OM TRAKTATERS INGÅENDE

 

NÅGRA ANTECKNINGAR OM RÄTTSVETENSKAPLIG METOD KRING EN FOLKRÄTTSLIG AVHANDLING1

 

AV PROFESSOR STIG JÄGERSKIÖLD

 

 

Mellanfolkliga avtal ha under senare årtionden vunnit allt större vikt som medel för samverkan mellan stater. Traktaträtten är dock icke någon ny del av folkrätten, långt därifrån. De regler om uppdrag, fullmakt, ratifikation och annat godkännande, som vi följa, äro resultatet av en lång utveckling. Men antalet mellanfolkliga avtal har i hög grad ökat, liksom de områden vidgats, vilka regleras genom avtal. Detta har i sin tur återverkat på reglerna om förfarandet.
    Det är därför icke överraskande, att traktaträtten tilldragit sig ökad uppmärksamhet i litteraturen.2 L'Institut de droit international och Förenta nationernas folkrättskommitté ha ock ägnat omfattande studier åt ämnet. I samband därmed torde stå, att Cambridge-professorn och ledamoten av den internationella domstolen i Haag, sir HERSCH LAUTERPACHT, tagit upp traktaträttsliga frågor till behandling på seminarieövningar. Under 1959 ha två nordiska folkrättsavhandlingar offentliggjorts, vilkas författare torde vara inspirerade av Lauterpacht, nämligen finländaren BROMS, The doctrine of equality of states as appliedin international organization, och svensken HANS BLIX' om Treaty Making Power. Den senare har ventilerats vid Stockholms högskola (se SvJT 1960 s. 80).
    Jag skall i det följande söka presentera förf:s resultat. En folkrättslig avhandling är emellertid en lika sällsynt som glädjande företeelse i vårt land. Ämnet har synts mig vara av så stort allmänt intresse, att jag utom ramen för en sedvanlig anmälan vill söka framlägga några egna iakttagelser, delvis gjorda under tidigare studier i ämnet.   
    Blix behandlar i sitt omfattande arbete särskilt två frågeställningar. 
I ett första avsnitt undersökes en underhandlares möjlighet att binda sin stat. I ett större andra parti är fråga därom, huruvida ett folkrättsligt avtal är ogiltigt av den grund, att regler i avtalsslutande lands konstitution åsidosatts. Jag skall i första hand taga upp sistnämnda fråga.
 

Traktat och konstitution

    Ämnet är gammalt och ofta behandlat. Man kan å ena sidan hävda, att konstitutionernas regler skola upprätthållas med hänsyn till sin vikt, å den andra sidan mena, att hänsyn till traktathelgden (tilliten)

 

    1 HANS BLIX, Treaty-Making Power. Uppsala 1959. Almqvist & Wiksell. XVIII+ 414 s.
    2 Se t. ex. MCNAIR, Law of Treaties (1938); BASDEVANT i Recueil des Cours de l'Academie de Droit international (Haag), vol. 5, 1926; DE VISCHER, De la conclusion des traités internationaux (1943). 

OM TRAKTATERS INGÅENDE 581skall föranleda, att de fördragsslutande skola kunna förlita sig på motpartens uppgift om sin behörighet, förfarandet m. m.
    Blix' resultat kan på denna punkt kanske angivas vara det, att en invändning om grundlagsstridighet icke folkrättsligt är att beakta. Han stöder detta på en undersökning av främst vissa diplomatiska incidenter, vissa inom statliga och vissa mellanstatliga rättsliga avgöranden. Härvid (s. 373) fäster han avseende främst vid en kvantitativ synpunkt, så att antalet fall, som kunna åberopas till stöd för en viss lösning, jämföres med antalet fall, vilka stödja en annan mening.3 Men stödja verkligen de åberopade exemplen de satser, som härledas från dem?
    Innan jag går närmare in på denna fråga, måste jag förutskicka två kritiska iakttagelser.
    Man måste, synes det mig, noga skilja mellan olika fall av möjlig grundlagsstridighet hos traktater. Det ligger t. ex. i öppen dag, att starka skäl finnas för att en internrättslig reglering av behörigheten att sluta avtal i viss mån bör respekteras även folkrättsligt. Däremot är det tydligt, att interna regler om traktaters genomförande inom staten icke kräva samma skydd; starka, motstående intressen kanske här kunna taga över. Även andra distinktioner äro motiverade. Man får därför icke, som Blix understundom synes mig göra, sammanblanda problemen (det är t. ex. endast det förstnämnda problemet, som avses i de av Blix åberopade fallen tvisten mellan Frankrike och USA år 1832 och HUBERS mening i Rio-Martin-fallet år 1923).
    Den andra synpunkten är följande.
    Man måste taga hänsyn — förutom till olika historiska och politiska betingelser — till det land varifrån ett avgörande härrör. Därmed äro vi inne på en vitt syftande, men förbisedd folkrättslig problemställning.4 Det kan t. ex. icke i föreliggande fall råda något tvivel därom, att i verkligheten skilda traditioner föreligga inom vissa statsområden till skillnad från andra. De nordiska länderna, de sydamerikanska staterna och även nordamerika kunna hänföras till en grupp, där konstitutionernas regler om i vart fall beslutskompetensen upprätthållas även folkrättsligt, medan en engelsk och i viss mån kontinental rättsuppfattning — stormakternas — går i annan riktning.
    Men, vilken vägledning lämnar nu hittillsvarande praxis? Se vi närmare på de av förf. anförda rättsfallen (s. 248 ff.) — vid dem anlagda kvantitativa synpunkter gör ju analysen av de olika fallen särskilt viktig — skola vi finna, att de anförda internrättsliga knappast säga någonting. Som en allmän kritik — som jag av utrymmesskäl tyvärr ej kan belägga här — måste jag ock säga, att rättsfallsanalys ej ännu är förf:ns starka sida.
    I vissa av de internrättsliga fallen (två filippinska domar) möta uttalanden av den allmänna innebörd, att avtal slutna i enlighet med konstitutionen, äro bindande; motsatsslut torde, som förf. framhåller,

 

    3 »The evidence of a practice treating constitutional provisions as not directly relevant in international law is both quantitatively and qualitatively (sic) more significant than that pointing to the direct relevance of municipal provisions.»
    4 JÄGERSKIÖLD, Folkrätt och inomstatlig rätt (1955), s. 214.

 

582 STIG JÄGERSKIÖLDej vara att rekommendera, och då sakna domarna här intresse. Rättsfall från brittiska samväldet säga lika litet, ty de behandla endast frågor om traktats transformering till intern rätt, liksom fallet Re Vigoni (Chile). Ett rättsfall från USA och ett från Colombia (s. 257) säga endast, att en intern domstol ej kan ogiltigförklara en traktat; det sistnämnda rättsfallet är begripligt först vid en sammanställning med de colombianska statsrättsliga grundsatserna, enligt vilka domstol ej kan pröva lags grundlagsenlighet, varvid traktat uppfattas som lag.5 Motsvarande fundamentala feltolkning göres (s. 258) av det schweiziska rättsfall, som kallats Varini v. Paoletti. Åt det amerikanska rättsfallet Dyerv. Sims giver förf. återigen en tolkning, som synes missvisande.6
    Det är dock å andra sidan att anteckna, att interna rättsfall verkligen finnas av uppenbar betydelse för ämnet, vilka Blix icke sett. Härmed belyses det förhållandet, att hans framställning icke bygger på någon systematisk forskning. I äldre tysk rättspraxis har — å ena sidan — den uppfattningen uttryckts, att en traktat icke kan åsidosättas på grund av att den tillkommit i strid mot konstitutionen.7 Inom amerikansk praxis återigen är förhållandet det motsatta. Så uttalade FULILER C. J. i Downes v. Bidwell 182 U.S. 244, 370 »Indeed a treaty which undertook to take away the Constitution secured ... would be simply void».8
    Men mest intressant, ehuru ej observerat, är att i intern tysk judikatur under senare år åter prövats det här behandlade problemet. Så har Bundesverfassungsgericht år 1952 (Entsch. 1, s. 412 f.) uttalat, att»nach dem derzeitigen Stand des Völkerrechts kann die Möglichkeit nicht völlig (kurs. här) ausgeschlossen werden, dass diese völkerreehtliche Bindung auch dann eintritt, wenn die Ratifikation unter Verletzung innerstaatlicher Verfassungsvorsehriften zustande gekommen ist». Till detta har den tidigare trosvissheten sålunda sjunkit ned! I ett fall, avseende avtal mellan tyska länder, har domstolen för övrigt själv följt den konstitutionella linjen. — Även sena italienska avgöranden finnas.
    Vad så de av Blix åberopade incidenterna beträffar äro flertalet likgiltiga ur ämnets synpunkt. Tvisten mellan Frankrike och USA år 1831— det franska parlamentet vägrade anslå medel till en traktatförpliktelses uppfyllande — avsåg en efterföljande omöjlighet; om något, visa

