ÄKTENSKAPET OCH LAGSTIFTNINGEN
AV PROFESSOR W. MÜLLER-FREIENFELS
I. INLEDNING
Frågan om rättsordningens förhållande till äktenskapet har sedan medeltiden föranlett lidelsefulla meningsskiljaktigheter; lösningarna har varit skiftande. En sak står klar för oss jurister: äktenskapet rymmer rättsliga problem som inte kan förbigås. Äktenskapet är något mera än en biologisk och social enhet, det är icke tänkbart utan rättsordningens medverkan. I ett kultursamhälle intar äktenskapet en särställning i förhållande till andra former av samliv mellan man och kvinna, och denna särställning har äktenskapet erhållit på grund av rättsordningens mellankomst. Den faktiska sociala samhörigheten mellan man och kvinna förvandlas genom rättsordningen till ett äktenskap.
II. ÄLDRE TID
A. Den klassiska romarrätten
Den klassiska romarrättens matrimonium librum ger det äldsta exemplet på en fullt genomtänkt rättslig reglering av äktenskapet, som klart särskiljer rätten från seden. Under det äldsta arkaiska rättstillståndet hade äktenskapet hållits utanför lagstiftarens ingripanden, ett förhållande som hade sin förklaring i ättesamhället. Även i senare romersk rätt vidmakthölls tanken att lagstiftaren icke borde reglera det inbördes förhållandet mellan man och hustru. Bestämmande var nu andra mera rationella skäl. Man ansåg sig på detta sätt värna om ett självständigt kulturvärde. Äktenskapet var enligt romersk rätt ett socialt faktum, vilket endast indirekt utlöste juridiska rättsverkningar. Libertas matrimonii, äktenskapets frihet från rättslig reglering, utgjorde för romarna en grundläggande princip jämförbar med avtalsfrihetens princip eller principen om den enskildes rätt att för dödsfalls skull fritt för-
foga över sin kvarlåtenskap. Rättsordning och domsmakt gjorde i det klassiska Rom halt vid hemmets tröskel. Där innanför härskade pater familias, som dömde icke efter rätt (ius) utan efter billighet. Att part som i modern rätt skulle äga föra talan om att domstol måtte förklara att ett äktenskap bestod var någonting helt otänkbart lika väl som ett yrkande av make om rättens medverkan för att framtvinga samlevnadens återupptagande. Sådana grundsatser som makars skyldighet att i samråd verka för familjens bästa eller hustruns husfrudöme låg helt utanför romarnas föreställningsvärld. Makens underhållsskyldighet betraktades inte såsom en rättslig skyldighet. Inte heller betydde äktenskapets ingående ändring av den enskilde makens förmögenhetsställning eller av hans rätt att förfoga över sin egendom eller av arvsföljden enligt ius civile. Det var först under Justinianus tid som seden att lämna hemgift rättsligt sanktionerades. Makes giftorätt var ett okänt institut i romersk rätt. Det är visserligen sant, att romarna medvetet knöt vissa rättsverkningar till äktenskapet. Sålunda fick hustrun honor matrimonii och barnen betraktades som äktenskapliga och till följd härav som tillhöriga mannens familj. Men detta hindrade icke att romarna uppfattade äktenskapet enbart såsom ett socialt faktum, som en livsgemenskap grundad på parternas fria vilja. För romarna var äktenskapet en livsgemenskap byggd på bestående samvilja. I många hänseenden kan man jämställa detta med possessio, eller »ett faktiskt herradöme översaken».
Denna uppfattning om äktenskapet såsom utomrättsligt till sin grund ger en förklaring till det förhållandet att äktenskapets ingående icke i likhet med andra rättshandlingar utvecklades till en formbunden handling. (Se M. KASER, Das römische Privatrecht,1954, s. 65.) För att grunda ett äktenskap var det tillräckligt att parterna flyttade samman i avsikt att grunda ett äktenskap. Statligt godkännande, registrering eller annat slag av offentlig medverkan förekom icke. En annan sak var att man hade rikt utvecklade sedvänjor som rörde t. ex. brudens överförande till brudgummens hus och hennes upptagande i härdens och vattnets gemenskap. Det fanns likväl icke några rättsbud som fordrade, att manskulle följa dessa omständliga bruk. Då det inte var frågan om några rättsliga bud »schweigen die Juristen darüber vollständig, und wir würden darüber in ihren Schriften auch dann nichts lesen, wenn sie uns vollständig erhalten wären». (FRITZ SCHULZ, Prinzipien des Römischen Rechts, 1934, s. 16.)
Sedan gammalt uppställdes villkor för äktenskap. Sålunda kun-
de ett äktenskap icke ingås med den som redan var gift, medomyndig, med slav eller med vissa nära släktingar. Dessa villkor upprätthölls därför att i otillåtna fall ett äktenskap enligt allmän social uppfattning icke gav kvinnan en av äkta gemenskap uppburen honor matrimonii. Enligt denna uppfattning, som sedermera övertogs av rättsordningen, kom med andra ord något äktenskap icke till stånd om parterna åsidosatte några av de angivna villkoren. (KASER i Studia et documenta historiae et iuris, 1952 s.306.) Till detta begränsade sig den romerska äktenskapsrätten om man bortser från de av kejsar Augustus införda särbestämmelserna vilka föll helt utanför den rättsliga ramen i övrigt. I det klassiska Rom var äktenskapshindren icke föremål för någon rättsligreglering i egentlig mening. Det fanns inte heller någon möjlighet att hänskjuta till domstols prövning frågan om ett äktenskaps bestånd.
Rättsordningen ingrep icke heller för att begränsa skilsmässa eller för att hindra förhastade skilsmässor; skilsmässa förutsatte icke ens ett rättsligt förfarande. I likhet med vad som gällde äktenskapets ingående var skilsmässa icke en rättshandling utan ett faktiskt privat förfarande. Den grundläggande principen var liberamatrimonia esse antiquitus placuit (ALEXANDER SEVERUS. C. 8, 38,2). Till liberum matrimonium hörde likväl, att part ägde när somhelst — utan inblandning från myndighet — göra sig fri genom uppsägning. Sedan den ene parten eller bägge parterna brutit sammanlevnaden i syfte att häva äktenskapet, var skilsmässa genomförd. Denna grundsats att make ägde makt att enskilt upplösa sitt äktenskap var fast rotad i romarnas föreställningsvärld. Makes makt att skilja sig från den andre maken sattes icke i fråga ens i senklassisk tid, när skilsmässorna hade fått kyrkan som motståndare och äktenskapet alltmer erhållit karaktären av ett rättsförhållande. Detta omdöme har tillämpning i varje fall för tiden intill Justinianus. Endast frågan om det tillbörliga i makes handlande blev föremål för rättslig reglering. Den som skilde sig från sin make utan rättfärdig grund gjorde sig skyldig till en straffbar handling. Man var dock icke medveten om motsättningen mellan den civilrättsliga och den straffrättsliga bedömningen.
