LITTERATUR

 

ELLINOR JAKOBSEN. Lægers civilretlige ansvar for undersøgelse og behandling af patienter. Khvn 1958. Gads och Gleerups. 116 s. Kr. 9,50.

BENGT V. TIDEMAND-PETERSSON. Lægeansvar. Lægers civilretlige professionsansvar. Frederikshavn 1960. Juristforbundets Forlag. 120 s. Dkr. 13,00.

    Frågan om läkarens civilrättsliga yrkesansvar, med andra ord väsentligen hans skadeståndsansvar mot patienter för felaktig behandling m. m., är utomordentligt känslig och diskussionen i ämnet präglas starkt därav; detsamma gäller ofta domstolarnas ställningstaganden, i vilka man — särskilt i tidigare rättspraxis — kan skönja en tendens att mer än i andra skadeståndsfall undvika generella motiveringar, som kunna tolkas som bindande för framtida fall. Bortsett från att detta förhållande av naturliga skäl överhuvud gör sig märkbart inom skadeståndsrätten, med dess tvång att röra sig med nödvändigtvis vaga begrepp (t. ex. culpa, adekvans), tillkommer i fråga om läkaransvarigheten den farhågan — vilket ständigt brukar framhållas — att i samma mån som läkaren känner trycket av ansvarsregler i samma mån kan detta till skada för patienten hämma honom i yrkesutövningen, i hans strävan att göra i och för sig fackmässigt motiverade ingrepp, att utnyttja modernare, i vissa lägen kanske också farligare, metoder. De båda här anmälda danska undersökningarna röra sig i väsentliga hänseenden kring detta problem, såväl i sin allmänna tendens som i avseende å analysen av särskilda fall. Någon mer djupgående, principiell diskussion av denna avvägningsfråga förekommer dock icke. Måhända är också frågans betydelse överbetonad.
    Ämnet om läkares yrkesansvar har inte blivit föremål för mer ingående behandling i nordisk rättslitteratur,1 medan det däremot finns en ganska rikhaltig kontinental doktrin, vilken författarna omsorgsfullt redovisa och diskutera. De båda arbetena böra inte minst därförbli värdefulla hjälpmedel på detta område, som får allt större aktualitet. Påfallande är att de i de flesta viktiga avseenden leda till identiska eller likartade resultat; detta utmärker för övrigt i icke ringa utsträckning doktrinen överhuvudtaget. Av detta skäl och även därför att un-

1 Detta torde väl sammanhänga med det av ELLINOR JAKOBSEN (s. 11) observerade förhållandet, att ifrågavarande skadeståndsfall i Norden långt senare (väsentligen först i detta århundrade) bragts till domstolsprövning, och i mindre frekvens. Detta kan väl också i sin tur ha samband med den utomordentligt höga yrkesprestige läkaren här kan glädja sig åt, och naturligtvis med läkarkårens höga yrkesstandard.

ULF PERSSON 219dersökningarna i sin uppläggning av ämnet ha ungefär samma struktur, komma de här inte att behandlas var för sig, utan gemensamt.
    Författarna bygga båda upp sina respektive framställningar så, att de först ge en inledande redogörelse för de grundläggande ansvarsförutsättningarna. Dessa sättas in i sitt komparativa sammanhang och de ingående meddelandena om doktrin och rättspraxis inom andra rättsområden äro välredigerade och informativa. Den komparativa metoden brukas för övrigt genomgående. Detta leder stundom till en viss splittring, men denna motverkas av de omsorgsfulla sammanfattningar, som ges under varje avsnitt. De inledande framställningarna äro väsentligen refererande och innehålla ej mer ingående principdiskussion. De allmänna uttalanden rörande skadeståndets funktion, dess preventiva verkningar m. m., som Tidemand-Petersson inledningsvis gör (s. 11 ff) äro inte så givande. De upprepa i huvudsak notoriska data, sammanhållna av tämligen vaga, till föga förbindande allmänna reflexioner. Hans allmänna attityd framgår delvis av följande uttalande (s. 12):

    En i teoretisk almindelighed holdt definition har . . . sin væsentlige værdi netop i teorien. For at få praktisk værdi må undersøgelsen gå i detailler . . .