 

    5 Se även GIBSON, International Law and Colombian constitutionalism. A note on monism. American Journal of International Law (AJIL) 1942 s. 255.
    6 Fråga var om ett avtal mellan ett antal amerikanska delstater. En stat åberopade, att avtalet var ogiltigt såsom stridande mot dess konstitution. Domen utsäger intet om betydelsen av traktats grundlagsstridighet; domstolen gjorde den bedömningen, att traktaten ej var grundlagsstridande, men undvek vid detta förhållande att pröva, vilken betydelse grundlagsstridighet borde äga; olika meningar förelågo, om statens högsta domstol kunde slutgiltigt tolka författningen med bindande verkan för Supreme Court.
    7 Reichsgericht har sålunda — i överensstämmelse med den Gneistska traditionen (se nedan) — utvecklat denna lära i det ofta citerade RGZ (1882) 7, s. 52 särskilt s. 56; det överraskar icke med kännedom om den tyska traditionen. Det doktrinära sammanhanget torde här vara av betydelse att observera.
    8 Jfr SWAYNE J. i The Cherokee Tobacco, 11 Wall, 616,620: »It need hardly be said that a treaty cannot change the Constitution or be held valid if it bein violation of that instrument». Jfr Missouri v. Holland, 252 U. S. 416,434. 

OM TRAKTATERS INGÅENDE 583uttalanden under tvisten, att författningsstridighet i traktatslutandet då ansetts relevant. Andra avgöranden åter äro rent politiska.
    Den enda möjliga vederhäftiga slutsats av det anförda materialet torde vara den, att under politiska tvister vissa stater gjort gällande, att mellanfolkliga avtal icke äro bindande, om de ingåtts i strid mot deras konstitution, varvid särskilt förfaranderegler åberopats. Från motparten har då ofta — särskilt å engelsk sida — annan mening hävdats.
    Vi komma då till den tredje gruppen källor, de mellanfolkliga rättsavgörandena. Även här är det märkligt, att det stora flertalet återgivna fall icke säga någonting om den här debatterade folkrättsregeln.

    En skiljedom mellan USA och Haiti (fallet Metzger år 1900) rymmer endast ett uttalande, att en part icke kan undgå sina förpliktelser genom hänvisning till att regeringen ej kan tvinga viss myndighet till visst handlande (s. 360). Skiljedomen mellan Frankrike och Schweiz år 1912 (s. 361), avser tolkningen av en traktat; franska regeringen åberopade till stöd för sin mening, att den ej kunde tänkas ha avsett en regel av viss innebörd, enär denna i så fall skulle stått i strid mot konstitutionen; frågan om vilken folkrättslig verkan som ett inkonstitutionellt handlande av fördragsslutande part skulle äga, var icke här aktuell. Skiljedomstolens uttalande, att frågan om erforderligheten av parlamentets samtycke till tulltraktat hörde till den interna rätten, kan därför tolkas »obiter dictum» allenast så att domstolen ej hade i uppdrag att uttala sig därom. Man torde därför icke kunna tillägga detta uttalande större vikt. Att märka är f. ö., att »umpire» var en engelsman, lord Reay, varför den särskilda engelska traditionen i ämnet kan ha varit avgörande. Hubers uttalande till brittiska och spanska regeringarna år 1924 i fallet Rio Martin9 avser en invändning från spansk sida, att ett visst åtagande att tillhandahålla en fastighet icke kunde vara giltigt å Marockos sida, enär härför krävts att en intern författning utfärdats; detta avser alltså icke alls frågan, huruvida Marockos konstitution begränsade monarkens traktatmakt, utan i stället marockanska regler om folkrättsförpliktelsers transformering till intern rätt. — Haag-domen år 1931 i Grönlandstvisten avser endast utrikesministerns folkrättsliga behörighet, se nedan.

 

    Det föreligger emellertid två fall, vari den konstitutionella linjen beaktats, nämligen domskälen till presidenten Clevelands skiljedom mellan Nicaragua och Costa Rica år 1888 (s. 355) och Verzijls skiljedom mellan Frankrike och Mexico år 1928 (s. 367). Till de i detta sambandan märkta fallen kunna ytterligare läggas uttalanden i notväxlingen Caraval-Melgar år 1861 och Tinoco-domen mellan Costa Rica och Storbritannien (s. 126, s. 131), vilka följa den konstitutionella linjen, ävensom ett antal icke av Blix anmärkta fall av samma innebörd, bl. a. tvisterna om konkordaten med Baden och Wiirtemberg.10
    I allenast ett enda fall — jfr Blix' ovan anförda, kvantitativa bedömning! — har sålunda tagits klar ställning till det här behandlade problemet (Cleveland-domen). Detta enda fall innebär, att inkonstitutionellt handlande vid traktatslut kan åberopas mot avtalets giltighet. I ett fall möter ett domskäl, vilket kan innebära till synes motsatt ståndpunkt, men detta är dock tveksamt (Frankrike—Schweiz 1912). Flertalet andra fall äro irrelevanta. Kan man härav alls draga någon slut-

 

    9 BLIX, a. a. s. 366.
    10 Se härom den rättsfallsöversikt, i ämnet, som ingår i ROUSSEAU, Principes généraux du droit international public (1944) s. 246 ff. 

584 STIG JÄGERSKIÖLDsats beträffande någon folkrättslig regel? Svårligen. Detta medgives ock öppet av omdömesgilla folkrättsteoretiker.11
    Den lösning, vartill förf. kommit, har emellertid i första hand klätts i orden, att en traktat blir bindande för en stat, vars regering handlat inom ramen för sin »apparent ability», även om den handlat inkonstitutionellt. Väsentligt skall ock vara, att den traktatslutande kan antaga säga möjlighet genomföra avtalet. Denna konstruktion, som för läsaren icke är omedelbart till sin innebörd klar, säges vara möjlig att förena även med godtrosrekvisitet (s. 397), men därmed synes saken blott bliva än mera gåtfull.
    Personligen fick jag av den skrivna framställningen det intrycket, att en lösning förordades, som skulle innebära ett visst mått av beaktande av traktatens grundlagsstridighet — ty någon situation borde väl finnas då en regering icke har »apparent ability»? Man kunde därför till en början antaga att här avsågs en, dock ej ny lösning av ett omstritt problem, som syntes nära sammanfalla med den ofta — och med fog — hävdade synpunkten, att motpartens goda tro bör beaktas; relationen till denna sats — och dennas särskilda förutsättningar på detta område — hade däremot bort klargöras, något som ej blivit fallet.
    Under disputationen syntes det dock framgå, att grundlagsstridighet tvärtom icke alls skall tillmätas någon betydelse för frågan om en traktats giltighet. I så fall äro vi allenast tillbaka vid den ståndpunkt, som helt tager sikte på traktathelgden och bortser från den interna rätten i folkrättsligt hänseende.
    Det kan svårligen bestridas, att vilkendera lösningen Blix avser, den ej kan stödas vare sig å folkrättslig rättspraxis eller på någon övervägande mening i doktrinen; Blix har ock själv å s. 392 blick härför. Ur metodisk synpunkt efterlyser man då, vad det är för resonemang, som arbetet rymmer. I föreliggande fall har förf. ställt upp som sitt mål att bygga undersökningen på rättspraxis och statspraxis. Men i så fall har han här frångått denna metod, ty dessa källor stödja icke den förfäktade satsen.
    Ej heller bygger förf. på någon doktrin-undersökning; allenast i en not ha hopats ett antal — men ingalunda alla — folkrättsliga arbeten, vari en mot hans mening helt motsatt hävdas. Särskilt saknar man försök till analys av doktrinen, dess bärande motiv, bakomliggande ideologier eller historiska fakta.