Den romerska rättens uppfattning om äktenskapet har lovprisats i olika sammanhang särskilt under senare tid. SCHULZ kallar »the classical law of marriage an impressive creation of Romanhumanitas . . . perhaps the most imposing achievement of the Roman legal genius . . .». Å andra sidan måste man hålla i minnet i vilken utsträckning den romerske medborgaren var bunden av
ett finmaskigt nät av sedvänjor, mores. Som motvikt till äktenskapets frihet från rättslig bundenhet och rättsligt tvång stod i det klassiska Rom beroendet av andra bindande krafter, såsom etik, sedvänja, bruk, tradition och religion. Denna motvikt av utomrättsliga krafter betydde, att äktenskapet i det klassiska Rom hade minst samma stadga som det moderna äktenskapet, vilket sammanhålles av rättsordningens band. Även då för tiden hade människorna förmåga »att begränsa individens frihetssfär på sätt manfann lämpligt genom att uppställa moraliska skrankor för den egna aptiten» (Ed. Burke). Det är svårt att dela uppfattningen, att makes obegränsade makt att upplösa sitt äktenskap genom uppsägning skulle ensamt för sig utgöra »the most imposing achievement of the Roman legal genius».
B. Medeltidens kanoniska rätt
Den romersk-katolska kyrkan hade en helt annan uppfattning om äktenskapet än den romerska rättens. Medan äktenskapet iden romerska rätten kvarhölls i det utomrättsliga rummet, så utnyttjade kyrkan medvetet rättsordningen som ett medel att förvandla äktenskapet till en religiös institution, vilken enligt den katolska kyrkans ideal skulle inriktas på det hinsides liggande. Genom kristendomens insteg på lagstiftningens område blev äktenskapet ett rättsförhållande med visst innehåll. Härmed tar den romersk-katolska kyrkan med sin lagstiftning hand om den äktenskapliga gemenskapen för att kunna påverka de äktenskapligasedvänjorna.
Det första steget att nå kyrkligt inflytande på äktenskapsrättens område togs med Pseudo-Isidors och Benediktus Levitas förfalskade dekretal- och kapitularsamlingar. Därefter följde i den kyrkliga maktexpansionens tecken under 1000-talet (Cluny) utbildandet av en självständig kyrklig äktenskapsrätt, grundad på den heliga skrift,på konciliebesluten och kyrkofädernas läror. Stommen i denna kyrkliga äktenskapsrätt, som gällde i alla europeiska länder fram till 1500-talet, utgjordes av Decretum Gratiani och dekretalsamlingarna i Corpus juris canonici. Sin höjdpunkt nådde medeltidens kanoniska äktenskapsrätt då den i sammanfattning utfärdades av det tridentinska reformkonciliet (1563). Om detta koncilium har sagts, att det står »am Rande der Entwicklung des mittelalterlichen Eherechts und zugleich am Anfang der Geschichte deskirchlichen und weltlichen Eherechts der Neuzeit . . .» (CONRADi Das Weltkonzil von Trient, utg. av G. Schreiber, 1951, s. 298).
Den romersk-katolska kyrkan reglerade i detalj hinder för äk-
tenskap, sättet för äktenskapets ingående, dess fullföljande och dess upplösning i övertygelsen om äktenskapets legitimitet och gudomliga ursprung. Att kyrkan lyckades vinna ensam domsrätt i äktenskapsmål kom att spela väsentlig roll för kyrkans förmåga att genomdriva materiella lagbestämmelser. Senare genomfördes kriminalisering av konkubinatet. Varje könsumgänge utanför den äkta bädden, också mannens, beivrades som fornicatio och belades med stränga kyrkostraff. Den kanoniska äktenskapslagstiftningen bygger på ett omfattande helhetsbegrepp. Med sitt ovillkorliga helhetskrav har denna lagstiftning som förutsättning »die geistigeEinheit der hochmittelalterlichen abendländischen Christenheit»(SCHWIND, JBL, 1946, s. 287).
Den kanoniska rättens syn på äktenskapet vilade på grundsatserna om äktenskapsavtalets oupplöslighet och om äktenskapets sakramentala karaktär. Genom att oryggligt hålla fast vid principen om att äktenskapet fortfarande ägde bestånd, även sedan samlevnaden upphört, drog kyrkan avsiktligt en skiljelinje mellan äktenskapet i lagens mening och dess jordiska förlopp i den sociala verkligheten. Envetet fasthållande vid sina rättsgrundsatser utvecklade kyrkan med stor konsekvens ett äktenskapsrättsligt system, som ända fram till våra dagar bevarat sin inre fasthet.
Äktenskapet grundas på ett avtal mellan parterna. Enligt denna avtalsteori, som den formulerades vid kyrkomötet i Trient då den slutligt segrade över kopulationsteorin, byggde äktenskapet på brudens och brudgummens samstämmiga, fria vilja (consensusfacit nuptias). Till denna teori om contractus matrimonialis hörde ett antal yttre och inre villkor för äktenskaps ingående, däribland hänsynstagande till eventuellt felande samtycke. I enlighet med kyrkans allmänna uppfattning om likhet mellan könen, en uppfattning som var främmande för romerskt tänkesätt, gällde inte bara, att man och kvinna var likställda vid äktenskapets ingående. Kyrkan tillerkände också principiellt alla människor rätten att inträda i det äkta ståndet. Endast för det undantagsfallatt något »äktenskapshinder» förelåg, var den enskilde frånkänd denna rätt. Efterhand tillkom emellertid allt fler äktenskapshinder. Så är det exempelvis typiskt för kyrkans strävan att bekämpa och övervinna hedniska livsformer, att hon i sin lagstiftning utsträckte äktenskapshindren till följd av släktskap att gälla till och med sjunde led enligt germansk släktskapsordning. Motivet var därmed förvisso inte endast det socialhygieniska att bekämpa de germanska folkens fria inställning till äktenskap mellan närskylda utan även, och kanske i första rummet, att bryta sönder det
gamla ättesamhället, fästet för gamla hedniska bruk. Å andra sidan öppnades genom denna utsträckning av äktenskapshindren i praktiken faktiskt också möjligheter till kringgående av dogmen om äktenskapets oupplöslighet, nämligen via regler om äktenskapets ogiltighet. Ty med dåtidens bofastare befolkning kunde särskilt de genom ingifte sinsemellan besläktade furstehusen vid behov utan svårighet påvisa blodsförvantskap, så mycket mer som det ju räckte med så avlägsna släktband som att parterna härstammade från samme farfarsfar.
