Aktuellt inom internationell familjerätt
I sina »Studier i internationell äktenskapsrätt I» (Lund 1913 s. 2 ff) berörde ÖSTEN UNDÉN sambandet mellan vad han kallade privat och publik internationell rätt. Hans framställning utmynnade i en erinran om nödvändigheten av att vid tolkningen av internationellt privaträttsliga regler, som etablerats genom konventioner mellan stater, aldrig lämna ur sikte det sammanhang som råder mellan dem och folkrätten; de internationellt privaträttsliga reglerna hade då en folkrättslig källa och vore folkrättsligt garanterade. »Även om den enskilda statens myndigheter närmast äro underkastade sitt eget lands privat internationella normer, sådana lagstiftaren utformat dem, kan en motsägelse mellan t. ex. inhemsk lag och internationell konvention principiellt sett knappast lösas på mer än ett sätt: med företräde åt konventionen».
I full konsekvens med denna grundsyn ägnade Undén både i »Studier i internationell äktenskapsrätt» och den senare läroboken »Internationen äktenskapsrätt enligt gällande svensk lag» (Lund 1922) minst lika stort utrymme åt Haagkonventionerna och deras förarbeten som åt de till konventionerna anknutna svenska lagarna och deras nationella förarbeten. Hans böcker utgjorde m. a. o. värdefull handledning, given i en internationalistisk anda, för den svenska domare eller ämbetsman av annat slag, som fick att tillämpa den då nya internationella familjerätten. Samtidigt upplyser böckerna om de svårigheter som möter även varandra ganska närstående stater, då de söker i en internationell konvention ställa upp generella kollisionsnormer, avsedda att tillämpas lika i samtliga stater och helst stå till hands för alla typsituationer, som kan inträffa, och för skilda nationella »rättsinstitut».
Dessa svårigheter består alltjämt och nya överenskommelser om uniforma privaträttsregler förberedes. En aktuell fråga — även utanför den internationella familjerätten — gäller den metodik eller teknik, som bör anlitas inom den nationella rättsordningen för att skapa förutsättningar för lojalt och effektivt fullgörande av överenskommelserna.
Man kan på skilda sätt »transformera» konventionstexter till nationell text. Man kan också gå till väga på annat sätt, vartill jag återkommer. Först må betonas, att redigeringen av nationella lagar av typen 1904 års lag, där regler ur ett flertal Haagkonventioner samlats, är en svår, kanske oöverstigligt svår uppgift. I en nationell lag av denna typ blir det vanligen så, att den eller de bakomliggande konventionernas regler tolkas, utbyggs och s. a. s. värdesätts samt därigenom kanske förvandlas. Om den nationelle domaren lever i den föreställningen, att han kan bortse från konventioner så långt som de inte genomsärskild författning »transformerats till nationell rätt» eller att inhemsk lag alltid »tar över» en konvention, kan resultatet av hans fullt lojala tillämpning av lagen bli ett brott mot konventionen. En erinran om denna risk gav oss det s. k. Bollmålet. En andra transformationsmetod är att, som man gjorde då 1912 års lag kom till, helt enkelt översätta en internationell konvention till svenska språket och utfärda översättningen som lag. Men då får man en lag, som till
sin typ skiljer sig från alla andra svenska lagar och som därför kanske inte blir så lätt att förstå och sätta i tillämpning. Redan rättsliga termers översättning till svenska från franska eller engelska är f. ö.en svår uppgift i varje fall utanför speciella universalistiska och partikularistiska rättsområden som sjörätten. Man kan då fråga sig om det icke vore lämpligare att söka sig fram mot en ny metod, som i en eller annan form välsignar direkt tillämpning av konventionen, vilket skulle innebära att konventionen med dess skilda språkliga varianter och med dess förarbeten skulle utgöra omedelbar källa för framtida avgöranden av saker, som faller in under konventionen. Medan en lagstiftare, som enligt receptet från 1904 års lag har att skriva om internationella konventionstexter till svensk lagtext, näppeligen kan påförhand överblicka alla de varierande situationer, som kan uppkomma, så möter domaren vid varje tillfälle allenast en situation. Han bör stå fri att lösa den enligt konventionen och med hjälp av dess förarbeten och utländska förebilder utan att hindras från denna uppgiftslojala utförande på grund av att en lagstiftare kanske 50 år tidigare inte haft eller kunnat ha tillräckliga komparativa kunskaper för att föreställa sig att en sådan situation som den aktuella framdeles kunde uppkomma. Rekommendationen är alltså, att det på sätt som givetvis tarvar närmare övervägande görs till domstolarnas uppgift att, då så påkallas, avgöra frågor som i konventionen lämnats fria eller blivit ofullständigt eller svävande reglerade, utan att lagstiftaren på förhand söker in abstracto ta ställning till dem och genom lag anvisa hur de skall lösas. Tilläggas må blott, att en mellanfolklig privaträttsdomstol eller flera sådana kunde i framtiden komma att spela en viktig roll för att främja en internationalistisk tillämpning av konventioner från nationella domstolars sida. Måhända skulle dylika domstolar dock bäst fullgöra sina uppgifter, om de tillades allenast rådgivande funktioner.