    Men för den, som gör sig mödan att själv undersöka den dominerande folkrättsliga litteraturen, ter sig bilden rätt klar. En engelsk lära om inkonstitutionella traktaters giltighet togs i Preussen upp av GNEIST. Härifrån går en linje över TRIEPEL till ANZILOTTI; till Anzilotti har ett antal, meningalunda alla, italienare anslutit sig (se t. ex. MONACO, Manuale di diritto internazionale pubblico e privato (1949). Men inom engelsk doktrin menar HALL, OPPENHEIM och WESTLAKE, att en inkonstitutionellt ingången traktatkan angripas, medan bl. a. FENWICK har motsatt åsikt (Cases on International Law 1951, s. 602). I amerikansk doktrin har redan MOORE den meningen, att konstitutionens regler äga folkrättslig verkan,12 och hans åsikt delas av

 

    11 Se t. ex. FRANCOIS, Grondlinjen van het Volkenrecht (2 uppl., Zwolle1957), s. 326.
    12 MOORE, Digest of International Law (1908 ) 5, s. 166.

 

OM TRAKTATERS INGÅENDE 585HYDE13 och BURDICK.14 Inom tysk doktrin har STRUPP13 och LISZT-FLEISCHMANN16 samma linje. Den företrädes inom senare nordisk doktrin av bl. a. CASTBERG och SØRENSEN (vilket observerats) men ock av RASTING,16a som ansåg, att konstitutionens regler om kompetensbegränsning har folkrättslig verkan, varvid främmande stater böra känna dem, medan misstag i god tro endast kan leda till skadeståndsanspråk mot avtalspartnern. Jfr även ANDENÆS, Statsforfatningen i Norge (1948), s. 224.

    Vad är det då som bestämt Blix' ståndpunkt? Den kan ej byggas å rättspraxis. Är det i stället fråga om rättspolitiska överväganden? Vi få icke något svar.

    Till hjälpmedel i undersökningen om de minsta krav, som ur folkrättslig synpunkt kunna ställas på den traktatslutande maktens organ, har förf. ryckt in specialundersökningar om regeringshandlande i tre olika situationer. En nybildad stats handlande, en exilregerings och en revolutionär regerings. Uppslaget är i och för sig icke utan intresse.17 Tydligen är tankegången den, att om en stat folkrättsligt blir bunden av en icke laglig regerings handlande eller en laglig regerings inkonstitutionella handlande, detta kan motivera, att stater även skola anses förhindrade att mot en traktat åberopa, att regeringen åsidosatt konstitutionella regler. Men om detta är logiken, måste man ställa stränga krav på överensstämmelse mellan de olika leden i tankeoperationen. Här måste man emellertid anteckna en rad av frågetecken.
    Vad den första gruppen exempel beträffar (nybildade stater) — förf. har valt Israel och Ceylon — kan man helt visst säga, att om skriven författningsrätt icke finnes, som angiver traktatmaktens innehavare, så måste regler hämtas ur statlig nödrätt eller någon annan supplerande regelarsenal. En lucka i rätten finnes icke här. Ej heller kan fråga vara om något grundlagsstridigt handlande! Exemplens räckvidd är därför ytterst begränsad.
    Den andra gruppen fall avser revolutionsregeringarna. Här söker förf. hävda den regeln, att en stat blir folkrättsligt bunden, om en regering, som faktiskt utövat regeringsmakt, sluter avtal avseende staten eller den del, revolutionsregeringen behärskar; att märka är emellertid, att här icke är fråga om ett lagligt organs inkonstitutionella handlande, utan om godtagande av praktiska skäl av olagligt verkande individers handlande. Frågeställningen är m. a. o. väsentligen förändrad. De exempel, som skola styrka förf:s sats, äro emellertid samtliga (!) hämtade från Latin-amerika; fråga är om ens de, rätt tolkade,18 giva hemul för

 

    13 HYDE, International Law (1945) (2 uppl.) 2, s. 1384 ff.
    14 BURDICK, Law and Custom of the American Constitution (1922) sec. 34.
    15 STRUPP, Grundzüge des positiven Völkerrechts (1928) s. 129 f.
    16 LISZT-FLEISCHMANN, Völkerrecht (1925).
    16a RASTING, Folkeretten (1940) 1, s. 159.
    17 Materialet till framställningen återfinnes — jämte annat av stort intresse — hos MAREK, Identity and Continuity of States in Public International Law (Genéve 1954).
    18 Ej ens de av förf. åberopade spansk-amerikanska avgörandena synas styrka den påstådda vittgående regeln. Åtminstone har GNOSS mot Anzilotti och Kunz hävdat mera begränsade slutsatser bl. a. av Tinoco-fallet och till stöd härför åberopat även vissa mexikanska fall; Gross, Zur Haftung des Staates für Akte einer Zwischenherrschaft, Ztschr. f. öffentliches Recht 1934, s. 382 ff. Enligt denna, troligen riktiga, mening är revolutionsregeringen folkrättsligt mäktig att binda staten endast inom ett område av för den fortsatta styrelsen nödvändiga handlingar.
 

586 STIG JÄGERSKIÖLDförf:s vittgående sats. I verkligheten stå här — liksom ifråga om inkonstitutionella traktater i övrigt — väsentligen två möjligheter mot varandra. Man kan hävda en rent legalistisk linje. Om man utsträcker efterforskningarna till att avse Europa — en i vart fall i jämförelse med Sydamerika icke oviktig världsdel — finner man, att denna linje förfäktades av neapolitanska regeringen gentemot USA19 ifråga om avtal med Murat-regimen (1831 och senare).

    Samma legalistiska linje har följts ej endast i den vid vissa tider prövade distinktionen mellan de jure och de facto-regeringar i den av förf. anförda s. k. Tobar-traktaten mellan vissa amerikanska stater, utan även i en rad spansk-amerikanska konstitutioner, vilka väl icke äro egentliga folkrättsdokument men kunna uppfattas såsom uttryck för opinio juris, lika väl som konstitutioner, vilka i andra sammanhang uppfattats så (t. ex. s. 230 ff.). Framför allt synes det mig som om värdefullt material till belysning av det behandlade problemet kan vinnas genom studiet av de med statssuccession förbundna frågorna.20 För att välja ett oss näraliggande exempel ställdes spörsmålet i fråga om godtagande av den norska revolutionsregeringen år 1905, varvid man å svensk sida vann makternas gehör för synpunkten, att det svensk-norska mellanhavandet skulle vara uppklarat innan norska regeringen var »traktatfähig». Man måste överhuvudtaget ifrågasätta, om någon folkrättslig regel av påstådd innebörd skulle finnas, att avtal med de facto verksamma regeringar alltid folkrättsligt binda.
    Väl är det påtagligt, att de-facto-synpunkten vunnit vidsträckt beaktande (man jfre t. ex. NIELSENS domskäl i en rad avgöranden av Mexico claims commission). Men allena rådande är den icke. Från europeisk historia äro t. ex. reaktionerna inför den ryska utvecklingen efter 1917 lärorika. Tror någon, att man med framgång kunnat hävda Rysslands bundenhet av sovjetregeringens avtal, eller Spaniens bundenhet av Franco-regeringens avtal — om dessa regeringar skulle ha ersatts av andra, mot dem fientliga system? (Tidigare exempel polska och ungerska revolutionsregeringar 1830, 1848, 
1863).

