AVTALSTYPER OCH TYPAVTAL

 

AV HOVRÄTTSFISKALEN JACOB SUNDBERG

 

 

1. Problem och terminologi. En tid var det ganska vanligt, att man köpte Vilhelm Mobergs »Utvandrarna». Det är också ganska vanligt, att man sätter in annons i tidningen. Ingen lärer komma på tanken att påstå, att de förra avtalen bildade en avtalstyp. Däremot karakteriseras de senare avtalen, åtminstone av NIAL,1 såsom bildande en speciell kontraktstyp. Varför denna skillnad? Vad är att förstå med en »kontraktstyp», en »avtalstyp»?2
    En undersökning av detta begrepp är desto mer motiverad som frågan varför kontraktstyper uppställas icke synes ha fått någon samlad bearbetning inom nordisk juridik.3 Alltsedan den senare naturrättens dagar samlas de för alla obligationsformer gemensamma dragen i en obligationsrättens allmänna del, under det att man i en speciell del sammanför de särskilda rättsreglerna för de olika kontraktstyperna — köp, pant, saklega, etc.4 Den gemensamma frågan varför dessa typer överhuvudtaget uppställts brukar däremot icke mer än i förbigående behandlas i vare sig den allmänna eller den speciella delen.
    Uppgiften är alltså att belysa den begreppsbildning, som tagit sig uttryck i uppställandet av olika avtalstyper, och att söka påvisa vilka

 

1 Annonsavtalet, Sthm 1949, s. 25.
2 »Avtalstyp» och »kontraktstyp» användas i det följande såsom synonymer.
Mindre betraktelser över kontraktstypernas funktion återfinnas i t. ex. USSING, Aftaler paa Formuerettens Omraade, 3e uppl. s. 434—437 § 39-IV-B; STANG, Innledning til Formueretten, 3e uppl. s. 273—275; och ARNHOLM, Alminnelig Avtalerett, 1949, s. 68—69. — Beträffande det närliggande spörsmålet om naturalia negotii, se t. ex. framställningen i LASSEN, Haandbog i Obligationsretten, Alm. Del., 3e uppl. s. 371 ff § 39-1-2. KARLGREN behandlar vissa avsnitt av problemet i Kutym och rättsregel, Sthm 1960 kap. 3: Kutymer och partsvilja, särskilt s. 34 ff. Av intresse äro också REUTERSKIÖLD, Grunddragen av den allmänna rätts- och samhällsläran, Uppsala & Sthm 1912 § 20: Rättshandeln och dess grundtyper s. 190—200; EKSTRÖM, Privaträttens allmänna läror, Hfors 1921, s. 511—514 § 100 och s. 517—522 § 102; samt MUNCH-PEDERSEN, Løftet og dets Causa, Kbhn 1896, s. 51—57, 300. LÖGDBERG tar upp systemet av kontraktstyper till viss granskning i sin framställning rörande remboursens rättsliga innebörd, Spörsmål angående rembours, Uppsala 1950, s. 29—51. Jfr även GRÖNFORS, Om ansvaret för lossat men icke mottaget gods vid sjötransporter, Sthlm 1959, s. 74—78. En framställning rörande bevisbördan i fråga om naturalia och accidentalia contractus återfinnes i ALMÉN, Om köp och byte av lös egendom, vol. 1, 4e uppl. s. 32—38. — Av de utländska författare, vilka diskuterat frågan, skall här endast nämnas HECK, Grundriss des Schuldrechts, Tübingen 1929, s. 243—249 § 80, och Grundriss des Sachenrechts, Tübingen 1930, s. 84—91 § 22 d och e; samt BUCKLAND & MCNAIR, Roman Law and Common Law, 2a uppl. Cambridge 1952, s. 265—270. — VAHLÉN, Avtal och tolkning, Sthm 1960, har utkommit först sedan denna uppsats förelegat i korrektur och har därför icke kunnat beaktas. §§ 8 och 9 i detta arbete avhandla emellertid en del av de frågeställningar, som äro föremål för denna uppsats.
4 Jfr MOLITOR, Grundzüge der neueren Privatrechtsgeschichte, Karlsruhe1949, s. 37.  

12 JACOB SUNDBERGpraktiska skäl, som kunna finnas för denna begreppsbildning. Början må göras med att avskilja vissa oväsentliga rättsregler.
    Utmärkande för avtalet till skillnad från andra juridiska figurer är att avtalets innehåll är avgörande för dess rättsföljder — avtalet har den rättsliga betydelse, som framgår av dess omedelbara innehåll. Den som genom avtalet lovat att betala har att betala, den som lovat att utlämna en sak har att utlämna denna. Men avtalets betydelse är icke inskränkt till dessa rättsföljder. Ett köp har ett otal olika rättsföljder, som få aktualitet vid olika tillstötande omständigheter såsom mora, fel i godset, kontrahents konkurs, etc. I den mån parterna överenskommit vad som därvid skall gälla är detsamma naturligtvis för dem bindande. I övrigt äro emellertid köplagens dispositiva bestämmelser gällande. Motsvarande förhållande gäller vid hyresavtal.
    På vad sätt skiljer sig då ett köp från ett hyresavtal? En iögonenfallande skillnad är att i det förra avtalet allmänt användas termer uppbyggda kring orden köpa och sälja, under det att man i det senare avtalet brukar röra sig med termer uppbyggda kring ordet hyra och därtill anknytande nomenklatur. Skulle man endast taga hänsyn till vad som direkt utsagts i avtalet förlorar emellertid denna skillnad i intresse. Ur parternas synpunkt är det förvisso ointressant till vilken typ avtalet räknas i jämförelse därmed huruvida deras vilja i avtalet blivit riktigt uttryckt och skulle man kunna omskriva deras åtaganden i avtalet med lokutioner icke anknytande till termerna köp och hyra är det tveksamt om parterna överhuvudtaget skulle uppfatta någon annan skillnad mellan avtalen än vad som kan motsvara skillnaden mellan att köpa »Utvandrarna» och att köpa »Invandrarna» av Vilhelm Moberg. Det väsentliga synes därför vara de rättsföljder, vilka icke kunna utläsas av avtalets omedelbara innehåll. Olika sådana rättsföljder gälla vid köp och vid hyra. Såvitt jag kunnat finna är det främst denna olikhet, som utgör grunden för indelningen i kontraktstyper. På rättsområden, där avtalet icke tillerkänts andra rättsföljder än dem, som framgå av dess omedelbara innehåll, har belysande nog systemet med kontraktstyper haft svårt att vinna insteg. Ett belägg härför erbjuder det kring den romerska stipulationen uppbyggda systemet av rättsregler, vilket aldrig föranledde någon systematisering efter kontraktstyp.5
    Vad sålunda anförts ger anledning att till en särskild kategori föra vad parterna omedelbart överenskommit. Detta avtalsinnehåll vill jag i fortsättningen beteckna det egentliga avtalet, varmed förstås vad parterna tänkt, velat och för varandra givit uttryck åt utan dissens. Om man bortser från komplexet av tolkningsregler6 taga utanför det egentliga avtalets område enligt den gängse avtalsrättsliga terminologien utfyllnadsreglerna vid. Till dessa torde räknas köplagens dispositiva regler. Däremot bruka tvingande rättsregler icke betecknas såsom utfyllnadsregler.7 I förevarande sammanhang förefaller denna syste- 

 

5 Jfr MUNCH-PEDERSEN, Løftet og dets Causa, s. 132 ff., särskilt 141, även 310. — Beträffande anglosaxisk rätt, se BUCKLAND & MCNAIR a. st.
6 Tolkningsreglerna beredas här icke någon självständig plats.
7 Jfr USSING, Aftaler s. 432: »Udtrykket Fortolkning... betegner Fastlæggelsen af Erklaeringens Betydning. Den yderligere Virksomhed, der kan være nødvendig til at bestemme Retsvirkningerne indenfor de ufravigelige  

AVTALSTYPER OCH TYPAVTAL 13matik mindre ändamålsenlig. Flertalet av de tvingande regler, vilka återfinnas i sådana författningar som lagen om avbetalningsköp, nyttjanderättslagen, sjölagen m. fl., ha den karaktären att de bestämma avtalets rättsliga betydelse i visst hänseende. Skulle avtalet av en eller annan orsak vara ogiltigt, hava de icke tillämpning. Alla regler, vilka hava till funktion att bygga ut avtalet såsom norm för parterna, ehuru de ej utgöra innehåll i själva partsviljan,8 sammanföras här till en kategori, för vilken jag väljer termen utbyggnadsnormer. Denna kategori är sålunda negativt bestämd så till vida att den endast omfattar sådant avtalsinnehåll, som icke kan föras under det egentliga avtalet.
    Utbyggnadsnormernas negativa bestämning får särskilda följder för typavtalens del. Med typavtal förstås här de standardiserade massavtal, där den väsentliga fixeringen av förhållandet mellan parterna bestämmes genom de å avtalsblanketten tryckta klausulerna eller genom hänvisning å denna till särskilt publicerade villkor. Eftersom med det egentliga avtalet endast kan förstås de klausuler, som parterna givit sig tid att direkt taga ställning till, måste alla andra klausuler i kontraktet karakteriseras såsom utbyggnadsnormer. Denna systematik avviker stark från den gängse terminologien, som under beteckningen »viljeförklaringar» till en gemensam kategori sammanför alla slags avtalsklausuler, blott de på ett eller annat sätt äro förbundna med det av partsviljan direkt burna avtalsinnehållet.9
    I denna framställning ses sålunda typavtalet väsentligen såsom norm. Det är icke onaturligt att så uppfatta det. Att identifiera det med ett komplex av normer är blott ett annat sätt att uttrycka att man genom att läsa avtalet bildar sig en uppfattning om dess rättsföljder.