    Det låter sig lätt sägas; det ena motsäger för övrigt inte det andra. Men denna något kyliga inställning till teorin — vad förf. nu egentligen avser därmed — präglar i allt för stor utsträckning framställningen i dess helhet; den innehåller i icke ringa grad en uppräkning av detaljer, insatta i ett konventionellt schema. Till denna metodiska attityd sluter sig, som inte är ovanligt, uttalanden om att uppgiften bl. a.är att meddela, vilka krav som bör2 ställas på läkarens aktpågivenhet m. m. Dock kan det sägas, att sistnämnda och liknande principuttalanden inte i alltför hög grad ha präglat den fortsatta undersökningens faktiska resultat,3 ehuru väl oklarheten i utgångspunkten stundom gör det svårt att tolka förf:s uttalanden i särskilda frågor.
    Resultatet av de inledande undersökningarna har hos båda författarna — som man kunde vänta — blivit att läkaransvaret så gott som genomgående bygger på culparegeln, detta såväl i Norden som inom övriga undersökta rättsområden (kontinental och anglosaxisk rätt).Det hävdas emellertid samtidigt, att risken med en alltför sträng bedömning lett till en viss tillbakahållande och »förstående» bedömning av läkares handlingar,4 och detta förefaller plausibelt (kritik har ju också förekommit i detta avseende). Att närmare ange kriterier förnär culpa skall anses föreligga är naturligtvis vanskligt. Tidemand Petersson hänvisar (s. 20 f) till de välkända kriterierna, att läkare skall besitta det erforderliga vetandet (följa med i utvecklingen etc.), att han skall ha nödvändigt tekniskt kunnande och att han skall handla med omsorg. Ellinor Jakobsen gör (s. 28 ff) en motsvarande uppdelning. Detta är naturligtvis tämligen allmänna hänvisningar, och de äro av författarna ej heller avsedda att vara mer. Det väsentliga ligger

2 Att formuleringen är normativ framgår av sammanhanget (s. 12).

3 Saken har påtalats mest av principiella skäl, eftersom häri antydes enicke ovanlig inställning till rättsvetenskapen.

4 TIDEMAND-PETERSSON s. 15.

220 ULF PERSSONi — och häri ligger också det väsentliga värdet i de båda arbetena — konfrontationen av denna allmänna culparegel med olika typfall av skador. Det blir alltså i kasuistiken som tyngdpunkten ligger.
    Denna kasuistik sammanhålles systematiskt genom uppdelningen i typiska ansvarssituationer: undersökning och diagnos, val av behandlingssätt och behandlingens utförande, läkarens kvalifikationer samt olika typer av skador vid operation (såsom narkosskador, materialfel, felaktigt utfört ingrepp m. m.). Det som härvidlag anföres ger en mer konkret bild av culpaprincipens innehåll på området. Men det leder som naturligt är med hänsyn till de båda skrifternas uppläggning — och kanske också ämnets natur — inte till någon möjlighet att åstadkomma på en gång generaliserbara och precist utformade slutsatser; redan utgångspunkten från en allmän culparegel lägger vissa hinder i vägen för ernåendet av ett sådant resultat. Genomgången är emellertid hos båda författarna mycket givande såväl i avseende å redovisning och analys av det förefintliga rättsfallsmaterialet som stundom i fråga om principiella synpunkter.5 Det finns här ingen anledning att närmare diskutera hur culpan konstitueras i olika situationer. I det hänseendet följa båda författarna det i nordisk rätt gängse mönstret (t. ex. att man kan kräva mer av specialisten än av allmänpraktikern, men att man samtidigt av den sistnämnde får kräva, att han icke — utom i nödsituationer6 — åtager sig uppgifter, som ligga utanför hans fackliga kompetens).
    Ett problem, som står i visst sammanhang med det föregående, är spörsmålet om läkarens upplysningsplikt och betydelsen av patientens samtycke till viss behandling. Båda författarna diskuterar detta problem på ungefär samma sätt och hänvisar till att ett samtyckes relevans måste bedömas mot bakgrund av de upplysningar patienten erhållit rörande arten och farligheten av ett visst ingrepp m. m. Normalt bör — mena de — samtycke erfordras och detta är givetvis en traditionellt given princip. Flera reservationer framställas dock; vissa av dessa tämligen självklara, t. ex. den att när väl samtycket till behandlingen givits, läkaren icke skall vara skyldig att inhämta speciellt samtycke till de särskilda åtgärder, som anses nödvändiga för