    Vad slutligen exilregeringarna beträffar, kan man helt visst hänvisa därtill, att vissa dylika ägt förmåga att binda hemlandet. Men denna verkan är beroende av utgången av den kris, som föranlett en regering att begiva sig i exil. En generell regel kan icke gärna gälla. Ej heller kan en dylik lämpligen — som förf. gör — anknytas till någon sannolik framtida förmåga att upprätthålla traktaten — detta är ju ett godtyckligt kriterium. Hur skall f. ö. denna fråga bedömas, om ett land haft två auktoritativa men konkurrerande exilregeringar? Man behöver endast utföra tankegången så, att en traktat slutes med t. ex. en exilregering— som objektivt sett kan synas erbjuda god möjlighet att genomföra avtal — men som senare skjutes åt sidan. Kan man verkligen mena, att svaret på frågan om traktatens giltighet för staten (den nya regeringen) skall bedömas med hänsyn till motpartens (ej förverkligade) uppfattning om den sannolika framtida utvecklingen? Helt visst icke.21

 

    19 Se härom bl. a. MOOHE, a. a. s. 4579. Jfr MOORE, History and Digest of the International Arbitrations (1898) 5, s. 4575, 4580.
    20 O'COXNELL, The Law of State succession (1955).
    21 Än mindre kan man draga några slutsatser av den behandling, som kommit sådana bildningar till del som de Gaulles kommitté under andra världskriget eller den tjeckiska regering, som då upprättades (och som f. ö. ägde en icke observerad motsvarighet under första världskriget); BLIX' litteraturhänvisningar kan här kompletteras med EEKS uppsats Från München till Kosice, StvT 1948, s. 10 ff. Vad vi här ha att göra med är i verkligheten politiskt betingade ställningstaganden under krig av krigförande makter. Härför gälla helt visst särregler, något som f. ö. var fallet även i fråga om 

OM TRAKTATERS INGÅENDE 587Behörighet och befogenhet att sluta traktat

    Blix' framställning begränsar sig dock icke till frågan om förhållandet mellan konstitution och traktat. Härutöver behandlas frågor om behörighet och befogenhet att ingå traktater, fullmakters och instruktioners betydelse.
    Den första frågeställningen är denna: Statsrättsligt plägar statschefen inneha traktatmakten. Kunna jämväl andra statsorgan inneha dylik kompetens, och huru förklaras i så fall detta? Kan man här tänka sig en skillnad mellan folkrättsliga och statsrättsliga regler; finnes, som den franske folkrättsforskaren SCELLE uttryckt saken, ett »dédoublement fonctionnel»? I så fall kunna organ för staten folkrättsligt sett vara behöriga att sluta avtal, vid sidan av eller oavsett deras internrättsliga kompetens. Att den statsrättsliga kompetensen även är en folkrättslig, synes mig uppenbart.
    Blix' resultat synes kunna sammanfattas så, att utrikesministern äger en folkrättslig behörighet att binda den egna staten genom mellanfolkliga avtal. Detta är nu sedan länge klarlagt; se Haag-domstolens avgörande rörande den norske utrikesministern IHLENS deklaration i Grönlandsfrågan, vilken ansågs binda Norge.
    Det förefaller av framställningen (t. ex. s. 40 f.) som om förf. menade, att endast utrikesministern äger denna behörighet men icke andra regeringsledamöter. Läget är emellertid knappast alldeles rätt återgivet. Huruvida premiärministrar inneha folkrättslig kompetens, oavsett den interna regleringen, är väl ovisst. Andra regeringsledamöter ha dock förmodligen kompetens inom sina normala fackområden.

    Åtminstone kan framställningen av rättspraxis kompletteras med den kända skiljedomen mellan England och Frankrike, Blockade of Portendic Case (1843), där staten ansågs bunden genom utfästelse av sjöministern.22 Antecknas må ock, att England ansågs bundet av en utfästelse, lämnad av ett ombud — som dock tillika var kabinettsledamot — inför Haagdomstolen, rättsfallet Mavrommatis (Recueil, Ser A, No 5, s. 37). Tilläggas må här även, att för militärbefälhavare finnes endast en viss fördragskompetens, vartill ock vissa problem knyta an.

    Överhuvudtaget är det en numera tydlig — men ej tillräckligt uppmärksammad — tendens i utvecklingen att söka förlägga vissa traktatbefogenheter å andra organ än statschefen eller utrikesministern (regeringen). Härför finnes olika skäl, ofta förenklingssträvanden; i andra fall framträder en önskan hos specialmyndigheter att även behärska internationella frågor inom det egna ämnesområdet. Internrättsligt kan detta ju ordnas (ett problem är om de rättsliga formerna härför) och i så fall föreligger även folkrättslig kompetens. Men detta saknar ju större folkrättsligt intresse. Fråga är i stället om värdet av avtal, som slutas av statsorgan utan internrättslig kompetens. Härvid är då att märka, att man i icke ringa mån torde sluta t. ex. handelsavtal med handelsministern, avtal tillhörande justitieförvaltningen med justitieministern etc., för att icke tala om valuta avtal m. m. med riksbanken, postavtal med postverket etc. Men kan man tolka rättsläget så,

 

USA:s ställning till von Kaufmann-incidenten, som ju kan ses såsom en början till exilregering.
    22 Citeras även av CHENG, General Principles of Law as applied by international Courts and Tribunals (London 1953), s. 199, jfr s. 30. 

588 STIG JÄGERSKIÖLDatt man utan risk kan ingå avtal med myndighet i annan stat eller låta det egna landets myndigheter sluta avtal utan att de äga motsvarande internrättsliga kompetens, i förlitande på att avtalen likväl äro folkrättsligt bindande? I många fall kan man helt visst hävda erforderlig kompetens, grundad på sedvanerätt eller å — fingerad — delegation, men icke alltid. Otvivelaktigt möta här vissa internrättsliga gränser, som må gälla även folkrättsligt; sålunda äro vi ju bundna av vår systematik med regeringsärenden, medan andra stater kunna medgiva en vittgående ministerstyrelse. Vi bindas även av RF § 11 med dess koncentrering av utrikespolitiken till UD.

    Med sändebudens och övriga ombuds handlande äro vi inne på de egentliga agenternas område. Kan en stat gentemot ett avtal åberopa, att ett befullmäktigat ombud överskridit sin behörighet eller sin befogenhet, handlat utöver eller mot instruktion? Eller är staten bunden av ombudets handlande inom ramen för hans fullmakt?
    Frågeställningen är icke ointressant; den anknyter till en rad civilrättsliga liksom offentligrättsliga problem. Inom det område, som här behandlas, torde den dock sakna större praktisk betydelse. Detta återspeglas däri, att det icke synes finnas något folkrättsligt avgörande på detta område, allenast några incidenter.
    För den folkrättshistoriskt intresserade är förklaringen härtill ickesvår att finna. Ratifikationssystemets införande — som med tiden även fått statsrättslig betydelse genom kravet på parlamentets medverkan härvid (RF § 12) — förhandlingsmekanismen med de ofta detaljerade instruktionerna i förening med eller ersatt av skyldigheten att inhämta chefsmyndighetens besked, praxis att utarbeta utkast, vilka paraferas— ofta i förening med protokoll23 — allt detta har medfört, att ombuden sällan handla utan uppdrag eller avvika från givna anvisningar; om det händer, ordnas saken oftast under hand eller godtages som fait accompli.24
    Nu har ratifikation emellertid aldrig varit en absolut nödvändighet. Redan däri har legat, att traktater kunnat undertecknas med omedelbart bindande verkan. I dylika speciella fall kan då frågan om behörighets- och befogenhetsöverskridandens verkningar äga vikt. Och utvecklingen har i våra dagar inneburit en starkt ökad praxis att låta ombud underteckna traktater med omedelbart bindande verkan.
    Frågan om ratifikationens folkrättsliga eller internrättsliga nödvändighet är i och för sig ett intressant stats- och folkrättsligt problemkomplex, som knappast alls behandlats i svensk litteratur. Man torde kunna säga, att den allmänna folkrätten icke innehåller någon tvingande regel om ratifikationstvång. I stället blir den interna rätten avgörande inom sitt område.
    Vad gäller då inomstatligt om ratifikation? För svensk rätts del

 

    23 Se t. ex. KPr 325/1947, s. 16; KPr 306/1948, s. 28.
    24 I den mån som ratifikation av traktat blev regeln, förlorade givetvis ombudens handlande i betydelse, ehuru vid själva ratifikationens utväxling dock alltjämt ett viss mått av fritt handlande kunde ifrågakomma. ULLMAN (Völkerrecht, 1910, s. 261) framhöll, t. ex. att på traktaträttens område behörighet och befogenhet sammanfölle, enär vid befogenhetsöverskridande någon ratifikation icke kunde framtvingas. Se nu WILCOX, The ratification of Conventions (Genéve 1935). 