 

Retsreglers Ramme (Sic!) kaldes da Udfyldning af Erklæringen». Se även VAHLÉN, Formkravet vid fastighetsköp, Sthm 1951, s. 79 ff, och HJERNER, Främmande valutalag och internationell privaträtt, Sthm 1956—57, s. 208 och not 47; dock RODHE, Obligationsrätt, Sthm 1956, s. 7—13.
8 Hur förenas partsviljan med dess effekter? Önskar man bestämma innehållet i den naturliga partsviljan blir det enligt min mening ofrånkomligt att lägga vikten vid parternas vetskap om ifrågavarande effekter. Den naturliga partsviljan skulle därmed bliva en motsvarighet till straffrättens direkta uppsåt — »med vett och vilja». Utanför detta område har man emellertid att taga ställning till alla de fall, där vetskapen om effekterna präglas av alltmer fallande intensitet. Här återfinnas motsvarigheterna till dolus indirectus, dolus eventualis och medveten culpa. Föreningen av partsviljan med dessa i förevarande sammanhang av rättsordningen mer eller mindre suveränt tillagda effekter av samma vilja, synes kunna karakteriseras såsom konstruerad. KARLGREN förefaller böjd att uppfatta saken på liknande sätt, eftersom han finner partsviljan »konstruerad», när den av juristerna appliceras på effekter, som vederbörande kontrahent egentligen icke alls vill men dock hellre böjer sig för än underlåter att sluta avtalet; se Säkerhetsöverlåtelse enligt svensk rättspraxis, Sthm 1959, s. 19 och not 3. Jfr HJERNER, arguendo, op. cit. s. 212. Gränsen mellan det egentliga avtalet och utbyggnadsnormerna är knappast behäftad med större fel än andra gränsdragningar i dessa sammanhang. Den är väl oskarp, men blott på samma sätt som gränsen mellan tolkning och utfyllning i gängse mening är det, och variabel, men blott på liknande sätt som partsviljan alltid är variabel i fråga om sina gränser.
9 Jfr USSING, Aftaler, s. 429, 432, Köplagens karaktär av utfyllnadsregler torde rentav försvinna i fråga om kontrakt genom typavtalsblanketter, vilkas författare gjort sig mödan att på desamma trycka lagens text såsom klausul.  

14 JACOB SUNDBERGBenägenheten att i stället i typavtalets olika delar uteslutande se rättsfakta — varav följer en principiell skillnad mellan exempelvis certepartiets klausuler och sjölagens stadganden — är nära förbunden med uppfattningen om en artskillnad mellan rättsbildning genom offentlig lagstiftning och genom privata avtal.10 I förevarande sammanhang är sistnämnda skillnad icke motiverad. Frågan må ställas: måste icke typavtalsförfattaren erkännas såsom lagstiftare? I sedvanlig teknisk mening är han det icke, men i praktiken är hans funktion densamma.11 Huruvida utbyggnadsnormerna till den enskildes egentliga avtal återfinnas i författningssamlingen eller i en bolagspärm torde vara gemene man likgiltigt så till vida att han läser båda lika litet. Icke heller jurister äro numera främmande för tanken att typavtalet i sig självt representerar en ny12 lagstiftningsteknik. I fråga om tolkningen ifrågasättes sålunda, om icke typavtalet måste behandlas på samma sätt som en lag.13 Även statsmakterna själva ha anlitat typavtalet såsom en smidig och konstitutionellt diskret lagstiftningsform: de »frivilliga» överenskommelserna mellan dessa makter och författarna av avbetalningshandelns dokument torde vara ett känt exempel.14 — En blick på rättsbildningen i dess internationella perspektiv bestyrker lämpligheten av att till en gemensam kategori sammanföra typavtalsklausuler samt lagstadganden av såväl dispositiv som tvingande karaktär. Ett exempel från transporträttens område må belysa vilka mindre fördelaktiga konsekvenser, som följa med den gängse systematiken. En vanlig bestämmelse är, att en biljett för personbefordran icke får överlåtas. I fråga om luftbefordran återfinnes den t. ex. i Aerotransports allmänna bestämmelser för befordring av resande, resgods och gods (4 § 2.).15 För

 

10 Det är denna skillnad, som Ross dissekerar ned till satsen »Troen skaber sitt Objekt» i uppsatsen Sondringen mellem privat og offentlig Ret, TfR 1936 s. 109, 118.
11 Jfr kollektivavtalet, om vilket det sagts att det har avtalets kropp men lagens själ. Se hos VUORIO, Om kollektivavtalets reglerande verkan i nordisk rätt, TfR 1957 s. 38. Det är dock icke min avsikt att ingå närmare på kollektivavtalets mycket speciella problematik.
12 Tydligen kan avtalet också räknas till den äldsta lagstiftningstekniken. Se EBEL, Geschichte der Gesetzgebung in Deutschland, Göttinger rechtswissenschaftliche Studien, Band 24, s. 20 f. »Das Recht wird nach germanischer Auffassung durch Urteil gefunden (Weistum), das gefundene kann man bessern (berichtigen, anpassen), aber man kann — jedenfalls in der Idee — das Recht nicht machen. Machen kann man aber eine Absprache, eine Einung, eine »Willkür», eine Satzung ... Eine kleine oder grosse Gemeinschaft kann sich auf bestimmte Verhaltensregeln einigen die sie kiinftig beobachten will.»
13 Jfr OLSSON, Verkan av avtalsklausuler i standardformulär, 21 Nordiska juristmötet, bilaga s. 43.
14 Jfr NIAL, Från individualism till kollektivism — en utvecklingslinje i avtalsrätten under ett halvt sekel, i Minnesskrift av juridiska fakulteten i Stockholm, s. 197. — Att ingripandet i detta fall torde ha berört området för det egentliga avtalet — betalningsvillkoren — torde icke förringa argumentets värde.
15 Till dessa hänvisas i SAS' biljetter. Hänvisningen avser »applicable tariffs, rules, regulations... of... carrier» (provision 2-b). Huruvida den avser ABA:s allmänna bestämmelser kan möjligen vara tvivelaktigt. De senare äro dock veterligen de enda, som publicerats på svenska. Förhållandet är i detta sammanhang av mindre betydelse, då de andra alternativ till »tariffs, rules, regulations», som finnas, innehålla motsvarande bestämmelse.  

AVTALSTYPER OCH TYPAVTAL 15amerikansk rätts del återfinnes exakt samma bestämmelse i SAS Passenger Rules Tariff No. IPR-1 (rule 3 f). Avtalsparterna kunna icke giltigen avvika från en »Tariff», som vederbörligen registrerats. Vid sådant förhållande måste bestämmelsen, som i sin svenska variant fallit under begreppet »viljeförklaring», i Amerika rubriceras såsom en tvingande regel och följaktligen ändra karaktär allt efter det man förflyttar sig mellan de olika nationella rättssystemen. Det kan tilläggas att bestämmelsen uppträder också i andra rättssystem och där erhållit en eller annan form av offentlig auktorisation.16 Ibland behöver man icke ens förflytta sig till annat land för att se bestämmelsen ändra karaktär, det är tillfyllest att vända sig till någon annan transportform. Går man från svensk luftbefordring till svensk järnvägstransport, återfinner man samma biljettbestämmelse i den — åtminstone i vissa hänseenden16a — tvingande Järnvägstrafikstadgan.16b
    Sett såsom norm har avtalet till funktion att reglera förhållandet mellan parterna. Vissa av avtalets utbyggnadsnormer uppvisa emellertid en egendomlighet så till vida att exakt motsvarande regel gäller även försåvitt icke något avtal föreligger. Samma regel finnes i två varianter, en för avtalsförhållanden och en för utomobligatoriska förhållanden. Skillnaden mellan varianterna är icke annan än att, om ett avtal föreligger mellan parterna, den förra varianten tillämpas, men om något avtal icke föreligger, den senare varianten tillämpas. Principalansvaret i järnvägsrätten och sjörätten exemplifierar detta förhållande. Beträffande den förra är regelns enhet särskilt markerad i det bestämmelsen gives i en och samma paragraf (§ 5). Också bilansvarighetslagens exculpationsansvar uttrycker en regel av samma karaktär. Detsamma gäller Arbetarskyddslagens regler; de äga tillämpning »å varje rörelse...vari arbetstagare användas till arbete för arbetsgivarens räkning»; med »arbetstagare» förstås »envar, som utför arbete för annans räkning utan att i förhållande till denne vara att anse såsom självständig företagare» (1 §). Definitionen låter icke ana, att man blott skulle vara att anse som arbetstagare under förutsättning att arbetet utfördes i enlighet med särskilt avtal därom. Denna förutsättning tillföres emellertid definitionen genom 2 §, i vilken till lagens tillämplighetsområde föres — vill det synas — alla tänkbara fall, i vilka arbete kan utföras utan att föregående avtal därom träffats, och samtidigt förklaras att detta gäller »Utöver vad i 1 § sägs». Ehuru lagstiftaren genom 2 § givit tydligt uttryck för sin vilja att lagen skall tillämpas på alla arbetsförhållanden, har han sålunda genom samma paragraf också erkänt avtalskonstruktionens genomslagskraft: om det icke tydligt anges, att regeln skall gälla också om något avtal icke föreligger, kommer dess funktion att begränsas till utbyggnadsregelns.
    Uti alla dess fall är en enhetlig ratio legis tydlig. Man åsyftar att reglera en viss miljö,17 ett visst typiskt förhållande. Tendensen att låta

 

16 Så i Tyskland och Frankrike med stöd av Verordnung über Luftverkehr vom 21. August 1936, § 42-2, respektive décret no. 54—1102, du 12 novembre 1954, art. 8.
16a Se 1 § 1.
16b 16 § 4. Jfr NJA 1921 s. 188.
17 »miljön kring tjänsteavtalet», SCHMIDT, Tjänsteavtalet, s. 21.  

