OM ÄNDRING OCH ÅTERKALLELSE AV 

TESTAMENTE

 

AV DOCENTEN GUNVOR WALLIN

 

Bestämmelser om återkallelse av testamente och tillägg till tidigare testamente återfinnas i ÄB 10 kap. 5, 6 och 7 §§. Enligt 5 § kan den, som har upprättat ett testamente, återkalla detta genom att på något av de sätt lagrummet anger ge tillkänna, att förordnandet ej längre är uttryck för hans yttersta vilja. Denna återkallelse kan enligt lagtexten ske antingen i den ordning, som gäller för testamentes upprättande, eller genom att testator förstör testamentshandlingen eller eljest otvetydigt ger sin återkallelseavsikt till känna. I ÄB 10 kap. 6 § behandlas det fall, då testator vill göra ett tillägg till sitt testamente. Detta kan naturligtvis ske i samband med att han återkallar ett tidigare förordnande men lagrummet avser också den situation, då tillägg sker utan samband med återkallelse av annat förordnande. Vare sig det ena eller det andra är fallet, gäller enligt ÄB 10 kap. 6 § för tillägget vad om upprättande av testamente är stadgat. Av direkt intresse för det förevarande spörsmålet är vidare bestämmelsen i ÄB 10 kap. 5 § 2 st., som säger, att utfästelse att ej återkalla testamente icke är bindande. Vad konsekvenserna av ändrings- eller återkallelseåtgärden beträffar är att uppmärksamma bestämmelsen i ÄB 10 kap. 5 § därom, att det testamente, som har återkallats på sätt i lagrummet säges, är utan verkan. Bestämmelsen i ÄB 10 kap. 7 §, slutligen, avser ensidig ändring eller återkallelse av inbördes testamente. Om testator genom sådan åtgärd väsentligt rubbat förutsättningarna för det ömsesidiga förordnandet, är han förlustig sin rätt på grund av testamentet. De åtgärder beträffande det redan förefintliga testamentet, som i dessa bestämmelser närmast uppmärksammas, äro alltså återkallelse och tilläggsförordnande. Endast i 10 kap. 7 § förekommer uttrycket ändring av testamente. Relationen mellan, å ena sidan, ändring av testamente överhuvud och, å andra sidan, återkallelse och tilläggsförordnande är i lagtexten ej uttryckligen angiven. En disposition av det till ämnet

Artikeln motsvarar i huvudsak en provföreläsning över förelagt ämne för preceptur i civilrätt vid Stockholms universitet.

31—633004. Svensk Juristtidning 1963

482 GUNVOR WALLINhörande stoffet synes kräva ett besked om vad som är att förstå med uttrycket »ändring av testamente». Språkligt sett synes det ha fog för sig att ge ändringsbegreppet den innebörden, att man med ändring menar alla de åtgärder, som testator vidtager med avseende på ett föreliggande testamente för att ge detta en annan innebörd än förut. Under ändringsbegreppet skulle då falla alla tillägg till det tidigare testamentet och alla partiella återkallelser. I anslutning till behandlingen nedan av rättspraxis på det förevarande området måste konstateras, att gränsdragningen mellan total och partiell återkallelse av testamente kan vålla besvärligheter. Trots detta torde för överskådlighetens skull spörsmålet om ändring av testamente kunna beaktas utifrån följande gruppering av de föreliggande situationerna:
    Ett nytt förordnande göres utan att det tidigare testamentet till någon del återkallas. Det rör sig här alltså endast om ett testamentstillägg.
    Ett eller flera av de i det tidigare testamentet ingående förordnandena återkallas utan att uttryckligt nytt förordnande ges. Det är alltså här fråga endast om en partiell återkallelse.
    Ett eller flera av de förordnanden, som innefattas i det redan föreliggande testamentet, återkallas och ett eller flera nya förordnanden sättas i det återkallades ställe — här är det alltså fråga både om partiell återkallelse och tilläggsförordnande.
    Beträffande var och en av dessa ändringssituationer äro att beakta förutsättningarna för dispositionens giltighet, den giltiga dispositionens konsekvenser med avseende på kvarlåtenskapens fördelning och följderna av att dispositionen funnits icke giltig. Den totala testamentsåterkallelsen är att uppmärksamma huvudsakligen med hänsyn till den först angivna frågan. Vidare äro att särskilt beakta vissa spörsmål rörande återkallelse av återkallelse och rörande ensidig ändring och återkallelse av inbördes testamente.
    Som nyss nämnts, gäller för testamentstillägg vad i ÄB 10 kap. är stadgat om testamentes form. Frågan om formkravets närmare innebörd faller såsom sådan knappast inom den förevarande framställningens ram. Här äro främst att beakta de särspörsmål, som ändrings- och återkallelsefallen väcka.
    Inför tillkomsten av 1930 års lag om testamente diskuterades om återkallelse av testamente borde vara formbunden eller ej. Enligt lagrådets mening borde tagas i övervägande, om icke åtminstone i viss utsträckning användande av testamentsformen borde påbjudas även i fråga om återkallelse av testamente. Enligt vad