Utifrån tesen om att äktenskapet grundades på ett avtal mellan parterna medgavs enligt kanonisk rätt — till skillnad från romerskrätt — talan på infriande av äktenskapslöfte. Visserligen medförde bifall till sådan talan icke tvång till samliv, men det öppnade möjligheter till utdömande av kyrkliga straff med syfte att bringa den felande parten på bättre tankar; denne kunde också åläggas att utge skadestånd.
Genom erkännande av läran om äktenskapet som ett sakramentgivet åt makarna vid äktenskapets ingående i den behöriga prästens närvaro befästes ytterligare det förhållandet, att äktenskapsbandet rättsligen bestod oberoende av om makarna levde samman eller icke. Att äktenskapet skulle vara ett sakrament utgjorde dock enligt katolsk uppfattning ingen nödvändig förutsättning för att det rättsligen skulle anses oupplösligt. Även de halvkristna och ickekristna »naturäktenskapen» betraktades principiellt som oupplösliga, trots att det i dessa fall ej var fråga om sakramentets gåva. Det är sålunda rättens band som i sista hand uppbär den romerskkatolska dogmen om det fullbordade äktenskapets oupplöslighet kristna människor emellan. Men tesen om äktenskapets sakramentala karaktär ligger till grund för äktenskapshindren till föjd avskiljaktighet i tro; den präglar också vigselceremonierna.
Den romersk-katolska kyrkans rättsliga analys av äktenskapet har varit ursprunget till rättsinstitut, för utan vilka det moderna affärslivet icke vore tänkbart. Ställföreträdarskap erkändes först agången vid äktenskaps ingående — där det idag icke längre accepteras av världslig rätt (jfr Lagberedningens förslag till revision av Giftermålsbalken I, 1913, s. 297) — det var ett förordnande av påven Bonifatius VIII i hans Bonifatiana av år 1298. Läran om villkorade rättshandlingar har fått avgörande impulser från den kanoniska rättens erkännande av det villkorliga äktenskapet. Frågan om verkan av misstag och svek har influerats av den fina känslan för distinktioner hos företrädarna för den kanoniska rätten. Kanonisternas betydelse för det processuella förfarandet bör
icke förglömmas. Till äktenskapets skydd fastslogs, att ogiltighet förutsatte myndighets förklaring meddelad i särskild rättegång. Härmed markerades skillnaden mellan äktenskapet som en rättsligt gällande förbindelse och som en faktisk samlevnadsform.
I den tidiga jesuitstaten Paraguay genomfördes en rättslig normering av äktenskaplig samlevnad, som i sin schematiska karaktär saknar motstycke i historien och väl närmast får betraktas som en sällsam utväxt i floran av äktenskapslagar. I syfte att skydda mot sedliga faror och förhindra alltför stark nativitetsminskning i reservaten bestämde patres, att de manliga Guaranis skulle gifta sig vid fyllda 17 år, de kvinnliga redan vid 15 års ålder. Änkor och änklingar ålades att inom sex månader efter makes död ingånytt äktenskap. Kvinnoöverskottet sattes att arbeta för det allmänna i särskilda hus. Vanligtvis förekom vigselceremonier endast två gånger om året. Ett verkligt familjeliv existerade inte. Barnen uppfostrades av patres. Stränga föreskrifter och löpande kontroller dag och natt från patres' och cabildanternas sida, noggrann tidsindelning för det dagliga livet i reservaten osv. bestämde befolkningens livsföring ända in i den intima sfären (jfr FASSBINDER,Der »Jesuitenstaat» in Paraguay, 1926, s. 43, 70, 126; CONZELMANN,Wirtschaftswachstum und Entwicklung von Paraguy, 1958, s. 96).
C. Polisstatens sekulariserade äktenskap
Med den söndring i tron som följde i reformationens spår, rycktes grunden undan för den kanoniska äktenskapsrättens absoluta herravälde. För att ingen skulle behöva vigas av själasörjare från främmande trossamfund, måste i tider av utbredda trosstrider staten själv som neutral instans övertaga vigselförrättarens roll. Genom rättslig sekularisering gjordes äktenskapet till en rent borgerlig institution. Vissa av de konfessionellt blandade protestantiska länderna (såsom Holland och England) införde redan på ett tidigt stadium borgerlig vigsel fakultativt (Holland 1580) eller obligatoriskt (England 1653).
Nästa steg var tillkomsten av en borgerlig äktenskapsrätt. Så framväxte efter reformationen så småningom den absolutistiska statens sekulariserade äktenskapsordning, som var löst från den religiösa bakgrunden och bars upp främst av gallikanism, upplysning och rationalistisk naturrätt. Den borgerliga äktenskapsrätten var likväl inte någon revolutionär nyskapelse. I synnerhet på det juridiskt-tekniska planet bar den i mycket drag av sina föregångare. I många katolska länder bibehölls i stor utsträckning t. o. m. den kyrkliga rättens materiella bestämmelser, men de förklara-
des nu tillhöra en statlig rättsordning. Normgivaren var dock inte längre kyrkan utan den statliga auktoriteten. Den världsliga rättsordningen övertog uppfattningen av äktenskapet som ett rättsförhållande och i takt med den fortskridande individualiseringen blev förhållandet mellan makarna inbördes och mellan dem och tredjeman allt mer i detalj kartlagt i uttryckliga rättigheter och skyldigheter.
Det första försöket i Tyskland att få en enhetlig statlig äktenskapslagstiftning var »Projekt eines Corpus Juris Fridericianei»(1749—1751), som senare kom att ingå i das Preussische Allgemeine Landrecht. Denna och övriga landsrätter — ett slags världsliga biblar — medförde en radikal ändring av lagens syn på äktenskapet såtillvida som målsättningen grundad på utanför sinnevärlden liggande andlig verklighet nu fick vika för vad som ansågs gagneligt och ändamålsenligt för staten och befolkningen. Det privaträttsliga avtalet ställdes nu i centrum för den juridiska synen på äktenskapet. Prästen förrättade vigseln som »ämbetsman italar». Skilsmässa efter överenskommelse blev tillåten när äktenskapet var barnlöst. Men liksom förut ansågs äktenskapet i rättslig mening äga bestånd oberoende av dess sociala förlopp, om ock begreppet äktenskap tillades något annan mening än förut. Medan ikanonisk rätt äktenskapets bindande kraft framställdes som en logiskt genomtänkt, av sakramentläran underbyggd dogmatisk princip, så tedde sig det sekulariserade äktenskapet med avtalet som grund närmast som ett ganska blekt hjälpmedel i en rationalistisk konstruktion.