5 I det sistnämnda hänseendet synes dock ELLINOR JAKOBSENS förvåning över att man kräver såväl kausalitet som adekvans (eller liknande begränsningskriterier) i sig förvånande och oklar; detta demonstreras av hennes kortfattade behandling av UfR 1922 s. 987, där frågorna om adekvans och kausalitet ej vederbörligen åtskiljas (s. 33). Det framgår emellertid vid närmare betraktande, att det är särskilt adekvanskriteriet hon ogillar, ej begränsningssynpunkten i och för sig. Hennes uttalanden synas dock alltför otydliga, särskilt som frågan i det aktuella sammanhanget är mycket viktig. — Något onyanserat är också uttalandet (s. 32), att »Afgørelsen af, om der foreligger enårsagsforbindelse, må afgøres efter sagkyndige udtalelser, men spørgsmålet om beviset for årsagsforbindelse mellem fejl og skade må domstolene afgøre i lighed med andre bevisspørgsmål; det er alene forsåvidt angår de rent lægevidenskabelige spørgsmål, domstolene må lægge de sagkyndiges udtalelser til grund for deres afgørelse». Man kan hänvisa till de icke ovanliga fallen av orsakskonkurrens.

6 Vad som egentligen avses med »nödsituationer» utredes icke. — ELLINORJAKOBSEN uppställer vidare (s. 31) kravet, att läkaren skall ha varit i erforderlig fysisk form — såvitt nödsituation ej förelegat.

ANM. AV E. JAKOBSEN: LÆGERS CIVILRETLIGE ANSVAR 221dess genomförande.7 Hur avvägningen här skall ske är vanskligt att säga; till slut blir det fråga om allmän culpabedömning. Några mer definitiva uttalanden härom finner man icke i de båda undersökningarna. Det torde bero på att författarna måst röra sig med så vaga bestämningsmetoder, att någon precis avgränsning icke kunnat ske. Och det är i sakens nuvarande läge naturligtvis svårt, stundom omöjligt, att uttala sig de lege lata, ofta också att presentera underbyggda åsikterde lege ferenda. Uppenbart är emellertid att båda författarna — om ock med vissa reservationer — hävda en ganska långt gående upplysningsplikt och därmed också ett rimligt krav på patientens samtycke. Intressant är att Tidemand-Petersson (s. 44) i följande visserligen något onyanserade ordalag beskriver intressekonflikten:
    Det rette synspunkt må formentlig være, att lægen på den ene side så vidt muligt må give patienten oplysning og mulighed for selv at tage stilling til eventuel risiko, men på den anden side, at da det juridiske krav om, at samtykke kræves og for at være gyldigt må være begrundet i virkelig klarhed over, hvad man samtykker i, og med hvilken motivering, ikke bør være doktrinært, men dikteret af ønsket om reel beskyttelse af liv og helbred, må kravet vige, hvor lægerne kan overbevise retten om, att den »fulde sandhed»vilde have bragt netop disse goder i fare.

    Att därmed också avses psykosomatiska problem framgår av de efterföljande kommentarerna. Beklagligt nog följes detta av ett i sin kortfattade formulering alltför diskutabelt uttalande, vilket måste aktualisera besvärliga problem för läkarkåren (s. 45):
    Undladelse af at indhente samtykke i det omfang, det kræves, antages at medføre ansvar for ethvert, selv hændeligt, uheld, men må formentlig også medføre erstatningsansvar for indgrebets beregnede følger, selv om disse efter sædvanlig bedømmelse udgør et mindre onde i forhold til den fare, indgrebet skulde afværge.