16 JACOB SUNDBERGavtalskonstruktionen slå igenom på sätt, som kommit till uttryck i Arbetarskyddslagens utformning, är mot denna bakgrund icke helt oskyldig. I det fall att avtalsförhållandet mellan två personer är tudelat genom inskjutandet av en självständig mellanman får denna tendens till följd, att regeln såsom utbyggnadsregel icke kan vinna tillämpning å förhållandet mellan de två förstnämnda parterna utan allenast i mellanmannens förhållande till endera eller båda av samma parter, ehuru ratio legis ropar på tillämpning å förstnämnda förhållande. Tendensen visar sig på detta sätt hava en utpekande funktion, som icke kan förenas med regelns syfte. Också i fråga om forumregler och preskriptionsregler införas irrationella element. Mellanmansfallet förekommer i stor omfattning inom förvärvslivet: här må endast pekas på skogshuggningens beroende uppdragstagare — bonden, som håller häst och huggare och åtager sig viss avverkning gentemot skogsbolaget — på lastbilstrafikens lejdåkare och på det s. k. charterflygets förhållandet ill resebyråer och passagerare i fall av sällskapsresor.
    För att markera problemställningens särart skiljas nu ifrågavarande regler som sålunda karakteriseras därav, att de föreligga i två varianter, från utbyggnadsreglerna och benämnas fristående regler. Med fristående regler avses alltså regler, som direkt bestämma relationen mellan två personer men icke blott i den formen att de utbygga ett avtal mellan samma personer utan på så sätt att de ha giltighet oavsett existensen av ett sådant avtal.

    Den nu gjorda uppdelningen i det egentliga avtalet, utbyggnadsnormerna och de fristående reglerna korsas av skillnaden mellan tvingande och dispositiva regler. Det egentliga avtalets konstruktion medför att det helt faller utanför den senare systematiken. Utbyggnadsnormerna omfatta, såsom redan anmärkts, både dispositiva och tvingande regler. Haaglagskonossementet och Järnvägstrafikstadgans fraktavtal giva exempel på den senare typen av regler. De fristående normerna kunna likaledes vara dispositiva eller tvingande. Till de dispositiva torde höra grannelagsrättens regler; till de tvingande förutberörda regler i Arbetarskyddslagen.
    Den tyngd rättsordningen förlänar en regel genom att göra den tvingande tillåter en viss gradering av det nu redovisade regelkomplexets uppgifter. Den tvingande fristående regeln synes endast avse en mycket bestämd typsituation, där det enligt lagstiftarens mening varit klart, att en viss reglering måste lända till efterföljd i parternas mellanhavande. Enklast synes förhållandet illustreras genom reglerna om den familjerättsliga underhållsskyldigheten, och dessa må därför tagas som exempel, ehuru förhållandet mellan familjerätten och avtalsrätten i och för sig är omtvistat. Här är kretsen av de berörda enkelt och i stort sett entydigt bestämd genom vissa fysiologiska fakta eller genom officiell registrering. Avtal kan här icke inskränka eller förhindra prestationsskyldighet, endast närmare bestämma prestationens utförande.18 En liknande bestämd typsituation föreligger tydligen också i fallet av tvingande utbyggnadsnormer. Skillnaden är emellertid

 

18 Jfr WALIN, Föräldrabalken, s. 138 not 1: »ett frivilligt reglerande av förpliktelsens omfattning.»  

AVTALSTYPER OCH TYPAVTAL 17den, att i detta senare fall fixeringen av parternas mellanhavande är underkastad begränsning i och med att den är beroende av de rådande reglerna om avtals uppkomst, ogiltighet och verkningskrets. Valet av avtalsmekanismen kan här i allmänhet motiveras därmed att det icke finnes någon annan enkel och entydig indikation på typsituationens uppkomst än det förhållandet att det slutits ett avtal av visst innehåll.19 Den dispositiva fristående regeln antyder också, att lagstiftaren funnit viss fixering lämplig för en allmän typsituation (t. ex. människa — flygmaskin). Regelns dispositivitet torde förklaras så, att det varit lämpligt att skilja mellan avtalslösa och avtalstäckta situationer,20 d. v. s. att typsituationen ändrat karaktär allt efter som den innefattat avtalslösa eller avtalstäckta fall. Lagstiftaren har icke känt sig besitta erforderlig säkerhet för att ge en tvingande reglering utan har haft känslan av att ett avtal sådant parterna funne för gott att utforma det gåve en bättre fixering. Likvisst hade en fristående regel såtillvida tett sig förmånlig, att den icke lämnat de avtalslösa fallen oreglerade. De överväganden, som kunna spåras bakom uppställandet av dispositiva utbyggnadsnormer, behandlas i annat sammanhang (s. 19).

    2. Typiseringen. En viss typisering av avtalen föreligger redan i det allmänna språkbruket. Gemene man vet på ett ungefär vad som förstås med äganderätt, panträtt och nyttjanderätt, och han vet på ett ungefär att om han köper en sak blir han ägare till saken, under det att, om han lejer samma sak, han endast äger nyttja saken varvid äganderätten till densamma förblir hos den från vilken han lejde. Pantsätter han en sak däremot, innefattar det att han förbliver ägare och får tillbaka saken, om han inlöser lånet. I dessa avtal föreligger en typisering genom själva ordvalet, själva språkbruket. Man bör dock icke låta förleda sig att identifiera denna typisering med det juridiska systemet av avtalstyper. Den typisering, som etableras genom det allmänna språkbruket, är framför allt utomordentligt grov. Flertalet juridiska avtalsformer pressas in under ett fåtal välkända typer. Sålunda säges allmänt att man köper en tågbiljett eller en annonsplats. Detta språkbruk är s. a. s. juridiskt färglöst, ehuru det sannolikt är riktigt såsom påpekats21 att gemene man skulle bli ganska förvånad om han

 

19 Denna motivering kan dock icke förklara att man utanför fixeringen i princip ställt alla de parter för vilka avtalets giltighet rubbats, och att indikationen därför blivit det försvarliga avtalsslutet, icke avtalsslutet per se. Frågeställningen må belysas genom en jämförelse med anglosaxisk common law. Godsbefraktningens reglering har där uppfattats såsom en angelägenhet mellan fraktföraren och godsets ägare, icke den som sluter befraktningsavtalet. I detta fall utpeka sålunda reglerna om äganderätten till godset befraktningsregleringens verkningskrets. I rättssystem, vilka såsom det svenska anknyta sistnämnda regler till befraktningsavtalet, bestämmas deras verkningskrets av vem som ställt sig såsom part i avtalet.
20 Jfr GRÖNFORS, Om trafikskadeansvar utanför kontraktsförhållanden, Sthm 1952, s. 273, BENGTSSON, Om ansvarsförsäkring i kontraktsförhållanden — Den skadeståndsrättsliga bakgrunden, Sthm 1960, s. 252.
21 BERGSTRÖM, Sakrättsliga spörsmål rörande byggnad å annans grund, SvJT 1955 s. 385—386. 

   2—613004. Svensk Juristtidning 1961  

18 JACOB SUNDBERGmåste använda uttrycket köp för att åstadkomma vad han betraktar som en pantsättning.21a

    Till språkbruket såsom pådrivande faktor i riktning mot typisering sällar sig emellertid den historiska traditionen. Den romerska rätten erkände icke giltigheten av andra konsensualavtal än dem, som täcktes av vissa kontraktstyper.22 Ehuru sedermera — framför allt genom kanonisternas inflytande — avtalsfrihetens princip vunnit allmän anslutning och sålunda varje överenskommelse i princip ansetts bindande, oavsett huruvida den sammanfallit med någon av ifrågavarande kontraktstyper eller ej, har likväl den romerskrättsliga tekniken att betrakta avtal ur avtalstypens synvinkel upptagits inom de moderna kontinentala rättssystemen.22a Det från romarrätten ärvda kravet på en causa såsom förutsättning för obligationens verkan bidrog likaså till ett bevarande av kontraktstyperna i det att varje sådan typ motsvarades av en särskild causa.23 I samband med rättspositivismens genom brott med dess krav på rättsreglernas fullständighet har därtill sannolikt tekniken att arbeta med kontraktstyper funnits ha den fördelen, att med dess hjälp ett mycket torftigt lagmaterial rörande avtalsförhållanden kunnat bringas att täcka ett mycket stort område.24

 