Sverige har gradvis befriat sig från konventionsbundenheten i internationell familjerätt. Konventionen 1902 om äktenskapsskillnad och separation uppsades 1933. Konventionerna av 1902 om äktenskaps ingående och om förmynderskap för underårig upphörde att vara bindande för Sverige fr. o. m. d. 1 juni 1959. 1905 års konventioner om äktenskaps rättsverkningar och om förmynderskap för omyndigförklarade upphörde att vara bindande för Sverige fr. o. m. d. 23 aug. 1962. Denna friställning blir m. a. o. i slutet av 1962 total; vi har då inte längre några konventionsstyrda allmänna regler inom internationell familjerätt. Hittills har friställningen endast utnyttjats i begränsad omfattning för ny lagstiftning. År 1934 tillkom det stadgande, som nu utgörandra stycket av 7:2 i 1904 års lag samt en mindre justering i 7:3. Den uppsägning som tog effekt 1959 ledde till att den KF, som tidigare fanns under kap. 4 i lagen, försvann genom en KK d. 11 dec. 1959. Fråga är nu om inte de folkriittsliga bindningarnas försvinnande borde utnyttjas mer energiskt både i lagstiftningen och i rättskipningen för att ge något av a new look åt vår internationella familjerätt. Det förbises ej, att familjerättskommittén fått i uppdrag att överse jämväl deninternationella familjerättslagstiftningen.1 Men detta måste ta tid. Frå-
ga är därför om det inte vore möjligt att i avbidan på kommitténs förslag genom provisorisk lagstiftning städa upp en smula i 1904 års lag.
Några exempel skall ges. Den dubbelreglering av återgångskraven, som finns i kap. 2 och har visst samband med bestämmelserna om äktenskapshindren i kap. 1, torde inte längre vara påkallad. Att medge dom på återgång, då den tillämpliga främmande lagen tillhör vissa uppräknade länder, oaktat att orsak ej finns i svensk lag, måste numera te sig som godtyckligt och stridande mot den återgångsfientliga huvudtanke som kommer till uttryck i kap. 2. Den till kap. 5 anslutna KF av 1924 skall väl nu tas bort i likhet med vad tidigare skedde med den KF som fanns under kap. 4. Måhända är det dock inte anledning att utan vidare låta författningen försvinna; det borde undersökas om icke övergångsbestämmelser är behövliga. Jämlikt 3:5 krävs för att visst slag av främmande skillnadsdom skall erkännas i Sverige bl. a.att skillnadsbeslutet träffats av myndighet, som varit behörig med motsvarande tillämpning av reglerna om svensk internationell jurisdiktion enligt 3:1. Sedan det funnits lämpligt och försvarligt att genom bestämmelsen av 1934 i 7:2, andra stycket, utvidga den svenska jurisdiktionskompetensen att omfatta fall, då den kärande maken är medborgare i domslandet med hemvist där sedan minst ett år, borde erkännande rimligtvis också ges åt främmande skillnadsdomar i fall, då myndigheten grundat sin behörighet på motsvarande omständigheter. Så gör vi f. ö. enligt särskild reglering i förhållande till Schweiz. I slutet av 7:2, andra stycket, släpar en regel om kumulativ laganvändning med; den syns meningslös sedan man väl beslutit att ställa svensk domstol till förfogande såsom om saken vore helt svensk (jfr strax nedan). I 7:4 a finns en bestämmelse, enligt vilken den, som icke är svensk, men som sedan minst två år har hemvist här i riket, kan få sin rätt att ingå äktenskap prövad efter svensk lag i stället förhemlandets lag. Undantaget för de forna konventionsparterna i 1902 års konvention är numera knappast motiverat. Märk f. ö. att till dessa hör Polen, Portugal, Rumänien, Tyskland och Ungern, stater från vilka flyktingar kommit och framdeles kan väntas komma till Sverige.
