IVAR NYLANDER. Studier rörande den svenska äktenskapsrättens historia. (Studia Juridica Stockholmiensia 12.) Uppsala 1961. 260 s. Kr. 24,00.

    Den svenska äktenskapsrättens historia har länge varit ett outforskat område och behovet av en specialundersökning har varit i högsta grad

 

9 Jfr s. 50.

10 ELLINOR JAKOBSEN hänvisar (s. 50) till en internationell codex för läkaretik, antagen i London 1949, i vilken en bestämmelse lyder: »Under no circumstances is a doctor permitted to do anything that would weaken the physical or mental resisting of a human being, except from strictly therapeutic or prophylactic indications imposed in the interest of the patient.»

11 ELLINOR JAKOBSEN s. 111 f, TIDEMAND-PETERSSON s. 91 ff.

SVEN LINDEGÅRD 223kännbart. Hithörande problem har då och då tangerats av forskningen, men en sammanhängande framställning har hitintills saknats. Det är därför av största betydelse att docenten i rättshistoria vid Stockholms universitet IVAR NYLANDER nu tagit upp problemet ifråga. Säkerligen har det varit välbetänkt, då förf. på grund av ämnets omfattning begränsat sig till att ge en teckning av skilsmässorättens historia. Undersökningen har i första hand inriktats på 1700-talet och det begynnande 1800-talet, men översiktliga framställningar ges också av medeltidens, reformationstidens och ortodoxiens skilsmässorätt. Förf:s framställningbygger på ett synnerligen rikhaltigt och delvis även svårtillgängligt otryckt material. Han dokumenterar också sin stora förtrogenhet med såväl inhemsk som utländsk litteratur på området.
    Enligt den medeltida kyrkans rättsuppfattning var äktenskapet som sakrament principiellt oupplösligt. Under vissa förutsättningar kunde dock den romerska kyrkan medge ett upphävande av sammanlevnaden, s. k. separatio quoad torum et mensam. Detta medgivande kunde vara beständigt eller begränsat till viss angiven tid. Reformationen erkände emellertid tvenne grunder för erhållande av äktenskapsskillnad: hor och egenvilligt övergivande, för vilket man menade sig finna stöd i vissa nytestamentliga utsagor. I de tre första kapitlen behandlar Nylander äktenskapsskillnad på grund av hor, äktenskapsskillnad på grund av egenvilligt övergivande samt förfarandet vid osämja mellan äkta makar. 1571 års kyrkoordning tillät skilsmässa på grund av hor och egenvilligt övergivande men föreskrev ifråga om oenighet, att prästerskapet i församlingen eller kyrkorådet omedelbart skulle försöka att få förlikning till stånd. Förf. finner, hur ända fram till början av 1800-talet de kyrkliga och borgerliga myndigheterna samverkade för att återställa enigheten i av splittring hotade äktenskap.
    Enligt Västerås ordinantia skulle giftermålssaker alltfort handläggas av biskoparna, ehuru det i princip medgavs, att dessa ärenden egentligen hörde under världslig rätt. Under senare delen av 1600-talet blev det livligt debatterat, var gränsen skulle gå mellan andliga och världsliga instanser. Kravet på en gränsdragning framfördes framför allt av rikets hovrätter. KL 1686 genomförde en fördelning av äktenskapsmålen mellan andliga och världsliga domstolar. Skilsmässomålen skulle alltjämt ligga under de andliga domstolarna. På 1700-talet blev emellertid utvecklingen en annan. Sålunda föreslogs i lagkommissionens förslag till giftermålsbalk av år 1726, att skilsmässomålen skulle överflyttas från domkapitlen till de världsliga domstolarna. Samma syn kom till uttryck i kyrkoordningsförslaget av år 1731, och i 1734 års lag har nästan samtliga skilsmässomål lagts under världslig rätt. Här förutsattes, att mål rörande äktenskapsskillnader hörde till världslig domstols upptagande och avdömande. Skillnadstalan skulle anhängiggöras vid världslig domstol, som inte bara hade att rannsaka och döma över själva gärningen utan även att avkunna skillnadsdomen. Vid tvistigheter mellan äkta makar skulle visserligen alltjämt prästerskapet söka få förlikning till stånd, men enligt 1726 års förslag till giftermålsbalk skulle domstol och icke domkapitel döma till skillnad till säng och säte. Förf. har utan tvekan rätt i att det är de naturrättsiga åskådningarna, som ligger bakom denna utveckling. Möjligen skulle man