21a LASSEN påpekar att det danska begreppet »Værksleje» icke blivit upptaget i det allmänna språkbruket: Lærebog i Obligationsrettens specielle Del, 3e uppl. s. 416 f.
22 SCHULZ, Classical Roman Law, Oxford 1951, s. 471 nr 803; se även LUNDSTEDT, Romersk rätt (komp.), 2a uppl. Upps. 1942 s. 138: »Alla dessa kontrakt, vi nu berört, vare sig verbal-, real- eller konsensualkontrakt hade sina särskilda namn. Deras benämning medföljde faktiskt deras giltighet. Principiellt voro sålunda de obenämnda kontrakten ogiltiga, och såsom sådana sedermera kallade pacta nuda.» — En verkan liknande avtalets kunde dock uppnås genom utväxling av två stipulationer. Den typisering av kontraktsformerna, som kan grundas på graden av abstraktion, är icke ämne för framställningen ovan; där avses endast typisering av samma slag som konsensualavtalens.
22a Det kan anmärkas att huvudprincipens omkastning medför en förskjutning av tyngdpunkten i kontraktsbegreppet. För romarna låg den senare i essentialia contractus — vilka grovt sett motsvara det egentliga avtalet — eftersom dessa formade kontraktstypsbegreppet och deras förhandenvaro därtill var en förutsättning för avtalets giltighet. Efter konsensualprincipens allmänna genombrott ligger tyngdpunkten på sätt utvecklats ovan å s. 12 i naturalia contractus — d. v. s. i flertalet fall utbyggnadsnormerna. Att bevara det gamla betraktelsesättet i den formen att tyngdpunkten alltjämt låge hos essentialia innebär därför, åtminstone ur parternas synpunkt, att spänna kärran framför hästen. Först i den mån lagstiftaren önskar dirigera partsviljans effekter tillkommer essentialia förnyad vikt, nämligen såsom symptom på den vilja han önskar dirigera. Se därom i det följande. Törhända bör det tilläggas att terminologien skiljande mellan essentialia, naturalia och accidentalia contractus först utbildades under medeltiden: KANTOROWICZ, Glossators of the Roman Law, Cambridge 1938 s. 210 med not 2 och s. 211.
23 MUNCH-PEDERSEN, Løftet og dets Causa, s. 180-186.
24 Jfr GENY, Methode d'interpretation et sources en droit positif, vol. 2, 4e uppl. 1954, s. 345; även UNDÉN, Juridiken som vetenskap, i Juridik och politik s. 23—24. — Å andra sidan måste löftesteoriernas genombrott ha infört avsevärd förvirring i det utbildade systemet, ehuru som REUTERSKIÖID påpekade i sin gradualavhandling »gemensamt för dem alla är en viss benägenhet, att trots underkännandet af aftalet såsom grundval för rättsändringen  

AVTALSTYPER OCH TYPAVTAL 19    I modern rätt ser man som förklaring till förekomsten inom rättssystemet av ett antal fasta kontraktstyper den ekonomiserande effekt, som uppnås genom varje avtalstyps egenskap att bringa en uttömmande fixering av parternas inbördes relation i tillämpning enbart genom val av avtalstypens beteckning såsom anknytningsord. USSING talar om kontraktstypen såsom ett exempel på standardisering av ett slag som »betyder en mægtig Lettelse af Retshandelssamkvemmet»25— man behöver ju icke mer än säga att man köper varan för det och det priset, så vet man att därmed ändamålsenliga regler äga tillämpning för parternas mellanhavande i alla de olika situationer, som väl lätt kunna uppkomma men som parterna icke utan svåra ansträngningar skulle kunna förutse. Om man så vill kan man betrakta utbyggnadsreglerna som en extra avtalsblankett, som av lagstiftaren sättes i allmänhetens hand att nyttjas vid behov. När moderna lagverk uppställa kontraktstyper genom att giva dispositiva utbyggnadsnormer får huvudsyftet med tekniken antagas vara denna ekonomiserande effekt.26 Lagstiftaren önskar icke avvika från partsviljan, hans avsikt är tvärtom att sanktionera partsviljan sådan den tagit sig uttryck i valet av» blankett» genom att giva dennas regler effekt.

    Men kontraktstypens funktion är icke inskränkt till detta att ställa en avtalsblankett till parternas förfogande. Förekomsten av tvingande avtalsregler knutna till kontraktstyp utvisar att kontraktstypen också förlänats en omedelbart dirigerande funktion. Haaglagens och luftbefordringslagens bestämmelser äro i stor utsträckning tvingande; parterna kunna inom ifrågavarande lags tillämpningsområde icke överenskomma om andra regler än dem, som givas i samma lag.

    Redan själva systemet med kontraktstyper har emellertid i vissa lägen ett slags dirigerande funktion vilken icke avhänger av huruvida de enskilda kontraktsnormerna gjorts tvingande eller icke. Påståendet skall illustreras genom tre tvistefall i vilka domstolarna givit uttryck åt denna dirigerande funktion.

 

    1. NJA 1921 s. 1. Ett antal skogsägare sålde år 1911 en dem tillhörig avverkningsrätt »på utvisade träd» till ett bruksaktiebolag. Efter att ha avverkat 280 träd av de 1 404, som instämplats för bolagets räkning, frånträdde bolaget kontraktet. Emellertid steg skogen oupphörligt i värde från och med 1911. Skogsägarna yrkade bl. a. »ersättning efter i kontraktet angiven grund för återstående 1 124 träd», d. v. s. 5 339 kronor. Bolaget bestred talan bl. a. på den grund att skogsägarna genom prisstegringen gjort en vinst. Skogsägarna anförde i rättegången att »ett skogsavverkningskontrakt vore rätteligen icke köp utan nyttjanderättsavtal» och att »det vore vanligt,

 

dock begagna mycket af aftalslärans speciella terminologi». Bidrag till läran om aftal, Uppsala Universitets Årsskrift 1900 Juridik 1, s. 26. Se vidare not 40 nedan.
25 USSING, Aftaler, 2a uppl. s. 435; AUGDAHL, Retskilder, s. 5.
26 Det är tveksamt i vad mån ett sådant lagverk kan öva inflytande på den naturliga partsviljans omfattning. Om man undantagslöst tillämpade sjölagens tidsbefraktningsregler på avtal, vilka angivits gälla tidsbefraktning, skulle småningom otvivelaktigt följa, att parter, som valde ordet tidsbefraktning, därmed just avsett att bringa sjölagens tidsbefraktningsregler i tilllämpning. Men i den mån lagens dispositivitet utnyttjas till att träffa tidsbefraktningsavtal, som icke följa sjölagens regler, är en allmän slutsats om parternas avsikt med ordet tidsbefraktning i denna riktning icke berättigad.  

20 JACOB SUNDBERGatt den som innehade en avverkningsrätt men underläte att begagna den inom avverkningstidens utgång nödgades betala den överenskomna ersättningen». Bolaget invände att det vore orimligt att betala träden utan rätt för bolaget att tillgodogöra sig dem. — Häradsrätten, i vars dom ej ändring gjordes, utdömde yrkade beloppet, vilket torde få anses innefatta att man godtog att avtalet varit ett nyttjanderättsavtal i följd varav ersättningen skulle utgå i förhållande till den överenskomna tiden för rättighetens bestånd.
    2. NJA 1945 s. 454. Norén, som var frisör till yrket, arbetade tillsammans med Quist i en frisérsalong, som Quist inköpt. Noréns ersättning utgick i form av hälften av nettoinkomsten på arbetet i rörelsen. Sedermera sålde Quist rörelsen till tredje man. Norén yrkade förpliktande för Quist att ersätta Norén hälften av värdet av de utensilier, som inköpts under tiden för samarbetet, samt framställde ytterligare yrkanden. Häradsrätten fann omständigheterna bekräfta, att Quist anställt Norén som biträde och ogillade käromålet. Hovrätten fann tvärtom, att Quist och Norén med varandra slutit ett enkelt bolag, och förordnade att detta bolag skulle träda i likvidation. Prövningstillstånd meddelades ej.
    3. NJA 1917 s. 217. Uti köpekontrakt, varigenom Fahlén till Nyberg sålde en torplägenhet, intogs villkor att för Fahlén skulle i hennes återstående livstid undantagas bl. a. visst boningshus. Sedermera yrkade Fahlén, att, enär Nyberg vägrat reparera de för henne undantagna husen, Nyberg måtte åläggas ersätta henne vad hon fått vidkännas för husens iståndsättande. I målet påstods icke annat än att iståndsättandet avsett brister, som uppkommit först efter köpet. Häradsrätten, vars ståndpunkt biträddes av Nedre Justitierevisionen, framhöll att köpekontraktet icke stadgade någon underhållsskyldighet för köparen, och att icke heller annat avtal därom träffats, samt ogillade talan. HD:s majoritet och en enhällig hovrätt funno med hänsyn till 3 kap. nyttjanderättslagen reparationsskyldighet ha ålegat Nyberg och biföllo talan.

    Av dessa tre tvister, vilka i Arkivets rubriker och register angivits gälla »köpe- eller nyttjanderättsavtal», »bolagsförhållande eller tjänsteavtal» respektive »hyresavtal eller avtal om undantag», framgår en tendens inom rättskipningen att i tveksamma fall subsumera det omtvistade avtalet under endera av flera tänkbara avtalstyper, varigenom de till den utvalda typen hörande utbyggnadsnormerna bliva tillämpliga å avtalet. Själva benägenheten att välja mellan vissa givna avtalstyper och att icke gå utanför dessa typer får sålunda en dirigerande funktion.
    Denna dirigerande funktion låter sig förklara på följande sätt: Problemet uppkommer i allmänhet i den av parterna icke förutsedda situationen, för vilken de i kontraktet icke intagit någon lösning. överensstämmer avtalet med en erkänd kontraktstyp, uppkommer icke någon svårighet — kontraktstypen tillhandahåller utbyggnadsnormer,vilka avväga parternas inbördes rättigheter och skyldigheter mot varandra. Först om avtalet icke går att direkt inordna i någon sådan kontraktstyp, uppkommer ett problem. Rättskipningen kan då antingen lämna parterna att reda sig med de normer de själva uppställt, eller bestämma sig för att ingripa och bygga ut deras avtal med av partsviljan oavhängiga normer. Det förra alternativet torde allmänt undvikas på grund av dess stötande konsekvenser. Dels skulle det gynna ogenerade affärsmetoder, eftersom andra remedier än dem, som intagits i parternas kontrakt icke stode till buds. Dels skulle avtalsrätten präglas av en viss ryckighet i fråga om lapidariska kontrakt i det rättskipningen, försåvitt avtalet ginge att subsumera under erkänd avtalstyp, 

 

AVTALSTYPER OCH TYPAVTAL 21lämnade parterna omfattande hjälp för att åstadkomma ett ändamålsenligt resultat, men tvärtom, om avtalet icke kunde så subsumeras, lämnade parterna utan sådan hjälp. Eftersom utbildandet av nya utbyggnadsnormer i enlighet med det andra alternativet är en omständlig sak (se därom s. 28) återstår att hämta erforderliga normer från redan erkända avtalstyper.