Även exempel på möjlig ändrad rättstillämpning kan ges. Om skillnad »mellan utländska undersåtar» handlar 3:2. I andra stycket av denna paragraf sägs att om »makarna förut tillhört annan främmandestat (än den makarna nu tillhör), må ej för vinnande av skillnad åberopas vad som under den tid inträffat, med mindre skillnad, varom fråga är, på grund därav är medgiven jämväl enligt där gällande lag». Detta tolkar Undén så, att lagrummet är tillämpligt också å svenska undersåtar i visst fall, nämligen om de vunnit sitt svenska medborgarskap genom naturalisation.2 Denna tolkning har stöd av artikel 4 i 1902 års konvention och ger uttryck åt en solidaritet med stater, vars förbud mot äktenskapsskillnad vissa av deras undersåtar kunde tänkas vilja söka kringgå. Men sedan konventionsförpliktelsen bortfallit borde domstolarna kunna tolka lagrummet så som det lyder. Det handlar endast om makar som är utländska undersåtar då skillnadsfrågan kommer upp vid svensk domstol. Fråga är f. ö. om icke lagstiftaren borde helt ur lagen avföra denna regel. I rättskipningen borde vidare
kunna frångås den tolkning av 3:2 första stycket, enligt vilken i Sverige ej kan dömas till hemskillnad i fall, där hemskillnaden ej är känd i makarnas hemland, ehuru äktenskapsskillnaden är känd, och där orsak till äktenskapsskillnad finns enligt hemlandslagen (samt till hemskillnad enligt svensk lag). Den stränga tolkningen förfäktas av Undén och stöder sig på konventionsregleringen och konventionens förarbeten.3 Men dessa tolkningsdata borde numera kunna läggas åt sidan.
En ändring av K. M:ts praxis i adoptionsärenden synes nu vara påväg. Adoptionsfrågorna är både viktiga och intressanta men har inte mycket uppmärksammats i doktrinen. Rättspraxis är sparsam vilket väl beror på att den för vissa typfall ersätts av administrativ praxis. Denna administrativa praxis har nu blivit bättre känd. UD har i sina aktstycken (ny serie II: 14) 1961 utgivit en skrift om »Internationella adoptionsärenden», gjord av tidigare byråchefen L. KELLBERG, numera svenskt sändebud i Nigeria. Efter en kort men värdefull kommentar publiceras en rad brev, promemorior m. m. av betydelse för internationella adoptionsfrågors bedömande. Enligt kap. 6 i 1904 års lag (som ej är konventionsstyrt) har vid avgörande av en ansökan om adoption i Sverige, där sökanden eller barnet är utländsk undersåte, den svenska domstolen att undersöka om ett svenskt beslut med bifall till ansökan blir gällande (erkännes) i utlänningens hemland. Endast om så är förhållandet skall adoptionsansökningen bifallas. Det är här UD kommer in med underrättelser till domstolarna.