Den nya äktenskapsordningen innebar på intet sätt en minskning av antalet lagbestämmelser. Tvärtom ansåg sig den »världslige» lagstiftaren nödsakad till en reglering som pedantiskt gick in i minsta detalj. Polisstaten trängde också in som övervakare av det äktenskapliga livets intimaste förhållanden. Så föreskrev t. ex. Preussisches Allgemeines Landrecht, när en makes bortovaro kunde anses ursäktlig (§ 177), i vilka fall det icke kunde fordras avhonom att uppfylla sina äktenskapliga plikter (§ 178), hur länge ett barn måste ammas osv. Den kurbayerska landsrätten av år 1786 innehöll en i samma anda författad, helsideslång paragraf (6 kap.12 §) om de äktenskapliga plikterna och rättigheterna, vilken i detalj utbredde sig inte blott över den lagliga plikten till »Lieb undTreue, Beywohnung, Beystand und Beyschlaf» utan också slog fast,när en hustru av sin man »benöthigten Falls mit Mässigkeit gezüchtigt werden mag». (Rörande mannens rätt att utdela husaga iSverige, se 1734 års lag missgärningsbalken kap. 36 § 1.)
Staten satte sina lagliga organ till väktare över undersåtarnas äktenskapliga samliv. Enligt äldre svensk lag hade i händelse av tilltagande söndring i ett äktenskap i första hand kyrkoherden att tillrättavisa makarna och därnäst kyrkorådet (14 kap. § 1 GB i dess lydelse enligt förordning av d. 20. 11. 1860, som var gällande lag intill tillkomsten av 1915 års lag om äktenskaps ingående och upplösning). I flera schweiziska kantoner höll myndigheterna ända fram till 1874 uppsikt över att äkta makar inte »egenmäktigt» flyttade isär från varandra. Pliktförgätna makar ålades av myndighet att återupptaga samlevnaden eller straffades för sin pliktförgätenhet med arrest eller fängelsestraff. Det förekom till och med, att skilsmässa kunde komma till stånd på initiativ av offentlig myndighet. Så föreskrev § 139 i Gothas äktenskapslag av 1834 att två makar, »som utan egentlig grund lever skilda från varandra påsamma ort, eller som, utan att leva åtskilda, ändock offentligengör sig skyldiga till förargelseväckande beteende», skall å ämbetets vägnar skiljas.
Som ett led i den allmänna individualiseringen tilldelades make äktenskapliga rättigheter gentemot andra maken, på vilka kunde grundas talan inför domstol. Brutet äktenskapslöfte, vilket varit ett okänt begrepp för romersk lag men som i den kanoniska rättenkunde ha kyrklig bestraffning och skadestånd som följd, var enligt gemeines Recht ända in på 1800-talet grund för särskild talan,»actio matrimonialis», avseende tvång till samliv.
III. MODERN ÄKTENSKAPSLAGSTIFTNING
A. Oframkomliga vägar
Reaktionen mot lagstiftningens överdrifter uteblev inte. Våra lagböcker uppvisar tydliga spår därav. Så är ett och annat av de idag gällande förbuden mot rättslig inblandning i vissa äktenskapsfrågor snarare att uppfatta såsom riktade mot det förgångna än såsom syftande mot framtiden. Det är icke fråga om föreskrifter nödvändiga för att undanröja oklarheter när lagen anger, att en förlovning inte ger upphov till ett anspråk att äktenskapet skall komma till stånd (§ 1297 BGB), eller att, för den händelse någon skulle dömas ingå äktenskap eller återupptaga den äktenskapliga samlevnaden, en sådan dom icke må verkställas (§ 888 ZPO; jfr ävent. ex. Art. 91 i schweiz. ZGB och Art. 1008 i utkastet till GreklandsZPO av år 1960 osv.).
Men reaktionen begränsade sig icke till detta som för oss ter sig som mer eller mindre självklart. Hela den rättsliga synen på äk-
tenskapet undergick en genomgripande förändring sammanhängande med en ändrad syn på stat och individ. Med en nyktrare och mera realistisk inställning har blicken skärpts för frågan var det kan gagna att lagstifta och var gränsen därför bör dragas för lagstiftarnas kompetens.
Inom den civilrättsliga äktenskapslagstiftningen möter uppfattningen att man bör avstå från statliga ingrepp i makarnas personliga förhållanden. I vår tid skulle det uppfattas som förolämpande, att makar som önskade skilsmäsa tilldelades offentlig varning av myndighet för att de icke förmått upprätthålla sitt äktenskap. Alla liknande åtgärder (sådana var exempelvis tidigare förutsedda i svensk rätt vid den s. k. långa vägen), varigenom staten tillerkännes rollen av en »family watchdog» (jfr BRADWAY i Selected Essayson Family Law, 1950, s. 254 ff.) ter sig nu för oss som sårande ingrepp i personlighetens innersta sfär, samtidigt praktiskt värdelösa. Det var därför en utveckling i rätt riktning, när den äldresvensk-finska lag upphävdes 1916, enligt vilken först kyrkoherden och därefter kyrkorådet skulle ingripa och tillrättavisa makar i fall av djup och varaktig söndring mellan dem. Visserligen skall domaren enligt schweizisk lag (civillagen art. 169) fortfarande förmana make och där så anses befogat med lämpliga medel tillhålla honom att uppfylla sina äktenskapliga plikter, om make försummar sina plikter mot familjen eller genom sitt handlingssätt i övrigt bringat fara, skam eller skada över dess medlemmer. Men den på katolskt håll i Schweiz hävdade åsikten, att underlåtenhet att införa detta »Eheschutzverfahren» i andra länder »sicher einen grossen Nachteil bedeute» (PADRUTT, Ehe und Familie, 1959, s. 516) har inte vunnit anklang. Tvärtom, de schweiziska domstolarna har förvandlat detta »Eheschutzverfahren» från förra århundradet till ett medlings- eller förlikningsförfarande. Ett straffrättsligt förfarande syftande till att med rättsligt tvång förmå oeniga makar till samlevnad har sålunda ersatts av ett profylaktiskt, uppfostrande förfarande avsett att pröva olika utvägar till försoning. »The big problem is not to keep people who want divorce from getting it but to keep more people from wanting divorce» BABER, Marriage and the Family, 2nd ed. 1953, s. 527). Ledmotivet för utvecklingen har varit, att »divorce proceedings should be helpful rather than harmful» (ALEXANDER, J., i Chicago Conference onDivorce, 29 febr. 1952, s. 51).