OM ÄNDRING OCH ÅTERKALLELSE AV TESTAMENTE 483lagrådet vidare yttrade borde giltig återkallelse ej anses föreligga med mindre återkallelse skett i den ordning, som gäller för upprättande av testamente eller återkallelseavsikten kommit till uttryck i åtgärd med själva testamentsurkunden, såsom förstörande helt eller delvis av densamma. Lagberedningen — vars mening härutinnan kom att bli bestämmande — ansåg däremot, att ett testamente borde betraktas som återkallat så snart det uppenbarligen icke längre är uttryck för testators yttersta vilja. Testamente borde därför enligt lagberedningen kunna återkallas ej blott påde sätt, som lagrådet ville acceptera, utan också genom varje annan åtgärd, av vilken det framgick, att förordnandet icke längre var uttryck för testators yttersta vilja.1 Bestämmelsen i ÄB 10 kap. 5 § må förstås som en rekommendation att för återkallelsen använda den för upprättande av testamente föreskrivna formen eller att förstöra testamentshandlingen. Som återkallelse godkännes dock varje åtgärd, genom vilken testator otvetydigt givit till känna, att förordnandet icke längre skall bestå.
    Om återkallelse sker i testamentsform, äro reglerna om testationshabilitet i ÄB 9 kap. 1 § och ogiltighetsreglerna i ÄB 13 kap. 2 och 3 §§ direkt tillämpliga. I enlighet med ett motivuttalande av lagberedningen torde av dessa bestämmelser omfattas även den återkallelse, som sker på annat sätt.2 Det säger sig självt, att frågan om testators sinnesbeskaffenhet vid återkallelsen ofta kompliceras av svårigheten att fastställa när han har företagit åtgärden i fråga. Har han rivit sönder testamentshandlingen eller gjort överstrykningar i den, innan han blev sinnessjuk eller först i ett sjukdomsläge, då han får anses ha saknat insikt om återkallelseåtgärdens rätta innebörd eller influerats av abnorma bevekelsegrunder?
    Då en omyndighetsförklaring icke såsom sådan berör testationshabiliteten inverkar den ej heller på möjligheten att återkalla ett testamente. Också vad gäller den omyndigförklarade är det sinnesbeskaffenheten, som här är avgörande. Att omyndighetsförklaringen ofta har sin grund i förhållanden, som påverka testationsförmågan, är en sak för sig. I fråga om behörigheten att återkalla ett testamente — totalt eller partiellt — äro några ord att särskilt säga om den som är underårig. Enligt ÄB 9 kap. 1 § inträder testationshabiliteten vid 21 års ålder. I två fall är dock den underårige behörig att förordna om sin kvarlåtenskap. Det ena är det, då han