OM TRAKTATERS INGÅENDE 589märkes kravet på ratifikation efter riksdagens medgivande i RF § 12. Inom det där angivna, men icke skarpt avgränsade24a området kan ratifikation icke underlåtas; genom vårt statsrättsliga stadgande därom, att riksdagens samtycke är ett villkor, som skall uttryckas i traktater, skingras oklarhet folkrättsligt därom.25 Men utanför detta område kan KM:t underlåta ratifikationsförfarande. Jfr RF § 12, st. 2, ävensom att riksdagen i vissa fall ansett sig kunna på förhand godkänna traktater genom att åt KM:t uppdraga att sluta avtal, med rätt för KM:t att kräva eller underlåta ratifikation; vissa uppgifter av intresse härom ingå bl. a. i KPr 209/1925 och i KPr 333/1945, den senare avseende våran slutning till ICAO.26 Riksdagen har ock på ett bestämt område under en period bemyndigat statsråd att sluta vissa kompletterande avtal (inom s. k. ramavtal), vilka i och för sig falla under RF § 12, nämligen handelsavtal under löpande år. I vissa fall — så även ifråga om dubbelbeskattningsavtal — kan uppdragas åt statsråd att avtala om smärre ändringar; här förutsättes icke en gång att regeringen beslutit in casu. Och slutligen ha vi de provisoriska avtalen, vilka enligt avtal träda ikraft i avvaktan på ratifikation, ty detta provisoriska ikraftträdande är ju även internt, ej endast mellanstatligt (annan mening egendomligt nog hos Blix s. 297).27
    Det är ratifikationen, som är den avgörande faktorn för frågan om möjligheten för ombud att genom sitt handlande binda den egna staten och att göra det även under behörighets- eller befogenhetsöverskridande. Blix hänför däremot frågeställningen till de fall, då avtal slutas i »simplified form», vilket icke är träffande, även om det ej är entydigt, vad Blix menar med »simplified form».28 För den, som uppmärksamt

 

    24a Se bl. a. EEK i StvT 1954, s. 375 ff. och där anförda källor.
    25 Några kritiska synpunkter i ämnet hos SANDSTRÖM, Svenska dubbelbeskattningsavtal, s. 57.
    26 I doktrinen har förts en debatt i ämnet mellan bl. a. SUNDBERG, Lag och traktat, s. 21 f. (vidsträckt möjlighet till bemyndigande); MALMGREN, Sveriges författning, 2, s. 213, (mera begränsad); APPELBERG i SvJT 1932, s. 32, SANDSTRÖM, Svenska dubbelbeskattningsavtal (ingen delegationsmöjlighet) s. 55 ff.; Eek, StvT 1954, s. 375, särskilt s. 382 ff.
    27 Att märka är, att för ett mellanfolkligt avtal ratifikation kan finnas erforderlig för den ena parten, men ej för den andra, beroende av antingen skilda internrättsliga regler eller ock, om de båda staterna ha samma regelsystem i detta hänseende, avtalets skiljaktiga betydelse för parterna. Ett avtal kan t. ex. för den ena innebära finansiella bördor — vilka kräva riksdagens medverkan — men för den andra tvärtom vara allenast en förmån, vartill riksdagen ej behöver medverka, se t. ex. om notväxlingen mellan Sverige och Finland d. 16 okt. 1958 (KPr 357/1958).
    28 På s. 19 har en traktat i »simplified form» tillkommit utan »the formal intervention of the head of state». Jfr s. 17! Här är alltså det statsrättsliga förfarandet det relevanta, något som överensstämmer med de försök till kompetensanalys, som företagits s. 17 ff. Men är detta kriteriet på »simplified form», måste man konstatera, att vårt land knappast alls känner några dylika traktater! Även en notväxling, som — med hänsyn till sitt innehåll — kan undertecknas med omedelbart bindande verkan (och sådana förekomma hos oss i stor omfattning) förutsätter nämligen beslut i statsrådet, vilket ju är en »formal intervention» av statschefen. Allenast nyss nämnda, på delegationsbeslut återgående handelsöverenskommelser, som handelsministern sluter, kunna, med denna definition, föras till gruppen avtal »in simplified form». På s. 13 göres däremot en mera relevant åtskillnad mellan »complex procedure» och enklare förfarande, vari det förstnämn- 

590 STIG JÄGERSKIÖLDläser framställningen, är det tydligt, att begreppet »simplified form» där skiftar till sin innebörd. Med »simplified form» menas dock förenklade former för traktaten, t. ex. en notväxling eller eljest, se redan sjökrigsförklaringen år 1856. Men även en notväxling kan ske under förbehåll om ratifikation. Å andra sidan kan en solenn traktat undertecknas med omedelbart bindande verkan, utan att för den skull i övrigt vara sluten i »simplified form», som t. ex. den högtidliga engelsk-japanska traktaten år 1902. Vad som är relevant för vårt ämne är därför icke frågan om »simplified form» utan om undertecknandets bindande verkan, eller, vid muntliga avtal, utfästelsens.
    Förutsättningar ha numera skapats för en ökad handlingsfrihet för ombuden därigenom, att i ökad mån avtal få bindande verkan vid undertecknandet. Därmed kunna frågor om verkan av överskridanden åter bliva av intresse. De frågor, som förf. främst behandlar, avser verkningar av vad vi — sedan ett halvsekel29 — pläga beteckna som överskridande av behörighet, respektive befogenhet; jag nyttjar här samma begreppsbildning ehuru jag då måste förutskicka, att denna i folkrätten blir svårtillämplig, enär den ju icke i alla länder äger sin fulla motsvarighet, och andra rättsordningars systematik ej sällan upptagits även folkrättsligt.
    Vad först de diplomatiska agenternas behörighet beträffar, kan man naturligtvis diskutera, huruvida även beskickningschefer hava någon »organkompetens» på traktaträttens område, d. v. s. om de äga handla utan stöd av fullmakt. Vi anse det ju icke hos oss. Något sibyllinskt säger förf. dock, att en »tendency» finnes att godtaga visst handlande såsom fallande inom organkompetensens ram (s. 94).
    Men State department säges ock godtaga beskickningschefs behörighet inom ramen för hans normala handlingsområde utan särskilt bevis därom. Vad som må anses gälla folkrättsligt, lämnas emellertid av Blix öppet (s. 64 f.). En relativt vidlyftig utredning om praxis ifråga om fullmakter synes giva vid handen, att fullmakter regelmässigt lämnas för mera solenna avtals slutande; fullmakt grundlägger då behörigheten. Godtager en stat ett handlande av annan stat representerad utan fullmakt torde den i verkligheten anses handla på egen risk. Men den satsen ligger då ock nära, att handlande inom fullmaktens (behörighetens) ram blir bindande, medan instruktionen (befogenheten) blir utan betydelse. Givet är dock ej detta.
    Men är för dessa grupper avtal innehav av fullmakt en formell förutsättning för giltigt handlande å statens vägnar? Eller kan en utfästelse, en traktat, som ej kan grundas å fullmakt, likväl äga giltighet, t. ex. om den fördragsundertecknande personens handlande senare godkännes av hemlandet? Problemet hör till de många, som ej obser-

 

da bestämmes så, att det rymmer fullmakt, undertecknande och ratifikation. Ett ratifikationsförfarande kan dock förekomma även vid notväxling, likväl torde denna betecknas som ett förfarande i »simplified form», ehuru fråga ej är om omedelbar verkan. På s. 17 återigen avser »simplified form» vad som för behörighets- och befogenhetsfrågor är relevant, nämligen ett undertecknande med omedelbart bindande verkan. Men å s. 45 och i andra samband göres skillnad mellan »agreements binding per signature» och »agreements in simplified form». Här är begreppsbildningen ändrad.
    29 Se STANG, Norsk Formueret (1911) s. 295 ff; HULT, Om fullmakt (1952);

 