Liknande tankegångar har påverkat den rättsliga inställningen till äktenskapshindren. Förut tog man äktenskapshindren till utgångspunkt för lagstiftning med skiftande syfte. Av politiska, reli-
giösa, ståndsmässiga eller ekonomiska skäl uppställdes bestämmelser om äktenskapshinder. I vår tid har man en helt annan uppfattning. Man anser det fel att diskriminera äktenskapspart på grund av religion, medborgarskap, ras, hudfärg, social ställning eller liknande. Varje försvar saknas för ett sådant socialt äktenskapshinder, som av kommunfinansiella skäl föreskriver förbud för fattig aatt ingå äktenskap utan fattigvårdsmyndighets medgivande (jfr Code annotated from Delaware, 1953, 13—101 Cc, § 1666, mom.5 i Revised Statute of Maine, 1954, § 19 i den danska lagen om äktenskaps ingående av d. 30. 6. 1922, reviderad d. 15. 3. 1939, och de ännu gällande §§ 1 ff. i den liechtensteinska VO av d. 14. 10.1804). Lika orimligt ter sig ett nationellt äktenskapshinder, såsom förbudet att gifta sig med utlänning (Sovjetunionen, Dekretav d. 15. 2. 1947, upphävt genom dekret av d. 26. 11. 1953) eller äktenskapshinder av rasskäl, jfr det i Sydafrikanska Unionen gällande förbudet för vita och svarta att ingå äktenskap med varandra (Prohibition of mixed marriages act av d. 8. 7. 1949. Förbud mot blandäktenskap finnes på flera håll, t. ex. i Arizona, Kalifornien och Georgia.).
Nutidsmänniskan är icke heller övertygad om det rimliga i det på sedliga skäl baserade förbudet mot äktenskap mellan olovligt besvågrade (den ene har haft samlag med den andres släkting i rätt upp- eller nedstigande led) (jfr § 4 II i EheG, även § 13,2 i den danska äktenskapslagen av d. 30. 6. 1922, reviderad d. 15. 3.1939, art. 183 II i den brasilianska äktenskapslagen), vilket hinder går utöver till och med kraven enligt kanonisk rätt. Sådana hinder vilka kan leda till snokande och angiveri i den intima sfären representerar en förlegad rättspolitisk uppfattning. Den kanoniska rätten erkänner impotens som äktenskapshinder, trots det ur sedlig synvinkel problematiska däri, och som försvar anföres, att »seine Anerkennung ist ungleich realistischer als seine Ablehnung»(LECLERCQ-DAVID, Die Familie, 1955, s. 38). De världsliga äktenskapslagarna av idag intar en annan hållning men erbjuder å andra sidan ersättning genom att medgiva äktenskapets upplösning av just denna anledning. Rashygieniska äktenskapshinder har visserligen ansetts motsvara den moderna medicinens läror, men även på detta område är tendensen att avskaffa sådana hinder som kan anses överflödiga. Från katolskt håll bestrides dessa hinders etiska berättigande. Statens kompetens att påbjuda äktenskapshinder av rashygienisk innebörd kan inte förnekas, men lagstiftaren ikläder sig dock ett stort ansvar genom att införa dylika bestämmelser, alldeles frånsett de svårigheter, som är förknippa-
de med själva avgränsningen och definitionen av bestämmelserna. Det är därför välgrundat att enligt de reformförslag rörande medicinska äktenskapshinder, som har framlagts av den år 1956 i Sverige tillsatta kommittén (SOU 1960:21), epilepsi inte längre skall utgöra äktenskapshinder (GB 2 kap. 6 §) och att beteckningarna 'sinnessjuk' och 'sinnesslö' (GB 2 kap. 5 §) skall ersättas med distinktare och mera klart avgränsade begrepp. En lag i Würtemberg-Baden av d. 14. 3. 1949, vilken krävde företeende av friskintyg vid tillämnat giftermål, har redan satts ur kraft den 16. 6. 1953 på grund av kritik, att sådan lagstiftning icke lät sig teoretiskt försvaras och att den för övrigt saknade praktisk betydelse.
Till frågan om rättens förhållande till etiken, detta problemkomplex som så starkt trycker på våra nerver, hör inte minst utformningen av skilsmässolagstiftningen. Den ordning som lagstiftaren här framför bestämmes av hänsyn till religiösa trosåskådningar, teologiska dogmer, statspolitiska och sociala krav ävensom av andra motstridande faktorer av praktisk och ideell art. Uppgiften är därför att rätt avväga praktiska och ideella faktorer för att på så sätt nå en jämvikt som kan bli bestående. Med hänsyn till detta mål är det viktigt att göra klart för sig, vilka misstag som begåtts, så att man inför det ena eller andra kan säga: Denna väg är inte framkomlig.
I dagens samhälle är det inte möjligt för lagstiftaren att gripa till sådana lösningar — ehuru på sitt sätt följdriktiga — som att avvisa varje skilsmässomöjlighet eller att medgiva make ensidig och oinskränkt hävningsrätt. Här intresserar därför endast kompromisslösningar. Medgivande av skilsmässa endast i fall av äktenskapsbrott, en ståndpunkt hävdad av protestantismen, är den lösning som närmast ansluter sig till dogmen om äktenskapetsoupplöslighet (så enligt bokstaven ännu enligt sect. 1147 i Civil Practice Act i New York). Bakom denna inställning till skilsmässan kan dölja sig de mest skilda motiv. (FOLKE SCHMIDT, Revista del Instituto de Derecho Comparado 89, 1957, s. 662.) Sålunda kan man mena, att äktenskapsbrottet ur religiös-dogmatisk synvinkelär att betrakta som en handling som förstör det heliga äkta förbundet. Man kan också anlägga arvsbiologiska synpunkter på eventuella följder av perturbatio sanguinis. I bakgrunden kan också ligga rättighetsföreställningar. Make skulle ha ett anspråk på skydd för sin besittning eller på skydd mot kränkning av den äktenskapliga gemenskapens integritet. Slutligen har man att räkna även med föreställningen, att äktenskapsbrytaren med sin gärning
ådagalagt bristande vilja eller förmåga till äktenskaplig sammanhållning. Ett studium hur sådana skilda hänsynstaganden påverkat lagstiftningen i olika länder kan ge intressanta kulturhistoriska och sociologiska inblickar. Samma faktorer återkommer men vägda med andra vikter, då äktenskapsbrott från mannens sida anses utgöra skilsmässogrund endast under försvårande omständigheter.
En reglering såsom den i New York gällande, enligt vilken äktenskapsbrott är viktigaste skilsmässogrund i »law of the books» men bedömes på helt annat sätt i »law in action» — det räcker med 'Hotel-evidence', man godkänner utländska domslut från skilsmässoparadis o. s. v. — visar med önskvärd tydlighet, hur en laglignormering av äktenskapet kan leda till absurditeter. Det är icke bara så, att en skilsmässolag av angivet slag förfalskar vår verklighetsbild, tvingar oss till felaktiga slutsatser om framtiden från det förgångna, gör allt till verklighetsfrämmande svart eller vitt, bygger på falska värderingar, skänker rika personer en utväg, som icke står obemedlade till buds, osv. osv. Ännu värre är, att en sådan lagens ordning, tillkommen därför att lagstiftaren saknat mod till en redlig kompromiss mellan det uppnåeliga och det önskvärda, misskrediterar hela rättsordningen, befordrar korruption och hyckleri, och att den gör den ärlige till ett åtlöje men premierar lögnaren, just sådana brister i lagstiftningen som idag är att anse som särskilt allvarliga.