224 SVEN LINDEGÅRDha önskat, att förf. ännu mer hade uppehållit sig vid de idéhistoriskt drivande motiven.
    I de tre följande kapitlen tas de kungliga dispenserna upp till behandling. Här avhandlas äktenskapsskillnad genom kunglig resolution på grund av osämja mellan äkta makar, äktenskapsskillnad genom kunglig resolution på grund av brott och straff samt äktenskapsskillnad genom kunglig resolution på grund av sjukdom. Även om enligt reformatorisk uppfattning äktenskapsskillnad endast tilläts på grund av hor och egenvilligt övergivande, frångicks i de enskilda fallen dessa principer ganska snart. Problemet ställes här in i ett större sammanhang, när förf. drar fram den mildring som under slutet av 1600-talet och början av 1700-talet inträdde i den tyska protestantiska äktenskapsskillnadsrätten. Här tryckes också på inflytandet från den naturrättsliga skolan. Enligt denna åskådning betraktades äktenskapet inte längre som en gudomlig ordning utan som ett kontrakt, som kunde upplösas närparterna det önskade. I Tyskland brukade t. ex. landsfurstarna upphäva äktenskap genom reskript. I Sverige var dispenserna i förstone begränsade till att endast gälla äktenskapshinder. Dispenser ifråga om skilsmässor torde under 1600-talet endast ha givits i undantagsfall. Symptomatiskt för den förändrade inställningen under det begynnande 1700-talet är ett uttalande av NEHRMAN-EHRENSTRÅLE från år 1729 vari förklaras, att om tvistande makar icke kunde förenas, så vore det skäligt, att den till misshälligheterna oskyldiga parten erhöll äktenskapsskillnad genom kunglig dispens. Att dispenserna blev vanliga på1700-talet hade sin grund i en förändrad inställning till de i Guds lag givna bestämmelserna. Då Kungl. Maj:t under 1600-talet endast i enstaka fall gav dispens, bottnade detta i den auktoritet, som Guds lag ägde. Enligt den då utbredda synen kunde ingen världslig myndighet dispensera från i Guds lag givna bestämmelser. Under 1700-talet skedde här en uppluckring. Också när det gäller de kungliga dispenserna vid osämja mellan äkta makar påpekar Nylander den betydelse som utvecklingen utomlands har haft. Dock menar han sig inte kunna konstatera inflytande från någon bestämd främmande rättsordning. Också accepterandet av brott och straff som grund för skilsmässa måste ha skett under intryck av motsvarande utveckling utomlands.
    Under 1700-talet och det begynnande 1800-talet beviljade alltså Kungl.Maj:t dispenser i skilsmässoärenden på andra grunder än de av reformatorerna knäsatta, hor och egenvilligt övergivande. Det var därför icke ägnat att förvåna, att vid riksdagen 1809 den tanken fördes fram, att Kungl. Maj:t under vissa omständigheter skulle äga medgiva skilsmässa av andra skäl än hor och egenvilligt övergivande. Det sista kapitlet i Nylanders framställning behandlar just tillkomsten av den kungliga förordningen av d. 27 april 1810 angående äktenskapsskillnader. Förf. betonar här, att det inte gäller införandet av ny praxis utan blott en kodifiering av gällande praxis. Som sammanfattande omdöme säges, att man inte kan påvisa något direkt övertagande av utländska rättsregler. Förordningen av år 1810, som upphävdes först genom lagen om äktenskaps ingående och upplösning av den 12 november 1915, innebar »en självständig utveckling av äldre svensk skilsmässorätt».

ANM. AV I. NYLANDER: SVENSKA ÄKTENSKAPSRÄTTENS HISTORIA 225    Det har varit recensentens mening att antyda några av de problem som Nylander tagit upp i sitt arbete. Förf. har genom detta gjort såväl rättshistorisk som kyrkorättslig forskning en stor tjänst.

Sven Lindegård