1 NJA II 1930 s. 209 f och 212 ff.

2 Se Lagberedningens förslag till lag om testamente m. m. (Sthm 1929) s. 183.

484 GUNVOR WALLINär eller har varit gift, och det andra är det, då han efter fyllda sexton år vill förordna om egendom, över vilken han trots underårigheten själv äger råda. Också beträffande den, som är underårig, gäller samma habilitetskrav för återkallelse som för upprättande av testamente. Här är emellertid ytterligare en situation att beakta. Efter det den underårige har testamenterat bort egendom, över vilken han själv äger råda, kan det inträffa, att förmyndaren — jämlikt FB 9 kap. 3 eller 4 § — omhändertager denna egendom och den alltså därmed blir undandragen den underåriges vidare rådighet. Äger nu den underårige återkalla sitt förordnande, även om han vid tiden för återkallelsen icke längre råder över den borttestamenterade egendomen? Det vill synas som om den frågan skulle få besvaras jakande.3 Då ett en gång upprättat testamente behåller sin giltighet också efter det den borttestamenterade egendomen har omhändertagits av förmyndaren, förefaller rätten till återkallelse svårligen kunna frånkännas den underårige.
    Vad ändringsdispositionens innebörd beträffar förefaller ur hit närmast hörande synpunkter den situationen vara minst problematisk, då ett testamente, som endast innefattar legat, ändras genom att testator förordnar om ytterligare legat, att utgå ur hanskvarlåtenskap, men detta utan att de tidigare legatariernas rätt avses att därigenom inskränkas. Här gå de nytillkomna legaten liksom de tidigare ut över arvingarnas rätt och skulle tillägget finnas ogiltigt, blir det arvingarna, som få den egendom, som avsågs med detta. Också ett tillägg, som innefattar ett universellt förordnande, kan naturligtvis göras utan att detta innefattar återkallelse av tidigare gjord disposition. Så t. ex. i det fall, då det tidigare testamentet endast innefattar legat men testator nu gör ett universellt förordnande beträffande den del av kvarlåtenskapen, som återstår, när legaten ha tagits. Så ock då i det tidigare testamentet förordnats beträffande endast vissa kvotdelar av kvarlåtenskapen. En disposition beträffande återstoden går alltså också i detta fall ut över den av det tidigare testamentet ej berörda del av kvarlåtenskapen, som eljest skulle ha tillfallit arvingarna.
    De övriga fall utav ändring av testamente, som här inledningsvis skisserades, partiell återkallelse resp. partiell återkallelse med tillläggsförordnande, tangera i mycket den totala testamentsåterkallelsens problem men skola med den här valda terminologin behandlas i viss mån skilda från denna senare disposition. Den partiella

3 Jfr EKEBERG, B.—GULDBERG, H.—WALIN, G., Testamentslagen med förklaringar (Sthm 1957) s. 16.

OM ÄNDRING OCH ÅTERKALLELSE AV TESTAMENTE 485återkallelsen kan innebära, att ett legat återkallas, men den kan också avse ett universellt förordnande. Om ett legat återkallas, torde arvingarnas resp. eventuella universella testamentstagares lotter i kvarlåtenskapen ökas proportionellt med ianspråktagande av det ledigblivna värdet. Har testator förordnat, att hela hans kvarlåtenskap utöver givna legat skall tillfalla en eller flera personersom universella testamentstagare, lärer det i princip få anses varaderas lotter, som skola ökas med det återkallade legatets värde.Om ej i det enskilda fallet alldeles särskilda skäl skulle kunna tänkas tala för en annan lösning, torde arvingarna få anses uteslutna från anspråk även på detta värde. Större vanskligheter synas vara förbundna med frågan om konsekvenserna beträffande kvarlåtenskapens fördelning därav att universellt förordnande återkallas. Så visserligen ej beträffande de fall, där efter återkallelsen intet universellt förordnande kvarstår. Här torde svaret knappast kunna bli annat än det, att det genom återkallelsen ledigblivna värdet skall delas mellan arvingarna enligt lag. Svårare att besvara kan emellertid frågan, hur kvarlåtenskapen skall fördelas, bli då ett eller flera universella förordnanden återkallats men ett eller flera stå kvar. Sådan var situationen i det i NJA 1948 s. 768 refererade rättsfallet. Testator hade här i sitt testamente som universella testamentstagare insatt två välgörande inrättningar — den ena var en förening »för sjukvård i fattiga hem» i en stockholmsförsamling och den andra ett barnsjukhus, som verkade i samma församling. Dessa skulle ha hälften var av kvarlåtenskapen, sedan något legat utgått. Efter testators död återfanns testamentet i två exemplar. Det ena exemplaret var skrivet på tjockare papper och i detta exemplar men ej i det andra hade texten strukits i vad den särskilt gällde barnsjukhuset. Enligt HD:s dom finge strykningen anses innefatta giltig återkallelse och testamentet förklarades därför vara utan verkan, såvitt gällde förordnandet till förmån för barnsjukhuset. Den tidigare för barnsjukhuset avsedda testamentslotten blev alltså ledig. Anspråk på denna del av kvarlåtenskapen hade ställts dels av föreningen, som nu var ensam kvarstående universell testamentstagare, dels av testators enda släktarvinge. Enligt HD:s dom måste testator anses med det i handlingen ursprungligen innefattade testamentet ha avsett att framför sin släkt tillgodose fattiga och sjuka inom den ifrågavarande församlingen och denna avsikt