När allt kommer omkring, måste en liknande kritik träffa varje skilsmässolag, som bygges upp på skuldprincipen (jfr FOLKESCHMIDT, SvJT 1953, s. 520). Ty en sådan måste rikta uppmärksamheten mot tidigare begångna »Eheverfehlungen» utan hänsyntill om de är följdverkningar av djupare liggande orsaker i stället för att se till äktenskapets framtid, vilket borde vara det primära. För övrigt saknar domaren i sitt dagliga rutinarbete mestadels både medel och möjligheter att utforska de djupare orsakerna. Partsförhören, som skulle syfta till de viktiga psykologiska faktorerna, är oftast föga givande, då parterna sällan har förmåga att betrakta sig själva objektivt. Utlåtanden från tredje part, personligt färgade som de oftast är, saknar också egentligt värde, i synnerhet som oftast den äktenskapspart som utan hämningar lättast lägger fram sin oförrätt i äktenskapet, möter mest förståelse och sympati.
Skuldprincipen är redan till sina premisser förfelad. Långt ifrån alla orsaker till äktenskaplig söndring kan hänföras till makes fel eller försummelse. Skuldprincipen bygger på den ohållbara upp-
fattningen, att var och en kan sammanleva med varje annan person, som inte är direkt sinnessjuk eller kriminell. Det finns olikheter i karaktärsdrag och själskonstitution, som inte har något med skuld att göra men som ändå gör ett normalt samliv omöjligt. Sådana faktorer utgör ofta objektivt sett svårare hinder för äktenskaplig samlevnad än exempelvis enstaka äktenskapsbrott. I psykoanalysens och »avmytologiseringens» tidsålder med dess allt starkare inriktning mot det personliga i äktenskapet, där makes goda vilja är »die letzte Tugend» (högsta dygd), måste man i alldeles särskild grad räkna med dylika psykologiska realiteter. Numera torde knappast någon äktenskapslagstiftare arbeta med en skilsmässoordning, som helt bortser från att det mellan människor kan existera objektiv oförenlighet.
B. Vad är möjligt och vad är ofrånkomligt?
Vår återvunna skepsis mot möjligheterna att på rättslig väg normera äktenskapet har inte, såsom man kunnat vänta, fört till minskad verksamhet från lagstiftarens sida. Stater, där stora lagverk varit tradition, har dock ändrat målsättning för sin äktenskapslagstiftning, medan sådana stater som England och USA, som icke har kodifierad civil- och straffrätt, fått allt fullständigare äktenskapslagar, medvetna om att »no part of the laws and constitution of a country can be of more vital importance to its subjects than those which regulate the manner and condition of forming and if necessary of dissolving the marriage» (Lord WESTBURY, citerat efter SULLIVAN, Law Quart. Rev. 64, 1948, 399).
a) I fråga om bestämmelserna för äktenskapets ingående har utvecklingen icke föranlett större förändringar. Att grundvalen för äktenskap måste vara en consensus mellan likaberättigade parter tillkommen i frihet och under full självbestämmanderätt, därom råder inga delade meningar. Man är också i det väsentliga ense om att lagstiftarens uppgift därvidlag är att sörja för att förhandenvaron av en sådan consensus lätt och entydigt kan verifieras. De vittgående konsekvenser, som äktenskapet av idag har både för kontrahenterna själva och för tredje man, gör det inte längre möjligt att låta äktenskapet grundas enbart på förefintligheten av »animus maritalis», inte heller att dess förlust skall medföra äktenskapets upplösning. De på sina håll ännu bestående möjligheterna att ingå äktenskap utan formalakt, såsom fallet ärtill exempel vid de s. k. common-law-äktenskapen i USA, har låtit tala om sig, därför att de, bortsett från övriga oklarheter, ofta lockat till rättsstridiga handlingar. Kärleksparter har t. ex. genom
att utge sig som gifta utsatt sig för faran av utpressning, åtal för bigami osv. Så tvingar ett växande rättsligt inflytande till allt klarare linjer också i fråga om äktenskapet.
Att lagstiftningen om äktenskaps ingående skall ge möjlighet även till kyrklig vigsel, borde egentligen te sig självklart i en modern kulturstat, ty uppenbarligen har man inom vida kretsar ett behov av etisk eller religiös förankring av vigselakten. Olikheter beträffande den rättsliga regleringen utgör emellertid här ett hinder. I Tyskland har motsättningen mellan å ena sidan statens och å andra sidan den romersk-katolska kyrkans anspråk lett till djupgående samvetskonflikter, som delvis drivits till sin spets. Man ställer sig frågan om staten, ställd inför den romersk-katolska kyrkans benhårda regler vid äktenskap mellan katolik och icke-katolik och dess dogm om äktenskapets oupplöslighet, verkligen i längden skulle kunna genomdriva sin ståndpunkt i rättsliga sammanhang, därest staten skulle införa fakultativ kyrkligvigsel? Skulle detta också betyda, att staten gav sin sanktion åt ett äktenskap välsignat av prästen och därför enligt katolsk uppfattning oupplösligt? Ännu förefaller fronterna trots »una-sancta» vara alltför motsatta. Men den nuvarande tendensen att fördjupa äktenskapet liksom också vår mera måttfulla uppfattning om lagstiftningens möjligheter borde så småningom kunna bana väg för en kompromiss mellan de båda stridande lägren.
b) Antalet äktenskapshinder har visserligen sjunkit, de ännu återstående spelar fortfarande en viktig roll. Även framgent torde det vara av fundamental betydelse, att äktenskap icke får ingås förrän kontrahenterna uppnått en viss minimiålder, ej heller mellan närskylda eller mellan sådana personer som redan befinner sig i äktenskap. Den mera realistiska inställningen till äktenskapet i vår tid har framkallat krav på höjning av äktenskapsåldern. »Barnäktenskap» är icke förenliga med grundsatsen om äktenskapets självständighet, dess oberoende av vad familjen kan bestämma. De motsvarar ej heller de växande anspråken på personlig mognad.
c) Skilsmässoreglerna utgör nu som förr ett centralt problem i äktenskapslagstiftningen, men utgångsläget har på väsentliga punkter blivit ett annat. Numera är man fullkomligt på det klara med att man med överspända krav på den enskilde just på detta område i allmänhet uppnår mindre än om man vid utformningenav lagparagraferna räknar med mänsklig svaghet och ofullkomlighet, vilket å andra sidan inte får betyda, att man därför hemfaller till motsatt överdrift och kapitulerar inför det faktiskas makt.