    I anslutning till det nu sagda synes fenomenet avtalstyp kunna preciseras på följande sätt: det är inriktat på utbyggnadsnormerna; dessa fördela sig på ett antal olika grupper, där varje grupp motsvarar en avtalstyp; varje sådan grupp av utbyggnadsnormer vinner tillämpning genom anknytningen till ett egentligt avtal i viss utformning; utbyggnadsnormerna inom samma grupp hava samhörighet i den meningen att om en av dem är tillämplig, så äro samtliga inom gruppen tillämpliga, vilket förhållande i fortsättningen kommer att uttryckas med termen gruppsamhörighet.27 Gruppsamhörigheten varierar dock i styrka. Den är starkare i fråga om tvingande och svagare i fråga om dispositiva utbyggnadsnormer. I fråga om avtalstyper helt byggda på dispositiv lagstiftning är gruppsamhörigheten lätt upplösbar. Man kan sålunda avvika från typens utbyggnadsnormer genom införande av särskilda klausuler i det egentliga avtalet;28 vidare kan man avvika därifrån på så lösa skäl som att det mellan parterna »må anses avtalat»28a — »blot fordi dette findes rimeligt, og aftalen eller parternes forventninger ved kontraheringen indeholder holdepunkter derfor».29
    I en rättsordning, där avtalstypen fattas såsom väsentligen en funktion av utbyggnadsreglernas utformning, kan det egentliga avtalets uppgift vara av två slag. Dettas primära funktion är att utlösa normen, d. v. s. komplexet av utbyggnadsnormer. I den mån rättsordningen inskränker sig till att sanktionera partsviljan är det egentliga avtalet att uppfatta såsom en valhandling från parternas sida. I den mån rättsordningen ställer sig dirigerande i förhållande till partsviljan, avvecklas

 

27 SCHMIDT uttrycker samma förhållande i följande ordalag: »Ett rättsligt begrepp kan betraktas som en kopplingscentral. Har förbindelse nåtts med en sådan central, kan impulser sändas på ett antal förut givna ledningar. Själva klassificeringen avser ett val mellan två eller flera begrepp. Vid detta val kan domaren söka stöd i analogier eller billighets- eller intresseavvägningar. Sedan företeelsen en gång klassificerats, finnes det icke längre utrymme för allmänna överväganden. Antalet ledningar till den särskilda kopplingscentralen är i princip givet på förhand och frågan om rättsverkningarna därmed besvarad.» Kring tjänsteavtalets rättskällor, Minnesskrift av juridiska fakulteten i Stockholm, s. 206—207. — OLIVECRONA använde en likartad bild i samband med en betraktelse över »viljeförklaring» i Penningenhetens problem, 1953, s. 146: att stoppa mynt i en automat, som därvid fungerar så att en ask uppenbarar sig, — olika som bekant allt efter det man trycker ned en knapp av den ena eller den andra sorten.
28 Intet hindrar ju att byggnadsmaterialfirmans representant vid förhandlingarna med en byggherre åtager sig att leverera på platsen för bygget, som därmed blir platsen för godsets avlämnande ehuru ifrågavarande i köplagen intagna utbyggnadsnorm innebär att avlämnandet skall ske vid fabriken genom godsets överlämnande till självständig fraktförare; köplagen 10 §.
28a Köplagen 1 § första stycket.
29 GOMARD, Forholdet mellem Erstatningsregler i og uden for Kontraktsforhold, Kbhn 1958, s. 64 med hänvisning till bl. a. UfR 1956 s. 732 avseende ett frånfallande av 5 § skuldebrevslagen.  

22 JACOB SUNDBERGpartsviljans rättsbildande karaktär i fråga om utbyggnadsnormerna, och viljans uttryck, det egentliga avtalet, ser i motsvarande mån sin uppgift reducerad till att vara symptom på det mellanhavande, som skall regleras. Sistnämnda förhållande kan uttryckas på följande sätt: Lagstiftarens uppgift är att reglera förhållandet mellan individerna, och särskild hänsyn måste därvid tagas till huru de grupperat sig i samhället. Grupperingarna innehålla frön till sådana spänningar,29a som en god styrelse har att undanröja eller i vart fall hålla under kontroll. I lösandet av denna uppgift begagnar lagstiftaren systemet med avtalstyper. Som exempel kan tagas grupperingen i fastighetsägare och hyresgäster, vilken är tillräckligt omfattande för att påkalla lagstiftarens mellankomst. I detta fall är avtalet mellan fastighetsägare och hyresgäst rörande hyresförhållandet ett symptom på det mellanhavande, som skall regleras. I och för sig likartade boendesituationer föranleda icke samma reglering, därest hyresavtalet saknas.30 Genom det egentliga avtalets utformning identifieras situationen såsom ett fall av sådant mellanhavande mellan gruppintressena som lagstiftaren önskat reglera. Regleringen följer sedan genom utbyggnadsnormerna.30a
    Tillhörighet till en bestämd grupp av individer i samhället av icke tillfällig karaktär kan anges genom termen status.31 Status fattas därvid såsom motsatsen till egenskap uppnådd genom avtal. Ordet statusrelation fattas ju också allmänt såsom motsatsen till avtalsrelation. I anslutning till angivna terminologi blir statusrelation liktydigt med det mellanhavande mellan två gruppintressen, som berördes i föregående stycke.
    En avtalsbeteckning antydande kontraktstyp kan vara blotta omskrivningen för sammanknytningen av två statusbegrepp. BERGSTRÖM framhåller t. ex.: »Termerna arbetsgivare och arbetstagare antyder ju att ... avtalet måste vara ett arbetsavtal av något slag»;32 och i fortsättningen bygger han begreppet »anställningsavtal» på termen »anställd» och drager slutsatsen att en juridisk person icke kan vara vederlagstagarepart i ett anställningsavtal, eftersom en juridisk person icke kan vara »anställd». Genom sådan bestämning av kontraktstypen bringas avtalsrelationen och statusrelationen att sammanfalla. Därmed

 

29a Törhända bör det tilläggas att avtal naturligtvis i främsta rummet är en samarbetsform.
30 Se t. ex. NJA 1952 s. 37.
30a Juridiska författare, vilka endast syssla med kontraktstypernas dirigerande funktion, begränsa därmed sitt intresse för kontraktstyperna till dessas symptomatiska uppgifter. Härav följer en förskjutning i perspektivet, som får till resultat att gruppsamhörighet och överhuvud avtalstypens karaktär av sammanhängande normkomplex blir ointressant.
31 I den juridiska litteraturen har termen »status» framför allt knutits till MAINE'S utveckling av mottot »from status to contract» i Ancient Law. I svenskt juridiskt språkbruk synes termen ha en mera begränsad betydelse än jag här tillagt densamma — familjerättslig status, rättskapacitet och rättshandlingsförmåga samt medborgerlig status torde vara den svenske juristens första associationer. Se också H. SUNDBERG, Allmän förvaltningsrätt, Sthm 1955, s. 59—60. Termens korthet har dock för mig haft en obetvinglig lockelse, och mot bakgrunden av dess mera vidsträckta betydelse i det allmänna språkbruket synes mig dess användande i dess i texten angivna mening vara fullt försvarlig.
32 Kollektivavtalslagen s. 28.  

AVTALSTYPER OCH TYPAVTAL 23ställs man emellertid också inför frågan: förutsätter ifrågavarande kontraktstyp för sitt bestånd att avtalsrelation och statusrelation sammanfalla — kan arbetsgivaren blott ingå arbetsavtal med arbetstagare, kan redaren blott ingå befordringsavtal med passagerare? Denna förutsättning brister, när avtalsrelationen tudelas genom uppträdandet av en självständig mellanman — föreligger då ett kontrakt av ifrågavarande typ mellan den första parten och mellanmannen eller mellan den andra parten och mellanmannen eller föreligger det alls icke något sådant kontrakt? Svaret synes böra differentieras under hänsynstagande till kontraktstypens funktion. Där denna är dirigerande på ett sätt som tager sig det uttrycket att utbyggnadsnormerna erhållit tvingande karaktär, synes det sista alternativet vara det naturligaste — intetdera av de ifrågavarande avtalen kan anses symptomatiskt för det typiska mellanhavande, som lagstiftaren avsett att reglera. Motsvarande betänkligheter möta icke om kontraktstypens utbyggnadsregler ses såsom väsentligen sanktionerande partsviljan. Anses det egentliga avtalet uttrycka parternas val av blankett måste tydligen särskilda omständigheter tillstöta för att motivera att icke såväl den första parten och mellanmannen som den andra parten och mellanmannen skulle få välja den av lagstiftaren tillhandahållna blanketten. En sådan omständighet kan dock vara att regleringen genom kontraktstypen är klart otjänlig i ettdera eller båda av de ifrågavarande avtalsförhållandena. I sådant fall kan det vara motiverat att genom understrykande av statuskravet begränsa utbyggnadsnormernas tillämplighet.33