OM TRAKTATERS INGÅENDE 591verats. I rättspraxis ha olika svar lämnats härpå. Klart är å ena sidan, att ratifikationssystemet — särskilt under den tid det var helt dominerande — minskat behovet av och kontrollen över fullmaktsinnehav, enär ombudets handlande ej alls blir bindande, utan den efterföljande ratifikationen är avgörande. Men även därutöver har en traktat, som slutits av ombud utan fullmakt, ansetts äga rättsverkan, om avtalet faktiskt godtages av vederbörande stat; sker detta icke, är avtalet ej bindande, se t. ex. skiljedomen mellan Portugal och England avseende Delagoa Bay.30
    Men härmed är givetvis icke sagt något om verkan av behörighetsöverskridanden i övrigt.
    Tydliga behörighetsöverskridanden lära icke böra föranleda mycken debatt. Frågan kan ju sägas ha varit aktuell i den dansk-amerikanska s. k. von Kauffmann-incidenten år 1941 (s. 56 ff.), varvid heltriktigt redan BRIGGS och MERVYN JONES i AJIL 1941 (s. 462, 506) kommit till det resultatet, att någon bundenhet för Danmark genom von Kauffmanns medverkan i ett avtal avseende Grönland icke kunde föreligga. En skarpare analys av sammanhangen skulle kanske bättre belyst de amerikanska strävandena att söka en särskild grund för avtalet på Monroe-doktrinen och senare interamerikanska traktater; att märka är ju här, att Grönland år 1941 hänfördes till Amerika, medan ön ofta eljest och även numera säges vara en dansk europeisk besittning.30a Iverkligheten kan von Kauffmann-incidenten anses som ett embryo till en exilregering och hade bort belysas i dessa, rent politiskt dominerade samband, ehuru USA — även det tydligen av politiska skäl — då icke ville föra ut den linjen.
    Men är även befogenhetsöverskridandet utan betydelse för den folkrättsliga bundenheten? Eller bör i stället den tidigare utvecklingensbärande synpunkt — statens behov av kontroll över avtalsapparaten— föranleda till att en stat kan gentemot avtalspart åberopa, att ombud överskridit ej fullmakt utan den interna instruktionen?
    I Blix' framställning citeras de i de flesta handböcker anförda incidenterna, såsom en ungersk-rumänsk tvist i sak avseende konfiskationer i Siebenbürgen och den grekiska s. k. Politis-affären inom NF (s.330). Det torde emellertid vara svårt att ur de här gjorda uttalandena utläsa klargöranden; möjligen är läget nu det, att befogenhetsöverskridande ej kan normalt åberopas mot en traktat.

    Den ungerska regeringens argumentation gick emellertid ut på att ombudet, greve Csáky, överskridit sin fullmakt, rätt tolkad. Fråga vore i så fall om ett behörighetsöverskridande, närmare bestämt om tolkningen av den behörighetsgrundande handlingen. Den ståndpunkten torde i och för sig icke vara ägnad att framkalla någon övertygande kritik. Inom NF:s råd yttrade emellertid det brittiska ombudet lord Cecil, att ungerska regeringens ståndpunkt avveke från folkrättslig praxis. Men om Cecil avsåg, att ungerska regeringen — felaktigt — åberopat ett överskridande av regeringens interna instruktioner (befogenheten) eller om han i stället menade, att ett ombuds kompetens icke alls kunde närmare begränsas av huvudmannen (man jämföret. ex. inom civilrätten med prokuristens ställning) därom få vi icke någonklarhet. Möjligen innebär Cecils — och Brantings i anslutning därtill yppa-

 

ALMÉN, Lagen om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättensområde (1916) s. 56, 73.
    30 NIBOYET, Recueil des arbitrages internationaux, 3 (1954) s. 645.
    30a KPr 25/1960 (EFTA-avtalet), t. ex. s. 120.

 

592 STIG JÄGERSKIÖLDde — åsikt endast, att ungerska regeringen icke kunde åberopa befogenhetsöverskridande. I så falt innebär incidenten endast en ej sällan men ickealltid i den folkrättsliga doktrinen sanktionerad31 tillämpning av en civilrättslig lära.
    Men huru långt en dylik regel bär, därom veta vi icke mycket. — I vart fallpekar ett annat föreliggande intermezzo — Politis-affären — möjligen i annan riktning; tyvärr behandlar förf. det ej i detta samband, där det ockhör hemma, utan i samband med konstitutionella frågors betydelse, s. 330. Vi få därför icke veta, om de något dunkla formuleringar, som NF:s råd därnyttjade, möjligen innebära, att i princip befogenhetsöverskridande icke kan åberopas, eller om meningen i stället är den, att behörigheten icke allskan begränsas.
    Det må i detta samband tillåtas mig att här fästa uppmärksamhetenvid det förhållandet, att de behandlade frågeställningarna även komma i ny dager genom staternas deltagande i de allt viktigare och meraintensivt arbetande internationella organisationerna.34
    I dylika lägen komma frågor om ländernas bundenhet av beslutupp även i en form, som tidigare icke varit debatterad i traktaträtten.Majoritetsbeslut kunna bliva bindande för medlemsstat. Ren passivitetsverkan32 kan medföra bundenhet — en teoretiskt kanske besynnerlig grund för traktatplikter.33

    Fråga blir ju här om ett ofta fortlöpande deltagande i fattande av beslut, vilka binda den egna staten. Genom omröstningsdeltagande i församlingar påverka delegater beslut av betydelse för hemlandet. I vår FN-delegationdeltagande rösta t. ex. för Sverige. Behörigheten torde väl i regel vara klar.Genom ett nära samband med regeringen — utrikesministerns närvaro eller telefon- och telegramkontakt — reduceras helt visst handlingsfriheten, som i första hand begränsas genom instruktionen. I delegationens utseende kan ock ligga vissa lösningar av detta samordningsproblem, något som belysts i vissa riksdagsdebatter. Men en viss handlingsfrihet kan finnas i förstahand för delegationen, som torde besluta lokalt om ombudens handlande, iandra hand för ombuden. Att allenast behörighetsöverskridande men ej befogenhetsöverskridande här kan åberopas, torde vara uppenbart.
    I andra organisationer praktiseras andra lösningar. I Unesco meddelart. ex. sekretariatet medlemsstaterna mera viktiga frågor på förhand, varefter ombuden erhålla viss handlingsfrihet. I den internationella arbetsorganisationen återigen möter en tredje modell, där regeringen endast binder sina delegater, medan de andra nationella delegaterna ej äro direkt

Metodiska frågor
    Ovan har jag sökt redovisa och taga ställning till de resultat, som Blix redovisat. Till det sagda vill jag emellertid anknyta vissa iakttagelser rörande folkrättsvetenskaplig metod.
    Det är påfallande, att förf. icke närmare tagit ställning till de dock ännu i svensk doktrin kontroversiella frågorna om folkrättens natur.Vore folkrätt, som ännu SUNDBERG och EEK i anslutning till äldre tyskdoktrin velat göra gällande, allenast ett antal länders nationella folk

 

    31 Se bl. a. FIORE, Diritto internazionale pubblico, och FAUCHILLE, Droit international public (1922); de torde mena, att instruktionsöverskridanden ej kunna åberopas mot en traktat, medan bl. a. HUBLER, Magistraturen des Völkerrechtlichen Verkehrs (1900) s. 25, och LISZT-FLEISCHMANN, Völkerrecht (1925) s. 197 hysa motsatt mening.
    32 Jfr härom ARNHOLM, Passivitetsvirkninger (1932).
    33 Jfr härom BLIX' ofullständiga framställning s. 293 f.
    34 Jfr även ZEMANEK, Das Vertragsrecht der internationalen Organisationen (Wien 1957). 