Ögonmärket för denna mera verklighetsbundna uppfattning måste vara, att ett äktenskap kan och får upplösas först om det är irreparabelt. Det är därvidlag icke fråga om att ställa sådana krav,som man gör på ett idealäktenskap; avgörande är endast om äktenskaplig samlevnad existerar eller ej. Har makarna faktiskt brutit samlevnaden, bör principiellt ej heller hinder läggas i vägen för en skilsmässa, såvida inte just den make, som söker skilsmässa, bär huvudskulden till det äktenskapliga sammanbrottet. Dock låter sigvarken de objektiva eller de subjektiva kriterierna slutgiltigt fixeras i formellt-tekniska formkategorier. Även om det idag framhålles som ett den moderna tidens betydande framsteg, att »die Ehenur aus ganz bestimmten, erschöpfend aufgezählten Gründen geschieden werden kann» (MITTEIS, Familienrecht, 4 uppl., 1954, s.57), så är tendensen dock den, att domaren i sin ämbetsutövning ej får bindas av absoluta och stereotypa kategorier utan måste äga befogenhet att med hänsyn till klarlagda fakta i det enskilda fallet efter eget bedömande söka sig fram till en för detta anpassad lösning. Att man för detta ändamål använder »öppna» formuleringar, såsom »constructive desertion», »cruelty», »Sinn der Ehe»,»sittlich nicht gerechtfertigt» osv., får inte tolkas — åtminstone inte enbart — som en tillflykt till oklara etiska värderingar. Inte heller är det därför befogat med en kritik, »that compared with the law of property, the law of domestic relations is confused and underdeveloped» (SEAGLE, History of the Law, 1946, s. 50). De förklaras i stället helt därav att den materia det här är fråga om icke lämpar sig för generella formuleringar motsvarande dem som användes i förmögenhetsrätten. I grund och botten existerar för domaren ingen annan möjlighet än att, utgående från rättsarvet och förande detta vidare, tillämpa lagstiftarens värderingar på det enskilda fallet. Svårigheten att rätt avgöra skuldfrågan i ett söndrat äktenskap motväges av den tilltagande tendensen att låta avgörandet i skilsmässomål bestämmas på mera objektiva grunder. Att mycket vinnes med ett sådant förfaringssätt ligger i öppen dag.
Med hänsyn till att man inom skilsmässolagstiftningen inte har möjlighet att arbeta med fasta, tekniska rättsfakta, bör man så mycket mer beakta den möjlighet man har att genom införandet av minimifrister — likväl med undantag för fall, då särskilt försvårande omständigheter föreligger — skapa en återhållande faktor. En tidsfrist betyder ett återhållande moment som makarna icke kan påverka med några manipulationer, samtidigt ger den ett indicium att en allvarlig söndring består. Makarna förmås till besinning och noggrant övervägande, det sistnämnda inte minst
väsentligt i en tid med så snabbt livstempo som vår. Ett första steg att hindra att vigsel eller skilsmässa göres till en fars skulle vara en regel att talan om skilsmässa icke får föras förrän en viss tid förflutit efter äktenskapets ingående. Som nästa led kan tänkas en bestämmelse om att söndringen skall ha bestått en bestämd minimitid och att viss tid skall förgå mellan dom på hävande av samlivet och det slutgiltiga skilsmässoutslaget eller ett krav påviss hemskillnadstid. Att den lagligen föreskrivna minimifristen vid äktenskapsskillnad på grund av särlevnad efter söndring är olika lång i de skandinaviska länderna (Danmark 4 år, Sverige, Norge och Island 3 år, Finland 2 år) bör inte tillmätas alltför stor betydelse men visar intressanta olikheter både i beräkningen avfrister och helt allmänt i bedömningen av särlevnad på grund av söndring som skilsmässoorsak. Det synes icke riktigt att som i Finland tillåta avräkning för den tid makarna redan levat åtskilda. Ty hemskillnadstiden är avsedd att vara en särskild prövotid, som makarna under trycket av den förestående skilsmässan bör uppleva som en »umgekehrte Verlobungszeit». De möjligheter som lagstiftaren har att med påbud om bestämda frister eller liknande påverka utvecklingen förtjänar på allt sätt beaktande.
d) Det förhållandet att man nuförtiden inte gör sig några illusioner om möjligheterna att normera den personliga sfären av äktenskapet, gör lagstiftaren särskilt angelägen att ingripa på områden, där rätten kan göra sig gällande mera omedelbart och med större eftertryck. Dit hör framför allt regleringen av egendomsförhållandena mellan makar. Här skyr staten i allmänhet inte att i sina bestämmelser teckna en bild, som har föga med verkligheten att göra, om den därmed tror sig kunna nå de uppställdamålen på ett enklare och entydigare sätt. Typiskt för denna strävan är exempelvis den växande tendensen i modern lagstiftning att räkna med egendomsskillnad mellan makar, dvs. att rättsligt behandla dem såsom ogifta, trots att de i den sociala verkligheten praktiskt taget alltid har egendomsgemenskap eller i varje fall gemensamt nyttjar sina tillgångar. Det är först då äktenskapet upplöses, som gemenskapstanken beaktas, antingen detta nu sker genom realiserandet av giftorätt, genom vederlagsförfaranden av olika slag eller genom beviljandet av större arvslott (i allmänhet på barnens bekostnad). De nämnda lösningarna är olika icke bara tillsin konstruktion, de skiljer sig från varandra i hänseende till det utrymme som medges partsautonomin. De svenska bestämmelserna om makes giftorätt inrymmer t. ex. ingen möjlighet för make att avstå från den medbestämmanderätt, som tillkommer honom
beträffande vissa den andre makens dispositioner rörande sitt giftorättsgods (jfr GUNVOR WALLIN, Om avtal mellan makar, 1958,samt NIAL, SvJT 1936 s. 81).
e) Den växande tendensen att förskjuta tyngdpunkten av den rättsliga normeringen från äktenskapets personliga sfär till dess ekonomiska är inte minst märkbar i behandlingen av underhållsfrågor. Ännu så sent som 1919 betecknade L. J. Atkin som otänkbart, att makar träffade avtal om underhåll med varandra under bestående äktenskap. »In respect of these promises each house is a domain, into which the King's writ does not seek to run, and to which his officers do not seek to be admitted. The parties themselves are advocates, judges, courts, sheriffs, officers, and reporters» (Balfour v. Balfour, K. B. [1919] s. 579). Men idag anses allmänt sådana överenskommelser rättsligen giltiga (BROMLEY, Family Law, 1957, s. 239 ff.).