    Ibland antydes att kontraktstypen liksom övriga juridiska begrepp endast vore uttryck för rättssystematik. »I stället för vidlyftiga beskrivningar av rättssatsernas innehåll sammanfattar man dem i en formel.»34 LUNDSTEDT har ett något otydligt uttalande av innebörd att kontraktstypens inramning kunde ske »logiskt, så att den vore helt och hållet motiverad av de rättsregler, som beträffande institutet komma ifråga.»35 Vad som avses är sannolikt att man genom att konstatera kontraktstypens existens skall tillika konstatera existensen av alla däri sammanknutna rättsregler, men i stället för att utgå från ett avtal och nå fram till dettas utbyggnadsregler synes Lundstedt mena att man kan utgå från en given rättsregel (i allmänhet sannolikt knuten till ett statusbegrepp) och omskriva denna till norm ingående i en avtalstyp. Mot de klassiska kontraktstyperna — sådana vi ärvt från en äldre tids rättsordning — vilka varit fundamentalbegrepp till vilka man under tidernas lopp lagt fler och fler utbyggnadsnormer, synes sålunda kunna ställas de moderna skapelser i vilka doktrinen sökt sammanfatta rättsregler vilka icke för sin giltighet i och för sig förutsatt konstruktionen av en avtalstyp.35a

 

33 Ur denna synpunkt torde skillnaden på vissa områden mellan handelsavtal och civila avtal vara att se.
34 UNDÉN, Juridiken som vetenskap, i Juridik och politik s. 24.
35 Grundlinjer i skadeståndsrätten — Strikt ansvar, band II:2, Uppsala 1953, s. 487 noten.
35a Såsom teoretiskt exempel kan tagas 1826 års civillagsförslag enligt vilket forman vore utan särskilt eget begivande ansvarig för vården av gods, som han till forslande emottagit (8 kap.). På grundval därav skulle kunna  

24 JACOB SUNDBERG    Uppfattningen om en rättsregels innebörd kan emellertid förändras. En intressant utvecklingslinje föreligger härvidlag i den tyska rätten i fråga om principalens ansvar för medhjälparens culpa i kontraktsförhållanden. Från att ha varit en för locatio conductio operis utmärkande rättsregel har den vunnit erkännande såsom en allmän avtalsregel.36 I svensk rätt har på detta område en motsatt tendens vunnit uttryck i ALEXANDERSONS gensaga mot försöken att bestämma ansvarsregeln vid kontraktsförhållanden ur abstrakta principer av typen »respondeat superior»; i stället önskade han bestämma regelns mått ur kontraktstypen själv. »Ansvaret blir ett naturale negotii och ställer sig vid olika arter av kontrakt fördenskull olika.»37 Det utomobligatoriska ansvaret är icke strängt knutet till kontraktstypen. Väl vore att eftersträva, framhåller Alexanderson år 1926, att utbilda normer separat för varje kontraktstyp hellre än att utvinna abstrakta teser ur allmänna skadeståndsgrundsatser, men normen borde dock icke bestämmas alltefter huruvida kontraktet fått karaktär av »arbetslega» eller »arbetsbeting»: »Av vida större betydelse är vem som bestämmer över arbetssätt och arbetsledning, i sista hand avgör om antagande av biträden i arbetet, avlönar dem, tillsläpper material o. s. v.»38
    Vissa kontraktstyper ansluta omedelbart till vissa erkända rättighetsbegrepp. Ett nyttjanderättsavtal är ett avtal, som förlänar borgenären nyttjanderätt, ett pantavtal ett avtal, som förlänar borgenären panträtt etc. Vissa av dessa rättigheter äro förenade med sakrättsligt skydd. Enligt en vedertagen regel kunna nya sakrätter icke bildas.39 Följaktligen är också antalet till sådana rättigheter anknutna kontraktstyper på motsvarande sätt begränsat (numerus clausus). Detta förhållande torde vara att se som ett uttryck för den dirigerande funktion, som tillkommer kontraktstypen. Bindningen mellan de regler,

 

uppställas en kontraktstyp benämnd förslagsvis »forslingsavtal» och utmärkt därav att ett sådant kontrakt alltid ansåges föreligga, när en forman träffat avtal om forslande av gods, och förenad med en utbyggnadsnorm av berörda innebörd i fråga om ansvarigheten.
36 I fråga om locatio conductio operis ansåg man sig hava stöd för regeln i Dig. 19,2,25,7. Ehuru stödet var diskutabelt fastslogs småningom i tysk rättspraxis att conductor operis svarade för medhjälparens culpa: Entscheid. des Reichsoberhandelsgerichts 13, 76 och RGZ 10, 165. Sedermera sprängde emellertid denna regel arbetsbetingets ram och vann erkännande såsom en allmän regel för kontraktsförhållanden. Se JHERING, Culpa in contrahendo oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zu Perfektion gelangten Verträgen, Jherings Jahrbücher für Dogmatik, 1860 vol. 4 s. 84; samt BGB § 278.
37 Ett par skadeståndsproblem i svensk rättskipning, i Nordiska juriststämman 1926 s. 24. Lika, LEJMAN, En handbok i obligationsrätt, SvJT 1957 s. 393.
38 Nordiska juriststämman 1926 s. 27.
39 BJÖRLING & MALMSTRÖM, Civilrätt, 15e uppl. s. 231. Något lagstadgande eller motivuttalande till stöd för en sådan regel mot nybildning synes icke finnas. Svensk rätt intager icke någon särställning i detta hänseende. Ehuru BGB utgår från samma regel har den icke fått något tydligt uttryck vare sig i lagtexten eller i förarbetena; se HECK, Grundriss des Sachenrechts, s. 88 § 23. Rörande tolkningen av UL § 68 se HASSLER. Till frågan om rättsskydd för tredje man vid utmätning, i Festskrift för Stjernberg s. 104; NIAL, Nya sakrätter?, SvJT 1940 s. 673; härtill EKELÖF, SvJT 1940 s. 683; OLIVECRONA, SvJT 1941 s. 401; WALIN, SVJT 1941 s. 428. Vidare HASSLER, Svensk Exekutionsrätt — Utmätning, 1940, s. 242; UNDÉN, om nyttjanderätt till lösören, TfR 1940 s. 527; LUNDSTEDT, Några rättssystematiska reflexioner, i Festskrift för Ekeberg, s. 331.  

AVTALSTYPER OCH TYPAVTAL 25som forma rättigheten, och avtalet är emellertid icke nödvändigtvis fullständig.40 Ingenting hindrar, att ett avtal, som misslyckas såvitt det avsett att skapa en ny avtalstyp karakteriserad av säregna sakrättsliga effekter, dock får full obligatorisk effekt. Vidare synes enighet icke råda om vilka avtalstyper, som äro förenade med sakrättslig effekt. Området för sakrättslig effekt utanför regeln »köp bryter legostämma» har varit föremål för delade meningar. LUNDSTEDT förfäktade på sin tid att endast köpet41 borde givas sakrättslig effekt, under det att övriga kontraktstyper i och för sig endast borde hava obligationsrättslig verkan.42 Mot detta uppreste sig VON EYBEN, som uttalade, att man i Danmark icke kunde tänka sig att »klassificere de forskellige kontraktstyper, således at der tillægges de forskellige kontraktsrettigheder større eller mindre omsætningsbeskyttelse, alt eftersom der foreligger en kontrakt af den ene eller den anden type. Man kan ikke på forhånd sige, at omsætningshensyn kræver større beskyttelse for købskontrakter end for brugs- eller panteaftaler.»42a Slutligen förtjänar att ihågkommas, att rättigheten normalt är förbunden med talerätt. För den bedömare, som av det ena eller det andra skälet icke uppfattar bindningen mellan rättighet och kontraktstyp, ter det sig naturligare att konstatera att den och den rättigheten är förknippad med den och den rättsföljden, än att förklara att samma rättsföljd skall inträda emedan den vore ett naturale negotii i den och den kontraktstypen. Den anglosaxiska rättens regler om förhållandet mellan ägare och rättmätig innehavare av lösöre — bailments — torde vara ett exempel på en dylik rättsbildning, som icke medger avtalet mer än en sekundär roll.

    Kunna då andra kontraktstyper än de, där den sakrättsliga effekten är i fråga, fritt nybildas? Ur synpunkten av kontraktstypens sanktionerande funktion kunde svaret synas böra vara obetingat jakande. Så är emellertid icke fallet: goda skäl mot nybildning föreligga i syn- 

 

40 Fullständig bindning föreligger onekligen icke heller mellan utbyggnadsreglerna och det egentliga avtalet såvitt man i enlighet med löftesteorien önskar reducera avtalet till två självständigt bindande löften. Löftesteorien, som söker sitt ursprung i den tyska doktrinen på 1870-talet — särskilt KOEPPEN i Jherings Jahrbiicher vol. 11 s. 139—393 — och som först vann insteg i den danska doktrinen — se LASSEN i TfR 1888 s. 111, 113 och 116 — ligger som bekant till grund för Avtalslagens 1 kapitel. I princip skall sålunda uppmärksamheten överflyttas till vardera kontrahentens viljeförklaring. Endast tillsammans och i den utsträckning dessa förklaringar täcka varandra kunna de framkalla de rättsverkningar, som äro utmärkande för det avtal, varom i det enskilda fallet är fråga. Ibland rentav utsuddas avtalet som mellanled. TAXELL framhåller sålunda med hänsyn till pantavtalet — Panträtt i skuldebrev, Åbo 1949, s. 38—40 — »Den väsentliga, rättsstiftande viljeförklaringen är den som avgives av pantsättaren. Det är han som påtager sig de skyldigheter, som svara mot panthavarens befogenheter.» Man har, förmenar Taxell, »vid bedömandet av ett pantavtals giltighet och rättsverkningar nästan enbart ... att hålla sig till pantsättarens viljeförklaring». — Det kan här icke komma i fråga att mer än påpeka den genom löftesteorien införda spänningen, särskilt som teoriens betydelse väsentligt reduceras när avtalsinnehållet givits skriftlig form, eller sådan kräves för avtalets giltighet.