OM TRAKTATERS INGÅENDE 593rätt, skulle Blix' undersökning vara skäligen meningslös. Emellertid synes han i stället, med rätta, utgå från folkrätten som en överstatlig rättsordning, byggd på sedvanerätt.
    Uppenbart är emellertid att en undersökning om traktatmakten bör utgå från ett traktatbegrepp. Tyvärr har detta ej iakttagits i det bärbehandlade arbetet; denna underlåtenhet har jämväl fått praktisk betydelse. Med en traktat förstås understundom endast avtal, som tillkommit i en viss ordning. Folkrättsligt har traktatbegreppet emellertid en mera vidsträckt innebörd. Sålunda betecknas note-växling folkrättsligt som traktat, men icke alltid internrättsligt. I viss folkrättslig doktrin nyttjas termen likaså i mycket vidsträckt mening, så av LAU-TERPACHT, jfr däremot FRANCOIS.35 Exempel på muntliga traktater finnas.
    Även om man antager, att förf. arbetar med ett dylikt vidsträckt traktatbegrepp, kan man konstatera, att han härvid icke är konsekvent. Viktiga företeelser ha å ena sidan utelämnats. Å andra sidan har han medtagit sådant, som icke rimligen bör föras in under traktatbegreppet. Hit hör den s. k. Ryti-Ribbentrop-pakten. Fråga var här om en deklaration av presidenten — låt vara given i samband med utvinnandet av vissa militära prestationer å tysk sida — att icke låta Finlandsregering sluta separat fred. Men denna deklaration — som väl i vissa framställningar betecknats som ett avtal26 — torde vid närmare undersökning icke förtjäna detta namn.
    En närmare undersökning av det rikliga materialet hade helt säkert härom skapat klarhet; man fäster sig här vid att förf., liksom på andra ställen, icke sökt tränga till botten. I detta fall uppgiver förf. bl. a., att de kända finländska folkrättsvetenskapsmännen prof. K. KAIRA och ERIK CASTRÉN före presidentens avgörande avgivit utlåtanden, men att de beklagligtvis icke äro tillgängliga i tryck. Förf. har här tagit miste. Kaira har aldrig avgivit något dylikt utlåtande (bekräftat i brev till mig) och Castréns utlåtande är redan år 1952 tryckt i Svensk Tidskrift av GERHARD HAFSTRÖM i en artikel om Ryti-Ribbentrop-pakten. Det är helt visst att beklaga, att när i en internationellt tillgänglig svensk framställning ett avsnitt ägnats detta — även historiskt viktiga — händelseförlopp, behandlingen av ett oss så närastående lands händelser icke är helt klanderfri.
    Man frågar sig ock, om det är ändamålsenligt att behandla alla mellanfolkliga avtal — vilka de nu äro — över en kam, eller om möjligen det i de olika traktaternas natur kan finnas element, som innebära, att just de frågor, som vi här dryfta, få lösas efter olika linjer?36a I ett fall är detta i vart fall uppenbart, och vi komma här återigen in på frågan om likheter och skillnader mellan civilrättens avtal och de offentligrättsliga fördragen.37 Fredsfördrag och vissa andra, politiskt betingade uppgörelser äro, typiskt sett, tillkomna under större eller mindre

 

    35 A. a. s. 315 ff.
    36 Även jag har tidigare följt denna uppfattning, se mitt arbete Folkrätt och inomstatlig rätt, s. 69, not 12, där detta dock icke äger någon självständig betydelse.
    36a Jfr min artikel i SvJT 1956 s. 324.
    37 Jfr LAUTERPACHT, Private Law sources and analogies in international Law (1927), s. 167.
    38—603004. Svensk Juristtidning 1960

 

594 STIG JÄGERSKIÖLDtvång, utan att detta folkrättsligt sett kan åberopas mot fördragens giltighet; ämnet är i och för sig lockande och omfattande, men här måste jag nöja mig med några antydningar.38
    Men traktaträttens problematik begränsar sig ju ingalunda härtill. Vi stå som välkänt är — jag har utrett detta i min bok Folkrätt och inomstatlig rätt — inför två helt olika uppfattningar om vad traktater — liksom allmänna folkrättsliga satser — äro, sett ur internrättslig synpunkt. Det kan — trots Blix — icke förnekas, att problemets lösning äger betydelse för det här behandlade ämnet. Om en traktat, som av ålder är fallet i USA och numera i vidgad utsträckning i andra länder äger omedelbar verkan av lag i den traktatslutande staten (monism), har den en väsentligen annan ställning än om traktatsreglerna måste transformeras till intern rätt (dualism). I sistnämnda fall torde man nämligen lättare kunna godtaga avtal även vid bristande överensstämmelse med statens konstitution, vid överskridande av lämnat uppdrag etc. Visserligen lämnar en monistisk eller en dualistisk uppfattning icke genast något entydigt svar på de här ställda problemen. Men ett viktigt moment i de rättspolitiska övervägandena måste dock vara förbundet med dylika grundläggande konstruktioner av traktaträtten. Man finner ock i ett icke ringa antal rättsfall, att traktater, vilka strida mot statens konstitutioner, förklarats icke (internt) giltiga.39Att häri ligger en viss — om icke i sig avgörande — antydan om konvstitutionens principiella betydelse för traktatmakten, är tydligt.
 

    Överhuvudtaget är det påtagligt, att man vid en analys av traktaträtten bör samordna problemen med de centrala offentligrättsliga frågeställningarna.
    När fråga blir om de författningsstridiga traktaterna, kunna intressanta paralleller dragas med regler inom den offentliga rätten i övrigt, liksom med de delar av privaträtten, vilka reglera bolags och andra associationers ställning. Man kan ifråga om efterföljande omöjlighet att vinna parlamentets samtycke till en traktats genomförande jämföra med andra lägen, där en regering, t. ex. av domstol, förpliktas till viss prestation och måste begära anslag härför. — Är ett avtal, som stat eller kommun sluter, bindande, om det tillkommit i strid mot RF eller KL? Skall legaliteten upprätthållas eller omsättningens intresse? Skall motparten kunna lita på att de offentliga tjänstemännen handla inom ra-

 

    38 En besegrad stat, t. ex., måste till varje pris komma till en uppgörelse med den starkare parten. Han måste då kunna kasta alla hänsyn till interna rättsregler överbord, det gäller existensen, (annan mening, felaktigt, hos BRUSEWITZ, Riksdagen och utrikespolitiken, Sveriges riksdag 15, s. 26). Så måste de finländska underhandlarna i Moskva år 1940 och år 1944 utan hänsyn till vad författningen kunde stadga ingå på freds- eller stilleståndsvillkor. Man kan därefter, vad dessa avtal beträffar, icke rimligen senare åberopa tvångsmomentet. Å andra sidan gäller för traktaträtten — i omstridd omfattning— att mot grundsatsen »pacta sunt servanda» kan åberopas »clausula rebus sic stantibus», som ju inom viss kontinental doktrin och praxis givits en beklagligt vidsträckt tillämplighet, till sist komma vi in på frågan om för traktater möjligen, som ZORN och NIEMEYER bl. a. hävdade, icke alls någon rättslig verkan är förhanden.
    39 Se t. ex. Reid v. Covert; Kinsella v. Koneger, 354 U. S. A. 1 (AJIL 1957 s. 783) ; från Mexicos högsta domstol se F. R. Conde v. Secretary of Foreign Relations, AJIL 1957, s. 127. 