Icke ens sådana underhållsavtal som sluts mellan makar direkt i sikte på skilsmässa faller längre utanför lagen (jfr för Sverigesdel 11 kap. 29 § GB). Medan den tidigare tyska rättsskipningen betraktade underhållsavtal som avsåg förestående skilsmässa som omoraliska och därför icke rättsligt verkställbara (RGZ 126, 321;RG Warn 13,3; 19,93), deklarerar § 72 EheG idag uttryckligen »die Ehegatten können über die Unterhaltspflicht für die Zeit nach der Scheidung der Ehe Vereinbarungen treffen». I syfte att markera att sådana överenskommelser har accepterats av rättsordningen tillfogar lagtexten, att de är »nicht schon deshalb nichtig, weil sie die Scheidung erleichtert oder ermöglicht hat». Förvisso står denna utvidgning av området för rättslig reglering i diametral motsats till det från katolsk sida framförda kravet: »Die Scheidung so schwer und unangenehm wie möglich zu machen, muss das Ziel sein, dem alle Verantwortlichen zu dienen berufensind» (PORTMANN, Das unauflösliche Band, 1950, s. 69).
I och med att man tillerkänner rättsverkan åt avtal om underhåll ingånget före skilsmässan har man öppnat fältet för nya problem och samtidigt bringat i dagen betydande diskrepanser mellan olika gällande lagar. Skall makar rentav åläggas att träffa dylika uppgörelser redan före skilsmässan, såsom föreskrives t. ex. i art.766 jap. civillagen och art. 263 ff civillagen Haiti? Enligt bägge är förhandenvaron av ett underhållsavtal mellan makarna förutsättning för att makarna skall få sin ansökan om skilsmässa beviljad. Eller skall parternas självbestämmanderätt begränsas? Jfr att iFrankrike den uppfattningen alltmer vinner terräng, att den till skilsmässan oskyldige maken inte skall tillåtas att avstå från rätt
till lagenligt underhållsbidrag (så RIPERT-BOULANGER, Traité dedroit civil, band V, 1956, nr 2093 under hänvisning till art. 301; däremot inga betänkligheter enligt härskande mening i Belgienoch Luxemburg. Jfr DE PAGE, Traité élémentaire de Droit civ.belge, 2 uppl., I, 1948, nr 978; Pasicrisie Luxembourgeoise XII 79). skall underhållsöverenskommelse mellan makar underkastas myndighets bekräftelse för att vara giltig? Så t. ex. i Turkiet, art.150 moment 5, och Rumänien, art. 42 i lagen av d. 29. 3. 1956. Beträffande England se Bennett v. Bennett (1952) I K. B. 249, numera Maintenance Agreements Act, 1957. Är staten villig att rättsligt erkänna underhållsavtal mellan makar endast för såvitt detta inte inkräktar på statens strävan att stegra befolkningens arbetsprestanda? Denna hållning avspeglas i §§ 13—14 av äktenskapslagen i den tyska Östzonen, vilka principiellt medger underhållsreglering endast i form av ett slags »Übergangshilfe» med en giltighetstid av högst två år efter långvarigt äktenskap. Denna inskränkning kan man, om man så vill, se som ett återtåg av lagstiftaren, dock förorsakad av helt andra skäl än dem som bestämde den romerska kyrkans inställning. Men så är det också påfallande, att just på äktenskapsrättens område formellt lika lösningar icke sällan har olika innebörd. Detta förhållande bekräftas vid ett studium av Sovjetrysslands växlande inställning i sin äktenskapslagstiftning.
IV. UTVECKLINGEN I SOVJETRYSK RÄTT
Sovjetrysslands inställning till äktenskapet bestämdes ända fram till 1936 av de kommunistiska teoretikernas lära, att familjen varen produkt av klass-samhället och att staten befann sig i utdöende. Motsatserna till de borgerliga åsikterna betonades: äktenskapet var en parternas privat angelägenhet, man avvisade inte bara kyrkans utan även statens medverkan vid äktenskapets ingående eller upplösning. 1926 års familjerättsliga lagstiftning innebar »letriomphe de ceux qui préconisaient le dépérissement du droit dansles relations de famille», (HAZARD i Univ. libre de Bruxelles, Travaux et Conférences, 1960). Det existerade endast en fakultativ giftermålsregistrering, och verkningarna av ett ingånget äktenskap inskränkte sig till en ringa bidragsplikt samt till ett anspråk på hälften av den gemensamt förvärvade egendomen vid äktenskapetsupplösning.
Emellertid ägde i mitten av 30-talet en kraftig omsvängning rum, och orsaken härtill är framför allt att söka i befolknings- och so-
cialpolitiska hänsyn. Från och med nu betraktade staten inte längre äktenskapet som en privat angelägenhet (SVERDLOV, Sowj. Familienrecht, Moskwa 1958, s. 95). Dekretet »Till stöd för stora familjer» (1936) innehöll närmare bestämmelser om giftermål och skilsmässa. Dekretet av d. 8. 7. 1944 »Till bekämpande av lättsinnigt handlande mot familjen» föreskrev ett treinstansförfarande vid skilsmässa: förberedande förhandling inför medlingsdomstol, huvudförhandling inför överordnad skilsmässodomstol, förvaltningsförfarande inför lokal myndighet. Makes lättsinne betecknades som en typisk kvarleva från det borgerliga samhället. Därtill kom införandet av en ansenlig avgift, progressivt stigande med inkomsten, för den obligatoriska registreringen av skilsmässa.
Men inte nog därmed. Den senaste utvecklingen strävar mot ett fullständigt avskaffande av domstolsförfarande vid skilsmässa, varmed man åsyftar att övervinna »de borgerligt-rättspositivistiska tendenserna» i samhället. Förfarandet avser familjeenhetens stärkande; det bör föras »aus der Isoliertheit der Fallentscheidungen» och i stället »in den Gesamtprozess der gesellschaftlichen Entwicklung und Erziehung» (Neue Justiz 1960, 228). Inom ramen för den kommunala självstyrelsen ankommer det på olika samhällsorgan, lokala kollektiv och företagsledningar att försona oeniga makar och förhindra varje avvikelse från normerna för det samhälleliga beteendemönstret (Staat und Recht, 1949, s. 430ff). Denna påverkan från det lokala kollektivets sida genom övervakning och »uppfostran» från arbetskamrater, grannar eller andra grupper har som syfte att framtvinga äktenskaplig sammanhållning. I Kina har å andra sidan över folkkommunerna bildats inrättningar, som till sina tendenser i varje fall inte helt överensstämmer med de sovjetryska intentionerna. Så kommer också i den kommunistiska världen olika uppfattningar om lagstiftarens hållning till äktenskapet att stå i centrum för intresset.