   41 Med köp förstod han f. ö. i detta sammanhang alla onerösa avtal om avlåtelse av bestämt gods.

  42 Några rättssystematiska reflexioner, i Festskrift för Ekeberg, s. 340, 341, 347, jfr s. 343.
   42a Formuerettens Grundbegreber, TfR 1951 s. 235 noten.  

26 JACOB SUNDBERGpunkten att förebygga förvirring. Detta betraktelsesätt kan anläggas beträffande kontraktstyper byggda på lagstiftning, som åsyftat förenhetligande av en förut disparat regelflora, framför allt i fråga om sådana kontrakt, vilkas huvudsyfte bl. a. är att bestämma handlandet för personer, som icke medverka såsom parter vid avtalets tillkomst. Kontraktstypens dirigerande funktion leder självfallet till återhållsamhet gentemot nybildningar. Detta förhållande tager sig uttryck i STANGS antagande, att man vore obenägen att tolka partsviljan i strid mot sådana naturalia negotii, som skapats genom reformatorisk lagstiftning.43 Antagandet synes föra till att kontraktstyper med sådant ursprung skulle ha större förmåga än andra att motverka nybildningar i sina gränsområden. Tveksamt är hur man skall uppfatta den tendens, som gör sig märkbar bland jurister, att hellre hänföra ett särskilt avtal under viss bestående kontraktstyp än att konstatera uppkomsten av en helt ny typ. Denna benägenhet kommer exempelvis till uttryck i rubrikerna i tio-årsregistret till Arkivet — köp eller hyresavtal, fast köp eller försäljningskommission, verkligt köp eller pantförskrivning, uppdrag eller tjänsteavtal, etc. Den låter sig kanske förklaras av parternas intresse vid tvistefall att binda sitt avtal till någon kontraktstyp, vars sedan gammalt konstaterade rättsverkningar eftersträvas i mellanhavandet. Bland rättsvetenskapmän råder närmast motsatt benägenhet, nämligen att påvisa att de omtvistade avtalen — försåvitt de äro typiska — måste sammanföras till en avtalstyp sui generis." Slutligen må anmärkas att förekomsten av tvingande regler anknutna till viss kontraktstyp sannolikt motverkar att domstolarna godtaga nybildningar, som skulle kunna göra dessa reglers avsedda verkningar illusoriska. — De skäl, som därmed anförts mot nybildning av kontraktstyper, äro emellertid ensidiga på det vis, att de endast skydda en redan bestående kontraktstyp men icke motverka uppkomsten av nya typer, som icke inkräkta på den skyddade typens område. Att två kontraktstyper utrustats med tvingande regler kan å andra sidan medföra, att man därmed uteslutit nybildningsmöjligheten på det mellanliggande området.
    Ytterligare ett förhållande påkallar emellertid uppmärksamhet. Det gäller kontraktstypernas inflätande i varandra och infogande i ett hierarkiskt schema. Det pågår en utvecklingsprocess, i vilken ur bestående kontraktstyper utsöndras nya. Sålunda hava tre av de klassiska kontraktstyperna, nämligen saklega, arbetsbeting och tjänstelega, alla uppstått ur en enda äldre typ, legan, eller i romersk-rättslig terminologi locatio conductio. En utveckling liknande legans synes numera träffa arbetsbetinget.45 Dessa nybildningar behöva icke nödvändigtvis medföra uppgivandet av den äldre kontraktstypen. Så torde visserligen ha skett i fråga om legan. Beträffande arbetsbetinget däremot, ur vilket fraktavtalet utvecklats, synes det äldre begreppet ha

 

43 Innledning til formueretten, 3e uppl. s. 456.
44 Se t. ex. HULT, Försäkring av tredje mans intresse, s. 163; NIAL, Annonsavtalet, s. 25; SAXÉN, Förlagsavtalet, s. 43.
45 Se t. ex. RODHES — väl av BERGSTRÖM inspirerade — systematik skiljande bland arbetsavtalen mellan uppdragsavtal och tjänsteavtal, och bland uppdragsavtalen mellan sysslomansavtal, befordringsavtal, tillverkningsavtal och avtal om immateriella uppdrag; SvJT 1951 s. 610. — Beträffande  

AVTALSTYPER OCH TYPAVTAL 27bevarats och nybildningen i stället inflätats i den äldre kontraktstypens rester för att uppnå fasthet och fullständighet; man har, såsom HAMMARSKJÖLD, fäst avseende vid »det stöd som subsumtion under civilrättsliga aftalsarter kan gifva».46 Den i doktrinen vanliga motsatta processen, d. v. s. skapandet av uppsamlingskategorier till redan bestående kontraktstyper, t. ex. sakavtal såsom kategori innefattande köp, lån, saklega m. fl. kontrakt, kan knappast anses ge upphov till någon kontraktstyp i sträng mening utan endast till en mera formell kategori. Detsamma får anses gälla beträffande avtalstyper, vilkas normer till sitt innehåll icke skilja sig från normerna tillhörande en redan bestående kontraktstyp.47

    3. Gränsfallen. Det återstår att konstatera kontraktstypens betydelse i fall av egentliga avtal med anknytning till flera olika kontraktstyper. Vid bibehållande av systemet med kontraktstyper äro tre lösningar möjliga. Man kan uppdela avtalet i flera avtal och hänföra varje sådan del till avtalstyp, med vilken den överensstämmer. Man kan kringgå problemet genom att uppställa en ny avtalstyp, i vilken avtalet kan infogas — ett avtal sui generis. Slutligen kan man subsumera hela avtalet under endera avtalstypen och undertrycka dess därmed oförenliga avtalskaraktärer.
    Det egentliga avtalet kan vara komplicerat på åtminstone två olika sätt. Dels kan huvudprestationen i sig själv vara en enhetlig men säregen prestation, som avlägset påminner om huvudprestationen i såväl den ena som den andra bestående avtalstypen (t. ex. skogsavverkningsrätten). Dels kan avtalets huvudprestation vara sammansatt av flera olikartade prestationer, vilka tillsammans fullfölja visst ekonomiskt syfte (t. ex. tidsbortfraktningen).
    En lösning enligt det första alternativet synes endast möjlig, därest det egentliga avtalet har denna senare, sammansatta karaktär. Även i ett sådant fall kan likväl lösningen te sig otillfredsställande, försåvitt den kommer att medföra, att inbördes motstridiga principer — bl. a. på grund av vederlagsprestationens enhet — komma att stå oförmedlat mot varandra, eller eljest att leda till ett ur praktisk synpunkt otjänligt resultat.
    I den mån den första lösningen är utesluten står valet mellan de övriga två alternativen. Uppställandet av en avtalstyp sui generis ter sig härvid såsom den förmånligare lösningen, eftersom den undviker alltför stor stelhet i rättskipningen. Likväl har den understundom svårighet att vinna tillämpning. Domstolarna undvika att tillämpa regler för vilka något stöd i parternas kontrakt icke kan hämtas, om icke regeln stödes av lag, sedvanerätt, handelsbruk eller handelssed.47a Nya

 

dansk diskussion om Verksleje-begreppet, se PEDERSEN, Entreprise — Byggeog Anlægsarbeider, Kbhvn 1952, s. 34 ff och där citerad litteratur.
46 Sjörättsliga anteckningar, TfR 1903 s. 265.
47 »Det blir inte två rättsinstitut, om på två olika sätt alldeles samma rättsverkningar ... uppnås» framhåller KARLGREN, Säkerhetsöverlåtelse enligt svensk rättspraxis, s. 22.
47a Möjligen tillåta de sig i avtalsförhållanden av utpräglat speciell natur att efter fritt skön konstruera en rimlig och rättvis reglering. Jfr U. HOLMRÄCK, Förklaringsmisstag och oklara avtal, SvJT 1960 s. 323.  

28 JACOB SUNDBERGkontraktstyper innehållande nya utbyggnadsnormer kunna fördenskull icke uppstå i samma omfattning som gränsfall. Den tid regler i rättspraxis eller handelsbruk fordra för sin framväxt må varda antydan nog om uppträdande svårigheter. Man nödgas därför tillåta sig en mer eller mindre analogisk — analogien erkännes sällan öppet — tilllämpning av utbyggnadsnormer, som givits för endera av de ifrågakommande kontraktstyperna. Till följd härav föreligger ett avsevärt utrymme för den tredje lösningen, vilken helt enkelt låter den ena avtalskaraktären försvinna. Denna teknik synes också hålla ett fast grepp om svensk juridik (se t. ex. hovrättsdomen i Volvo-målet, NJA 1958 s. 536).
    Av nödvändigheten att träffa ett val mellan avtalstyperna har följt utbildandet av metod för valet. Karakteristiskt för den gängse valmetoden är att valet icke enbart bestämmes genom avtalets rubricering eller ordvalet i avtalets utformning: anknytningsordet är icke utslagsgivande.48 Ett direkt uttryck för denna princip återfinnes i lagen om avbetalningsköp (1 § 2 st.). I övrigt förekomma två olikriktade metoder för valet. Den klassiska metoden inriktar sig på det egentliga avtalet och undersöker i vad mån detsamma jämlikt sitt innehåll bestämt viss prestation såsom den väsentliga.49 Sedan denna fastställts, subsumeras avtalet under den kontraktstyp, som utmärkes av prestationen i fråga. Den andra metoden synes däremot gå ut på att fastställa varje särskild utbyggnadsnorm för avtalet genom lagtolkning.50 »Man har att principiellt gå till väga så... att man undersöker ratio legis för ett ifrågasatt stadgande och prövar huruvida denna kan omfatta jämväl den ifrågavarande situationen.»51 Man kan ifrågasätta om det föreligger någon principiell skillnad mellan dessa båda metoder. Vid lagtolkning klarlägger man ju det förfarande, som lagstiftaren önskat träffa, och undersöker därefter om det ifrågasatta handlandet i sina väsentliga beståndsdelar överensstämmer därmed. Det kan tyckas vara identiskt med att undersöka vad handlandet i sina väsentliga delar får anses ha inneburit. Emellertid torde man härvid tillämpa olika kriterier på vad som är »väsentligt». Eftersom det egentliga avtalet fattas såsom en odelbar helhet52 är dess väsentliga prestation densamma oavsett vilken tvistefråga som förelägges domstolen. Genom tolkning av varje enskild utbyggnadsnorm når man icke fram till denna enhetlighet i väsentlighetsuppfattningen. Tvärtom är det antagligt att lagtolkningsmetoden för till olika väsentlighetsrekvisit vid olika utbyggnadsnormer. Den klassiska metoden bevarar sålunda utbyggnadsnormernas gruppsamhörighet, under det att lagtolkningsmetoden upp-