4 Jfr utlåtande av KARLGREN i det i NJA 1948 s. 768 refererade rättsfallet. NJA 1948 s. 772.

486 GUNVOR WALLINskulle han icke ha frångått genom att återkalla förordnandet, beträffande barnsjukhuset. För den av HD antagna tolkningen avtestamentet, att föreningens andel i kvarlåtenskapen skulle ökas med den egendom, som enligt den ursprungliga lydelsen av testamentet skolat tillfalla barnsjukhuset, åberopades vidare testamentslagens allmänna grundsats att likställa universella testamentstagare med arvingar.5 Även RR:n fann testator otvetydigt ha givit till känna, att förordnandet till förmån för barnsjukhuset icke längre var uttryck för hans yttersta vilja. Enligt RR:n finge därmed testamentariskt förordnande anses icke föreligga beträffande den för barnsjukhuset tidigare avsedda lotten i kvarlåtenskapen och den skulle därför tillfalla testators släktarvinge. HovR:n ansåg icke, att testator genom den nämnda strykningen i det ena testamentsexemplaret otvetydigt givit till känna, att förordnandet ifråga av honom slutgiltigt återkallats.
    Som ett tredje ändringsfall slutligen betecknades här ovan det, då testator återkallar sitt testamente till större eller mindre del men också ger nya förordnanden beträffande kvarlåtenskapens fördelning. Det låter lätt tänka sig, att testator ej blott gör återkallelsen på annat sätt än som är föreskrivet för upprättande av testamente utan också gör tilläggsförordnandena på icke formenligt sätt. Han stryker t. ex. över en del av texten i den formenligt upprättade testamentshandlingen och skriver samtidigt till ett eller flera förordnanden utan att anlita vittnen. Att denna åtgärd kan vara gällande som återkallelse av de tidigare förordnandena följer av den ovan uppmärksammade bestämmelsen i ÄB 10 kap. 5 §: återkallelse kan ske på vilket sätt som helst, kravet är endast det att återkallelseavsikten otvetydigt givits till känna. Det möter alltså i och för sig intet hinder att godtaga en åtgärd som testamentsåterkallelse, ehuru den måste underkännas som tilläggsförordnande. Det är prövningen in casu, som här får bli avgörande. Skulle denna leda till att giltig återkallelse fick anses ha skett men tilläggsförordnandet anses ogiltigt, kan man komma att ställas inför frågan om återkallelsen likväl skall anses berörd av tillläggsförordnandets ogiltighet. Denna tanke illustreras av det i NJA 1893 s. 482 refererade rättsfallet. Avgörandet här kan anses fortfarande vara av intresse för det förevarande spörsmålet, då återkallelse av testamente enligt HD:s praxis från år 1880 och framåt till 1930 bör kunna betraktas som icke formfordrande. I

5 Se vidare ADLERCREUTZ, A., Verkan av felaktiga förutsättningar vid testamente, SvJT 1959 s. 80 f.

OM ÄNDRING OCH ÅTERKALLELSE AV TESTAMENTE 487detta 1893 års fall hade testator, som hade en broder och åtta systrar, förordnat, att egendomen i boet skulle till hälften tillfalla hans hustru och till hälften hans broders barn. Så långt var testamentet formenligt. Sedermera gjorde emellertid testator i närvaro av endast ett vittne det tillägget till testamentet, att han omedelbart efter den text, som innefattade förordnandet till förmån för brorsbarnen, tillfogade orden »samt mina båda systrar Kristina och Anna». Tillägget torde alltså icke ha uppfyllt formkravet i dåvarande ÄB 16 kap. 1 §. Fråga är då vidare: skall förordnandet till förmån för brorsbarnen anses återkallat till den del det motsvarar vad testator i testamentstillägget har velat ge sina båda systrar? Skall den delen anses fråntagen brorsbarn en genom den partiella återkallelse, som låg i tilläggsförordnandet, och därför delas enligt lag, om nu testamentstillägget icke är gällande såsom sådant? Denna fråga har HD besvarat med hänsyn därtill att testator redan med det ursprungliga testamentet hade uteslutit sina syskon från arv. Och det fanns intet, som talade för att han genom den partiella återkallelsen hade velat ändra på detta förhållande i vidare mån än genom tillägget beträffande de två systrarna. Övriga legalarvingars anspråk på den del av kvarlåtenskapen, som omfattades av återkallelsen, underkändes därför.
    Här har tidigare det förhållandet vidrörts, att det stundom kan vara svårt att avgöra om en återkallelseåtgärd skall anses avse testamentet i dess helhet eller om detta skall betraktas som endast delvis återkallat. Det är särskilt vid återkallelse i samband med nytt förordnande som det spörsmålet aktualiseras. Frågan belyses av rättsfallet NJA 1930 s. 78. En ogift man hade upprättat ett testamente och däri tillagt vissa av sina arvingar och deras barn legat i fastigheter och lösören. Vidare hade han till förmån för alla sina dåvarande arvingar och deras barn förordnat angående den del av kvarlåtenskapen, som han i testamentet betecknade såsom »kvarblivet belopp av kontanter, värdepapper och fordringar». Senare utflyttade han från Sverige till Finland, gifte sig och upprättade två nya testamenten. I dessa bestämde han, att den kvarlåtenskap, som vid hans död funnes i Finland, skulle tillfalla hans hustru, medan hans tillgångar i Sverige skulle tillfalla hans »övriga arvingar». Det universella förordnandet i det tidigare testamentet får tydligen anses återkallat till förmån för hustrun, i vad det annars skulle ha kommit att gälla testators egendom i Finland. Fråga är emellertid vidare om innebörden av förordnandet i de senare testamentena till förmån för »övriga arvingar». Har testator avsett att endast bekräfta det tidigare testa-