K. M:t (i justitiedepartementet) har en annan roll att spela. Svensk undersåte må ej i främmande stat adoptera eller adopteras, där ej Konungen medgivit att det må ske. Om K. M:ts praxis har kanslirådetTHORE WISÉN i SvJT 1961 (s. 741 ff) lämnat en mycket värdefull och instruktiv redogörelse. Det är denna praxis som nu fått en chans till renässans. K. M:t har såsom framgår av Wiséns artikel ansett sig ha att handlägga frågor om medgivande till adoption enligt kvasi-judiciella linjer. Härvid har K. M:t kunnat stöda sig på utlåtanden av JK-ämbetet och kanske också på uttalanden av HASSLER i »Internationella adoptionsärenden» (1923). Man har sökt bestämma något som Wisén kallar »den statliga kompetensen» och bl. a. trott sig förhindrad att medge adoption i fall, då denna kompetens tillkom svensk domstol, hur lämpligt och tilltalande den i utlandet ifrågasatta adoptionen än må ha tett sig. K. M:t har emellertid nu följt ett utlåtande av regeringsrätten,4 däri för K. M:t klargjorts att K. M:t i dessa frågor har att utöva en »maktbefogenhet». Det är i dessa frågor, säger RR, inte i första hand fråga om en kompetenskonflikt mellan svensk domstol och utländsk myndighet, utan spörsmålet gäller, om ett adoptionsbeslut, som meddelats av en enligt sin egen lag därtill behörig utländsk myndighet, må lända till efterrättelse här i riket. — Av Wiséns framställning finner man också bekräftat, att K. M:t i sin praxis begränsat sina möjligheter att nå fram till förnuftiga resultat inte bara genom att laborera med »den statliga kompetensen» utan även genom att tro sig ha att på något sätt ge tillämplighet åt och vara strikt bunden vid svenska materiella adoptionsregler i sitt ställningstagande till ansök-
ningsärendena. När ett svenskt barn tilläts bli adopterat av en amerikanska under 25 år, så innebar väl detta endast, att K. M:t inte fann någon anledning att sticka käppar i hjulet vid etablerandet utomlands av ett lämpligt adoptionsförhållande. Men Wiséns kommentarär: »Beslutet innebär, att en till adoptantens person knuten förutsättning för adoptionen bedömts efter adoptantens civitetslag». Man skall alltså ha anlitat en internationellt privaträttslig regel för att komma fram till en situation, där man inte blev tvungen att »tillämpa» en materiell svensk regel, som kräver att den som vill adoptera fyllt 25 år. Detta får väl tolkas så, att om den internationellt privaträttsliga frågan av K. M:t knäckts så, att barnets »civitetslag» vore avgörande, K. M:t skulle ha ansett sig av FB:s regler förbjuden att utnyttja den administrativa maktbefogenhet K. M:t har enligt kap. 6 i 1904 års lag och sålunda skyldig att söka förhindra tillkomsten av det lämpliga adoptionsförhållandet i USA. Om, å andra sidan, adoptanten varit en tolv års flicka med medborgarskap i Ghana, vars lag antas tillåta kvinnor att adoptera om de fyllt 12 år, skulle K. M:t också i detta fall ha givit sitt tillstånd till hennes adoption av ett svenskt barn, sedan det befunnits att adoptantens »civitetslag» skulle tillämpas?
När en generell befogenhet att medge eller tillåta lagts hos en administrativ myndighet så som skett genom kap. 6 i 1904 års lag är väl skälet just, att befogenheten skall utövas efter fritt skön. Regeringsrättens utlåtande är därför välgörande. Det kan sägas upplysa om att det faktiskt bara är på lek som K. M:t laborerat med »statlig kompetens» och internationell privaträtt, då K. M:t i själva verket utövat fritt skön men med ofta mindre tillfredsställande resultat än som kunde nåtts om man vetat vad man gjorde. Internationellt privaträttsliga frågor om adoption kan emellertid framdeles komma att anmäla sig hos domstolarna dit de hör. Frågor om erkännande av adoptioner utomlands, där båda parter är utländska medborgare, kan bli aktuella. Erkännandenas innebörd blir speciellt brydsam, då vid ett avgörande som rör adoptionens rättsverkningar svensk rätt kommer in i bilden eller då ett tredje intresse är inblandat. I Sverige har problem uppkommit i samband med införandet av »stark» adoption, varom vissa uttalanden görs i UD:s aktstycke (s. 60 ff). Överhuvudtaget kan det vara anledning att både i lagstiftningsarbetet och doktrinen uppmärksamma vad det betyder, att, såsom EHRENZWEIG uttryckt saken, »Relationships based on 'adoption' may have little in common but the name».5 I vad mån typolikheter mellan olika länders »adoptions»-institut beaktats i K. M:ts tillståndspraxis framgår ej av Wiséns framställning. Denna fråga kunde emellertid vara av intresse också för den administrativa myndigheten; de personrättsliga förhållanden till vilkas etablerande medgivande ges och som därigenom skall erkännas i Sverige kan vara av mycket varierande slag och avvika från den svenska adoptionen. Måhända vore det under dessa omständigheter skäl att överväga frångående av det nuvarande tillståndssystemet i samband med antagande av nya lagbestämmelser till ledning för domstolarna om förutsättningarna för erkännande i Sverige av främmande statusändrande eller statusbestämmande domar och beslut.
Hilding Eek