    Påståendet står som det nu är formulerat inte helt i nivå med principerna i modern skadeståndsrätt.8
    Visst samband härmed har frågan om vad ett samtycke omfattar. Det hävdas att samtycket kan ske helt konkludent eller enligt Tidemand-Peterssons formulering (s. 40) »stiltiende». Vad detta samtycke innefattar är allmänt sett inte så svårt att bestämma — nämligen sjukdomens botande — men är in concreto ett vanskligt problem med hänsyn bl. a. till att verksamheten å de större lasaretten är såväl rent kliniskt som grundvetenskapligt inriktad. Denna i viss mån dubbla funktion kan naturligtvis lätt föranleda, att klinikern-forskaren blir benägen att — givetvis i de bästa avsikter — behandla patienten även som ett vetenskapligt försöksobjekt. Det är inte osannolikt att medicinens utveckling kan medföra en ökad tendens i denna riktning. Problemet beröres — ehuru med lätt hand — i båda avhandlingarna. Ellinor Jakobsen utgår (s. 49 ff) från en såsom självklar antagen princip, att läkarens primära plikt är att söka bota patienten och att han icke har

7 ELLINOR JAKOBSEN s. 81 f. — Reservation måste naturligtvis i vissa fall anföras i fråga om uttryckliga protester från patientens sida, såsom också framhålles, ehuru tämligen vagt (s. 82 ». . . hvis der ikke foreligger aldeles klarog over bevisende grund for at antage, at patientens modstand er så alvorlig, at den bør medføre afbrydelse af behandlingen.»).

8 Jfr ELLINOR JAKOBSEN s. 82, där motsvarande otydlighet föreligger.

222 ANM. AV B. TIDEMAND-PETERSSON: LÆGEANSVARrätt att företaga experiment o. dyl., som ligga utanför behovet av att bota den särskilde patienten för hans särskilda lidande — ej heller därest patienten samtycker till att vara experimentobjekt.9 Hon påpekar (s. 70), att frågan om samtycke har betydelse just vid experiment. Tidemand-Petersson intager huvudsakligen samma ståndpunkt. Uttalandena äro delvis vaga men gå tillbaka till huvudsynpunkten: behandlingen avser att bota patienten så fort som möjligt, ej att såvitt detta påverkar den primära uppgiften — använda honom som studiematerial.10 Det hade varit av värde om komplikationen i detta hänseende — alltmer aktuell — närmare belysts.
    Båda författarna uttrycka den allmänna uppfattningen, att det nuvarande rättsläget med culpaansvar icke är tillfredsställande. Särskilt med hänsyn till förtroendeförhållandet mellan parterna, patientensskyddsbehov och läkarens behov av integritet och handlingsmöjlighet säges det kunna medföra olyckliga resultat. Farhågorna — såsom de framställas — äro sannolikt något överdrivna, i vart fall ifråga om nordisk rätt. Men naturligtvis är avvägningen vansklig på detta område, där för övrigt handlandet ofta måste försiggå utan att tid till mer ingående överväganden ges. Med beaktande härav ha båda författarna11 — mest utförligt Tideman-Petersson — framställt förslag om en försäkringsmässig anordning av skadeståndsfrågans lösning resp. en form av yrkesmässig fondbildning (såsom förekommer inom advokatskrået). Problemen härom presenteras, men olika tänkbara grunder för valet anges ej tillräckligt ingående för att en mer omfattande diskussion skulle vara motiverad i detta sammanhang. Anm. vill emellertid gärna instämma i att en modernare princip för riskfördelning här skulle vara befogad, rimligtvis av försäkringsmässig natur och gärna också obligatorisk. Kanske skulle detta kunna motverka effekterna av många tragiska situationer och utjämna onödiga motsättningar.
    Som inledningsvis framhållits ha de två anmälda arbetena stort värde. De bearbeta ett omfattande men tidigare alltför litet undersökt material och ge en grundlig redogörelse för doktrin och rättspraxissamt innehålla väl balanserade uttalanden beträffande även kontroversiella frågor. I flera stycken ge de stimuli för forskning och lagstiftning.

Ulf Persson