488 GUNVOR WALLINmentet, såvitt gällde tillgångarna i Sverige, eller har han velat återkalla det tidigare testamentet härutinnan och förordna, att all hans kvarlåtenskap i Sverige skulle delas mellan arvingarna enligt lag? HD fann de båda senare testamentena skola tolkas så att de innefattade förordnande allenast om den i Finland befintliga kvarlåtenskapen, men däremot ej rubbade vad i övrigt vore i det tidigare testamentet stadgat.
    Det i NJA 1948 s. 214 refererade rättsfallet torde med hänsyn till utgången i målet försvara sin plats vid behandlingen av frågan om ett tidigare testamente skall betraktas som helt återkallat eller delvis återkallat, delvis bekräftat. I ett formenligt testamente hade testator här förordnat, att hälften av hans kvarlåtenskap skulle tillfalla hans hustru, medan den andra hälften skulle delas lika mellan hans fyra barn. I en senare, såsom testamente betecknad handling förklarade han sig upphäva alla sina tidigare testamenten och förordnade vidare, att hans kvarlåtenskap, sedan vissa legat utgått, skulle delas lika mellan hustrun och barnen så att var och en erhölle en femtedel. Den handling, i vilken dessa förordnanden innefattades, var emellertid på grund av formfel ej giltig som testamente men ansågs gälla som återkallelse av det tidigare, formenliga testamentet. Då emellertid detta senare, såsom testamente icke gällande förordnande överensstämde med det tidigare, i och för sig giltiga testamentet, i vad hustrun tillerkänts en femtedel av mannens kvarlåtenskap, ansågs det tidigare testamentet till denna del bekräftat och alltså återkallat endast i övrigt.
    De båda spörsmål, som de nu beaktade rättsfallen avsetts att särskilt illustrera, äro de här inledningsvis nämnda om testamentsåterkallelsens omfattning och om fördelningen av den del av kvarlåtenskapen, som åsyftas med det sedermera återkallade förordnandet. Dessa spörsmål ha i domarna besvarats utifrån ett tolkningsförfarande — det har också här ansetts vara fråga om att finna den dispositionens innebörd, som må antagas ha varit testators yttersta vilja. Här blir därför att hänvisa till de för testamentstolkning överhuvud antagna normerna. Det må emellertid vara av intresse att stanna inför ett par synpunkter på denna verksamhet, som äro särskilt framträdande i återkallelsefallen. I dessa skymtar ofta spörsmålet om verkan av testators felaktiga förutsättningar: så exempelvis, hur hade testator velat, att kvarlåtenskapen skulle fördelas om han blivit uppmärksamgjord på att det förordnande, med vilket han ersatt ett återkallat sådant, icke vore gällande som testamente? I det tolkningsförfarande, som avser att utröna testators avsikt i fall av nu ifrågavarande slag, tor-