 

48 Jfr LEJMAN, Om begreppet nyttjanderätt till fast egendom, s. 43; NIAL, Om handelsbolag och enkla bolag, s. 30.
49 Se t. ex. Lagberedningens förslag till jordabalk II, 1908, s. 218. Jfr LEJMAN, op. cit., s. 33. KARLGREN, Säkerhetsöverlåtelse enligt svensk rättspraxis, Sthm 1958, s. 32, och BERGSTRÖM, Säkerhetsöverlåtelsen — en ovälkommengäst, SvJT 1960 s. 340.
50 Därest den ifrågasatta utbyggnadsnormen icke föreligger i lags form är med lagtolkning att jämställa de andra grundsatser, vilka inom rättstillämpningen användas för att fastställa en regels innebörd och räckvidd.
51 LUNDSTEDT, Speciell obligationsrätt 2:2, (kompendium), s. 107.
52 Jfr de på s. 26 angivna premisserna för resonemanget.  

AVTALSTYPER OCH TYPAVTAL 29löser denna gruppsamhörighet och tenderar att spränga ramen för hittillsvarande avtalstyper. — Lagtolkningsmetodens inriktning på utbyggnadsnormerna leder vidare därhän att man från önskvärda rättsverkningar sluter sig till avtalets typ. Den klassiska metodens förespråkare finna detta vara ett förkastligt förfarande och vilja endast godkänna att man från avtalets begrepp sluter sig till dess rättsverkningar.52a
    Till förmån för lagtolkningsmetoden talar framför allt, att den erbjuder en enkel väg att mildra de just i mellanområdet mellan två kontraktstyper hårdhänta verkningarna av systemet med kontraktstyper. Detta innebär ju ofrånkomligen, att på ett sådant område många faktiskt likartade situationer få en helt olikartad reglering. I den mån man betraktar kontraktstyperna såsom resultat av enbart rättssystematiska överväganden ter sig också lagtolkningsmetoden befogad, eftersom från denna utgångspunkt gruppsamhörigheten mellan utbyggnadsnormerna uppfattas vara endast av yttre slag. — Till stöd för den klassiska metoden, å andra sidan, kan andragas, att den medför en begränsning av antalet kontraktstyper och en förenkling av rättssystemet. Man har vidare förmenat att till dess förmån talade dess »lättfattlighet».53 Emellanåt har en hel lagstiftning knutits till ett avtalsbegrepp, som icke ens definierats i lagen utan upptagits sådant det existerat i allmänt eller juridiskt språkbruk. Detta är exempelvis fallet med försäkringsavtalslagen.54 Eftersom denna lagstiftningsmetod bestämmer utbyggnadsnormernas tillämplighet genom anknytningen till ett enhetligt egentligt avtal kommer den att stå den klassiska metoden närmare än lagtolkningsmetoden.
    Mot den klassiska metoden kan framför allt invändas obestämdheten i dess väsentlighetsrekvisit. Avtalets »väsentliga» innebörd är icke nödvändigtvis densamma för båda parterna, och vad som är väsentligt ur social synpunkt behöver icke nödvändigtvis sammanfalla med vad som är väsentligt enligt ett ekonomiskt betraktelsesätt. Försök att förläna stadga åt väsentlighetsbedömningen ha därför dominerat problemets behandling i litteraturen.55

    4. Excurs. Är kontraktstypen en nödvändig företeelse? Jag skall här icke göra något försök att besvara denna fråga utan begränsa mig till att belysa densamma genom en skiss av den historiska utvecklingen i engelsk rätt, som länge arbetade utan kontraktstyper.
    Samhällsförhållanden, vilka utmärkas därav att också befolkningsgrupper av ringa läs- och skrivkunnighet driva en livlig handel och

 

52a Se t. ex. WIKANDER, Arbetsbetingsaftalet, 1913, s. 241-242. Jfr kritiken av GRÖNFORS hos DUTOIT, La collaboration entre compagnies aériennes, Lausanne 1957, s. 51.
53 LÖGDBERG, Ett spörsmål rörande undantagsavtal, SvJT 1951 s. 565.
54 Förslag till lag om försäkringsavtal m. m., Stockholm 1925, s. 64, och HULT, Lagens bokstav och lagens andemening, SvJT 1952 s. 595 ff.
55 Se t. ex. SCHMIDT, Om ägareförbehåll och avbetalningsköp, Uppsala 1938, s. 205—209 beträffande gränsen mellan köp och kommission; LEJMAN, Om begreppet nyttjanderätt till fast egendom, Uppsala 1944, särskilt s. 34 ff.; LÖGDBERG, Ett spörsmål rörande undantagsavtal, SvJT 1951 s. 561—574; NIAL, Om handelsbolag och enkla bolag, Sthm 1955 s. 24—54; KARLGREN, Säkerhetsöverlåtelse enligt svensk rättspraxis, s. 30—33.  

30 JACOB SUNDBERGsamfärdsel, nödvändiggöra att rättssystemet på ett eller annat sätt tillföres regler, som medföra en uttömmande fixering av avtalsparternas mellanhavande. Avtalstypen har därvid varit den enda möjlighet därtill, som stått till buds.56 Rättsutvecklingen på detta stadium, vilket närmast torde motsvaras av den romerska rättens klassiska tid, sker genom avgöranden i konkreta tvistefall. De avtalstyper, som utvecklas på detta sätt, stå samhällslivets omedelbara behov nära. Den nutida kontinentala rättens system av klassiska kontraktstyper har emellertid varit av annat slag. Detta sammanhänger därmed, att den till medeltiden traderade romerska rätten uppfattades såsom ett enhetligt system av regler.57 Systematiken kunde logiskt deduceras. De medeltida juristerna fastställde därför avtalstyperna genom deduktioner från de satser, som återfunnos i Digesterna och andra romerska rättskällor. Metod och tidsavstånd samverkade sålunda till att fjärma avtalstyperna från samhällets omedelbara och skiftande behov. Denna förändring synes verksamt ha bidragit till att de kontinentala kontraktstyperna icke vunno insteg i anglosaxisk rätt. Förhållandet har förklarats så, att vid tiden för den engelska avtalsrättens första utveckling samhällslivet varit alltför utvecklat och differentierat för att vara betjänt av motsvarigheter till de kontinentala kontraktstyperna.58 Till en början lyckades icke heller den på induktiv väg utbildade kontraktstypen vinna insteg i anglosaxisk rätt. Detta berodde dock närmast på den engelska motviljan för »implied conditions».59 I avtalstypernas ställe synas typavtalen ha gjort tjänst. Dessa uppvisade samma väsentliga fördelar som avtalstyperna. Den förenkling av avtalsvanorna, som vanns genom existensen av de dispositiva kontraktstyperna, vanns i än högre grad genom typavtalen. De senare representerade ökade möjligheter till variation i avtalen med bibehållen bestämdhet i norminnehållet men förutsatte till skillnad från avtalstyperna ett samhälle med utbredd läs- och skrivkunnighet och därmed följande högre intellektuell standard. Småningom bröts emellertid den engelska rättens motstånd mot avtalstyper. Detta skedde redan tidigt inom handelsrätten genom reception av kontinental rätt, och därefter fram emot sekelskiftet genom olika sedvanerättskodifikationer inom den centrala civilrätten.60
    Den engelska utvecklingen antyder sålunda vilka svårigheter, som möta vid tillämpningen av en avtalsrätt, som icke systematiserats med hjälp av kontraktstyper.61

 

56 Det medeltida systemet med notarier för att utforma kontrakten och förläna dem bindande kraft var dock ett alternativ. Jfr även framställningen rörande rättighetsbegreppets användning på s. 24.
57 KARSTEN, Die Lehre vom Vertrage bei den italienischen Juristen des Mittelalters, Rostock 1882, s. 4, 95. 
58 BUCKLAND & MCNAIR, Roman Law and Common Law, 2a uppl. s. 269. — I denna förklaring synes ligga underförstådd en viss kritik av den kontinentala rättsutvecklingen.
59 BUCKLAND & MCNAIR, op. cit. s. 268—269; POLLOCK, On Contracts, 13e uppl. s. 227.
60 PARRY, The Sanctity of Contracts in English Law, The Hamlyn Lectures, 10th Series, London 1959, s. 40-46.
61 Antydda svårigheter böra dock icke förleda till tron att samtliga kontinentala kontraktstyper upptagits inom engelsk rätt. Se LUNDSTEDT, Grundlinjer i skadeståndsrätten — Strikt ansvar, Band II:2, Uppsala 1953, s. 378.