OM TRAKTATERS INGÅENDE 595men för sin kompetens eller föreligger en undersökningsplikt? Motsvarande frågor ställas vid avtal med t. ex. aktiebolag. — Kan man överhuvudtaget vara i god tro när det gäller innehållet i allmänt kända eller lätt kontrollerade författningar, t. ex. en stats konstitution? Inom kommunalrätten och aktiebolagsrätten har man snarast hävdat motsatt mening, se t. ex. TAXELL, Aktiebolagsstyrelsens kompetens att rättshandla,40 och mitt arbete Om allmän förvaltningsrätt. Finnes det verkligen icke fog för samma konstruktioner inom folkrätten? Eller skall fördragsmaskineriets förenkling motivera, att varje avtal blir bindande? — När fråga är om den ofta gjorda distinktionen mellan klara och mindre klara grundlagsbud kan jämföras med intern rättspraxis bl. a.vid frågan om författningars grundlagsstridighet, se t. ex. för svenskrätts del NJA 1948 s. 188. Jag har ovan (s. 582) påvisat, hurusom i ett fall av Blix anförd rättspraxis i verkligheten avser just detta ämne; äro traktater nämligen även lagar, ställes problemet just så.
    Till de många principfrågor, som det här behandlade ämnet aktualiserar, hör ej minst relationen mellan folkrätt och civilrätt. Jag har tidigare betonat, att enligt min mening det är nödvändigt att vid en undersökning av detta slag hålla det väl utarbetade civilrättsliga systemet present, att arbeta i nära anslutning till detta. Det är nödvändigt framställningstekniskt. Det är ock betingat av frågeställningarnas likhet. Det är slutligen nödvändigt även därför, att de folkrättsliga reglerna i stor utsträckning äro hämtade — ofta direkt — från civilrätten (i många fall just på traktaträttens område). I andra fall kunna skiljaktigheter ej klarläggas annat än mot en bakgrund av civilrättslig analys.
    Mot denna min principiella ståndpunkt har väl — under disputationsakten och i betygsmotiveringen — åberopats, att en annan uppfattning numera vore vedertagen, varvid till stöd citerats en känd författare, SCHWARZENBERGER i American Journal of International Law, 1957, s. 308 ff. Detta är dock vilseledande.
    Mången gång äro väl inom offentlig rätt paralleller med civilrätt olämpliga. Jag har betonat detta i vad avser konstruktionen av reglerna om krigsockupations verkningar (FT 1958, s. 285 ff.). Samma realistiska — men ock lika begränsade! — påpekande är det i verkligheten, som Schwarzenberger gör i sin anförda artikel. Men detta innebär icke alls något principiellt avvisande av civilrättsliga paralleller.
    Helt visst kan det dock ej vara fråga därom, att mekaniskt överföra regler från en del av rättsordningen till en annan, allra minst till ett ämnesområde av så specifik särställning som folkrätten. Men just på fullmaktslärans område äro parallellerna oundvikliga. Det är ju besynnerligt, att t. ex. AvtL:s regelsystem icke klarlägges. Förgäves skall man häremot åberopa någon »modern» folkrättsforskning med annan metod eller resultat. Någon sådan finnes nämligen icke.
    Vad rättskällorna beträffar, behandlar förf. ofta på till synes samma plan interna och internationella domstolsavgöranden, skiljedomar, incidenter och praxis. Rättsfall och incidenter citeras från 1800-talets förra hälft vid sidan av dylika från våra dagar, utan att läsaren får någon uppfattning om hänsyn till tidsfaktorn skall tillmätas vikt — en

 

    40 Helsingfors (1946), se s. 256 ff.

 

596 STIG JäGEHSKIÖLDför all prejudikatlära väsentlig fråga.41 Domstolsavgörandena behandlas som bindande rätt, utan att förf. klargör prejudikatläran.
    Viktigt är ock att i en folkrättslig framställning skilja mellan politiskt betingade lösningar och rättsliga. Många av de incidenter, vilka pläga återgivas i litteraturen, ha funnit lösningar, som sannolikt äro opportunistiska.42

    Sist men ej minst måste det anses vara att beklaga, när i ett folkrättsligt arbete de historiska aspekterna äro försummade. Väl kan man ofta i rättsvetenskapen skönja ett beklagligt felbedömande av den historiska forskningens metod och vinningar. För folkrätten är en seriös forskning utan historisk bakgrund helt enkelt omöjlig, särskilt som folkrätten är mellanfolklig sedvanerätt. Oftast äro rättsreglerna inom detta system folkrättshistoriska produkter; de kunna ej rätt förstas utan hänsyn därtill. I Blix' arbete saknas väl ej helt anmärkningar om historiska aspekter, men det är ej fråga om en systematisk forskning.
    Man märker t. ex., att förf. ej observerat den ständer konstitutionalism, som kunde dröja kvar på sina håll långt fram i den absoluta monarkins tidsålder, och där traktatmakten ej låg hos fursten eller ej enbart hos denne. Allenast som ett kuriosum, anträffat vid läsningen aven del i den svenska utrikespolitikens historia anmärkes, att Gustav Vasa var angelägen att ha rådets medverkan till fördrag. Att denna statsrättsliga regelbildning var gängse gods hade varit en iakttagelse, som lämpligen kunnat tjäna till portal i en statsrättshistorisk analys av traktatmakten, desto mera som ett — av förf. ej angivet — klassiskt fall på åberopande av lagstridighet hos traktat som skäl för dess brytande just hör hemma i denna sfär. Jag åsyftar Frans I:s invändning, att: det honom efter slaget vid Pavia år 1525 av tvungna fördraget med kejsaren var ogiltigt, enär det ej sanktionerats av ständerna. Här förfäktas ju den linje, som leder till ett av avhandlingens huvudproblem; Blix' perspektiv å s. 225 äro för korta. En svensk läsare fäster sig onekligen vid att i en svensk doktorsavhandling det förhållandet ej beaktats, att ständerna även enligt 1720 års RF (§ 7) hade att godtaga fördrag under den tid, de voro samlade. Å andra sidan är framställningen av den svenska konungens traktatmakt, liksom av hans makt över utrikespolitiken, enligt 1809 års RF icke korrekt. Reformen år 1885 av RF § 11 är sålunda icke klarlagd. Förf. kontrasterar på ett missvisande sätt mot varandra den absolute monarkens makt över fördragen mot det konstitutionella systemet; läsaren får icke klart för sig att även i ett långt utvecklat konstitutionellt statsskick utrikespolitiken kan vara underkastad en särreglering.

 

    41 Jfr JÄGERSKIÖLD, Prejudikatens betydelse på förvaltningens område. FT 1959, s. 93 ff.
    42 Detta kan i viss mån sägas om de uttalanden, som gjordes i ovan nämnda ungersk-rumänska tvist, avseende överskridande av fullmakt. I hög grad gäller det om de fall, vilka avse de olika typerna av exilregeringar, där man å engelsk sida t. ex. var beredd i större mån än å amerikansk att godtagade Gaulles position, för att icke tala om de rent politiskt betingade ställningstagandena till den tjeckiska kommittén, om den engelsk-irländska konflikten efter de Valeras maktövertagande, om den s. k. Ryti-Ribbentroppakten m. m. Så snart en lösning är betingad av politiska motiv, får den givetvis något tillfälligt över sig, som ju helt uppenbart gör det ytterst vanskligt att härå bygga sedvanerättsliga konstruktioner. 

OM TRAKTATERS INGÅENDE 597    För den historiskt intresserade finnas ock många flera exempel på frågan om inkonstitutionella traktaters giltighet att minnas; förf. har med sin begränsade historiska orientering icke observerat detta. Förf. har, bl. a., ej sett, att svensk-norsk historia rymmer ett uppmärksammat och viktigt exempel, då norska regeringen ryggade utfästelserna i Kieltraktaten år 1814 om övertagande av en andel i den dansk-norska monarkins statsskuld under åberopande att stortingets samtycke icke inhämtats;43 det återfinnes ju ej i de närmast till hands liggande folkrättshandböckerna!
    Ej heller har anförts, att i det preussiska parlamentet motsvarande argument vid ett senare tillfälle åberopats mot en traktat. Detta ledde, som välkänt är i folkrättshistorien, därtill, att VON GNEIST i ett berömt utlåtande till den preussiska lantdagen44 förklarade, att mellanfolkliga avtal kunde binda folkrättsligt, även om de icke internt voro giltiga. Märkligt nog har ej heller detta händelseförlopp medtagits i framställningen; kanske är detta beroende därav, att förf. nära nog helt bygger på anglo-amerikansk litteratur. Gneists linje ledde till den kända konstruktionen i viss tysk doktrin, att en åtskillnad kan göras mellan folkrättslig giltighet och internrättslig — ett här centralt problem.

 

    Jag har här måst uppehålla mig vid främst kritiska iakttagelser om Blix' arbete. Det är ju efter dylika linjer en rec. kan söka foga något nytt till debatten. Det är mig därför angeläget att till sist understryka, att arbetet jämväl äger andra egenskaper. Svagheterna ligger främst på det metodiska planet, förtjänsterna i vilja att undersöka och diskutera, att klarlägga det verkliga rättslivets innehåll. Framställningen är i stora partier intresseväckande, om ock dispositionen ej alltid är klar. Den väcker håg för fortsatt debatt och studier; redan därigenom är den ett värdefullt bidrag.

 

    43 Se härom bl. a. KEILHAU, Det norske folks liv og historie 8 (1929) s. 232 ff., särskilt s. 242 ff.; HÖJER, Karl XIV Johan 3 (1960) s. 26.
    44 Tr. av MEIER i det klassiska arbetet Über den Abschluss von Staatsverträgen (1874).