OM ÄNDRING OCH ÅTERKALLELSE AV TESTAMENTE 489de spörsmålet om hans hypotetiska vilja intaga en central plats.Vad beträffar de båda rättsfallen NJA 1930 s. 78 och NJA 1948 s. 214 är vidare att märka, att i dem torde ha kommit till uttryck samma benägenhet, som enligt lagberedningen förefanns hos domstolarna i tiden före testamentslagens tillkomst; den nämligen att i tvivelaktiga fall betrakta ett tidigare testamentariskt förordnande som bekräftat genom ett senare, i vad de båda förordnandena finge anses överensstämma med varandra — men i övrigt återkallat.7 Frågan i vad mån sådan överensstämmelse är för handen bereder normalt inga svårigheter i fall, där en och samma person i båda förordnandena tillagts samma slags egendom och det senare förordnandet alltså endast anger en mindre — eller större — myckenhet av denna än det tidigare. Men hur ställer det sig i exempelvis det fall, att ett saklegat ersatts av ett penninglegat till samma person eller ett penninglegat av ett saklegat? ARNHOLM har uppmärksammat dessa fall och konstaterar först, att testator med såväl det ena förordnandet som det andra dock har menat, att vederbörande testamentstagare »skulde ha noget». För det fall, att skillnaden endast avser kvantiteten, företräder Arnholm den nyss nämnda uppfattningen, att det tidigare förordnandet likväl skall gälla så långt det överensstämmer med det senare. För de fall däremot, där de båda förordnandena icke gälla egendom av samma slag, synes Arnholm böjd för att stanna för den lösningen, att legalarvingarna skulle äga bestämma vilket av dessa som skall gå i verkställighet. Som motiv härför anför Arnholm att med en sådan valrätt deras intresse med avseende på den av de båda förordnandena omfattade egendomen skulle vara tillgodosett.8 En sådan lösning skulle väl få tänkas åtminstone i de flesta

6 Åtskilliga synpunkter i det i not 4 ovan åberopade utlåtandet av KARLGREN äro här av intresse. Beträffande de till fall av testamentsåterkallelse — med eller utan ogiltigt tilläggsförordnande — knutna tolkningsspörsmålen kunde det ha varit av intresse att särskilt stanna inför frågan om verkan av testators felaktiga förutsättningar. Detta skulle dock icke rymmas inom den för den förevarande framställningen givna ramen. Här må hänvisas till framställningar av H. GULDBERG och A. ADLERCREUTZ i SvJT 1953 s. 1 ff resp. 1959 s. 65 ff.

7 Lagberedningens förslag till lag om testamente m. m. s. 184 f. Jfr EKEBERG—GULDBERG—WALIN, a. a. s. 76 med not 52.

8 ARNHOLM, C. J., Betingelsene for testamenters gyldighet efter norsk rett (Oslo 1929) s. 222 med not 37. Spörsmålet återkommer hos TAUVON, G., Återkallat men dock gällande testamente, SvJT 1943 s. 55 ff. Tauvon synes vilja anse frågan om förordnanden ang. egendom av olika slag löst genom att testamentstagaren tillerkändes det värde, som omfattas av båda förordnandena. A. a. s. 57.

490 GUNVOR WALLINfall av större värdeskillnad mellan de båda legaten leda till verkställighet av det förordnande, som tillade testamentstagaren den minst värdefulla egendomen. I den mån detta antagande är riktigt, skulle resultatet även här bli det att legatet verkställdes såvitt dess värde omfattades av de båda förordnandena. Fråga är emellertid om man med en på detta sätt förenklad lösning tager erforderlig hänsyn till vad som må kunna utrönas vara testators vilja. Även i dessa fall torde det vara fråga om hans hypotetiska vilja: hur hade han ställt sig beträffande det tidigare förordnandet, därest han blivit uppmärksam gjord på att det senare förordnandet icke vore gällande som testamente?9
    Vidare är att uppmärksamma den situation, då de båda förordnandena avse samma egendom men icke samma testamentstagare. Ett i ett tidigare testamente till förmån för A gjort förordnande har återkallats och nytt förordnande därvid gjorts till förmån för B. För det fall, att denna disposition icke är giltig som testamente men däremot som återkallelse, är att ställa frågan om återkallelsen skall anses influerad av tilläggsförordnandets ogiltighet. I vad gäller förhållandet mellan de båda testamentstagarna skulle BECKMAN möjligen anse frågan fel ställd, då han synes böjd för att i denna relation anse tilläggsförordnandet skola lända till efterrättelse, »eftersom detta överensstämmer med testators genom återkallelsen uttryckta vilja». Skälet för att på detta sätt tillerkänna giltighet åt det icke formenliga förordnandet till förmån för B finner Beckman däri, att formföreskrifterna för testamente skulle kunna anses tillkomna endast till skydd för legalarvingarna — formfel skulle då icke få åberopas testamentstagare emellan.10 Hos EKEBERG—GULDBERGWALIN synes man emellertid taga avstånd icke blott från en sådan uppfattning av skyddssynpunkterna bakom formföreskrifterna utan också från svaret på frågan om de båda testamentstagarnas inbördes rätt.11 Ehuru det här förevarande spörsmålet icke var föremål för HD:s prövning i det i NJA 1942 s. 521 refererade fallet, vill Beckman i detta avgörande se ett stöd för sin här återgivna uppfattning. HD säger här, att vissa testators yttranden angående kvarlåtenskapens fördelning ej kunde åberopas mot den tidigare testamentstagaren redan av den grund, att de »blivit endast samtalsvis fällda». Det är svårt att

9 En viss, om ock ur någon synpunkt ej alltför nära till hands liggande, jämförelse torde kunna göras med rättsfallet NJA 1948 s. 405.

10 BECKMAN, N., Svensk familjerättspraxis (Sthm 1960) s. 189.

11 EKEBERG—GULDBERG—WALIN, a. a. s. 45 not 12.

OM ÄNDRING OCH ÅTERKALLELSE AV TESTAMENTE 491säga, om detta HD:s uttalande träffar endast det nya förordnandet såsom sådant — vilket Beckman alltså synes mena — eller om ej ens kraven på giltig återkallelse ansetts fyllda. Det troligare är dock, att testator funnits ej ha otvetydigt givit sin återkallelseavsikt till känna.12
    Den totala testamentsåterkallelsen har kommit att här ovan beröras i samband med frågor rörande ändring av testamente. Det återstår emellertid att något beakta total testamentsåterkallelse såsom sådan. Huvudspörsmålet är väl detsamma som för den partiella återkallelsens del: har testator genom viss åtgärd otvetydigt givit till känna, att testamentet icke längre är uttryck för hans yttersta vilja? Total testamentsåterkallelse kan ske på samma sätt som partiell: genom upprättande av nytt testamente och genom sådana åtgärder med testamentshandlingen som överstrykningar o. s. v. Sättet för total testamentsåterkallelse är dock variationsrikare, testamentet kan brännas upp etc.
    I praxis har frågan ställts om ett testamente skulle anses återkallat, då själva testamentshandlingen efter testators död fanns kvar i oförvanskat skick. I andra fall har spörsmålet varit det om återkallelse har skett eller ej, då testamentshandlingen veterligen förstörts eller eljest icke kunnat återfinnas vid testators död. I fallet NJA 1943 s. 622 ansåg HD ett testamente giltigt återkallat, ehuru originalhandlingen fanns kvar vid testators död. Ett par år efter det testamentet upprättats, hade testator blivit plötsligt sjuk. Han bad då genast sitt hembiträde att ringa till den advokat, som förvarade testamentshandlingen, och anmoda honom att riva sönder »de där papperen». Av omständigheterna i målet ansågs framgå, att det var testamentet han härmed åsyftade. Hembiträdet utförde emellertid ej det erhållna uppdraget, varför testamentet fanns kvar, då testator, som förts till sjukhus, åtta dagar efter insjuknandet avled.
    Med spörsmålet om ett testamente må anses återkallat, ehuru testamentshandlingen efter testators död återfinnes i oförvanskat skick, sammanhänger i viss mån frågan hur fullständig en förstörelse av testamentshandlingen behöver vara för att gälla som återkallelse. Här avses sålunda åtgärder, som i lika mån gå utöver hela handlingens innehåll — icke strykningar eller dylikt, som uppenbarligen avser endast del av testamentets innehåll. Arnholm anför ett från Platou hämtat fall, som väl knappast återkommer i dagens pappersrika Sverige. En bondkvinna hade upprättat ett testamente men då vissa förhållanden senare förändrats,

12 Jfr s. 494 f. nedan.

492 GUNVOR WALLINtalat om att testamentet icke vidare skulle gälla. Efter hennes död kunde man först ej återfinna testamentshandlingen men upptäckte den senare — hon hade använt den till att nysta strumpgarn på.13 Frågan om testamentet i ett sådant fall skall anses återkallat får naturligtvis besvaras utifrån synpunkten om testator kan antagas ha handlat i återkallelseavsikt eller ej.14 Med hänsyn till risken för åtgärder med testamentshandlingen efter testators död skulle det möjligen kunna medföra osäkerhet att betrakta testamentet som återkallat genom ett förfarande som det nu beskrivna. Det låter tänka sig, att testamentshandlingen, trots att den varit hopvikt och kanske ej särskilt ömsint behandlad, ändå kan komma att framstå som om den icke varit föremål för åtgärd, som syftat till dess förstörande. Uppenbart är att den åtgärd, som skall kunna betraktas som återkallelse genom handlingens förstörande, måste gå ganska hårt fram över denna. Kravet skulle kanske kunna bestämmas så, att handlingen icke senare skall kunna försättas i sådant skick, att det finnes anledning antaga, att den icke tidigare varit kasserad. Det säger sig emellertid självt, att ett så angivet krav icke utesluter besvärliga gränsfall.
    I detta sammanhang må uppmärksammas ett spörsmål, som vidrörts i det föregående och som kommer att behandlas i den fortsatta framställningen. Det nämligen om en återkallelse, som ej sker genom testamentshandlingens förstörande, kräver åtgärd, åsyftande att bringa återkallelseviljan till annans kännedom. Därvid är särskilt att beakta, vilken verkan som skall tillerkännas testators mera samtalsvis fällda yttranden, att testamentet ej vidare skall gälla. Oavsett vilket svar som här må ges, låter det tänka sig, att andra testators förfaranden med testamentshandlingen än exempelvis sönderrivande eller uppbrännande skulle kunna tillsammans med vissa hans yttranden utgöra tillräckligt uttryck för en återkallelsevilja.
    Fråga om en testamentshandling har förstörts i återkallelseavsikt eller av annan anledning förkommit, har ställts i flera fall. Det förhållandet, att handlingen efter testators död icke har kunnat skaffas till rätta, medför ej i och för sig, att testamentet icke skulle kunna lända till efterrättelse. Testamentstagarnas rätt är icke såsom sådan betingad av testamentshandlingens bestånd. Det vill närmast synas som om bevisbördan här skulle få anses lagd

13 ARNHOLM, Betingelsene for testamenters gyldighet s. 220 f.

14 Jfr Lagberedningens förslag till lag om testamente m. m. s. 180. Jfr vidare KNOPH, R., Norsk arverett (Oslo 1959) s. 247 not 1.

OM ÄNDRING OCH ÅTERKALLELSE AV TESTAMENTE 493på testamentstagarna och icke på legalarvingarna.15 Enligt motiven till testamentslagen skulle en makulering av testamentet i allmänhet få antagas ha skett på testators initiativ och bevisskyldigheten för att detta undantagsvis ej varit fallet skulle principiellt åvila den, som vill åberopa testamentet.16 Härtill synes Beckman ansluta sig och detta under framhållande, att det av allmänna regler kunde anses följa, att den som vill åberopa en skriftlig rättshandling måste antingen förete densamma i »oförstörd» huvudskrift eller ock visa, att den förstörts eller förkommit av våda.17
    I fallet NJA 1960 s. 227 var väl styrkt, att vederbörande arvlåtare hade upprättat ett formenligt testamente, men testamentshandlingen kunde ej återfinnas efter hans död. HovR:n fann sådana omständigheter föreligga, att testamentet icke kunde betraktas som återkallat. Emellertid hördes först i HD ett vittne, som uppgav sig ha sett testator bränna upp en handling, som kunde ha varit testamentet. Testator hade därvid enligt vittnet fällt ett yttrande om att ingen skulle ha något. Med hänsyn till detta vittnesmål fann HD möjligheten att testator skulle ha bränt upp sitt testamente framstå som så beaktansvärd, att det icke med erforderlig säkerhet kunde antagas, att testamentet ej hade återkallats. Här skulle bevisbördan enligt Beckman ej vara »påfallande hårt» lagd på testamentstagaren. Så skulle däremot vara fallet i det nedan i fråga om återkallelse av återkallelse anförda rättsfallet NJA 1959 s. 658.18 — Av intresse är här vidare det fallet, då testamentshandlingen testator veterligen har förstörts eller förkommit men detta utan att en hans återkallelseavsikt skulle få anses därigenom ha kommit till uttryck. I en sådan situation

15 Hos EKEBERG—GULDBERG—WALIN, a. a. s. 77, lämnas följande besked, som är hämtat från lagberedningens redogörelse för rättspraxis i tiden före testamentslagens tillkomst: »kan handlingen ej företes, måste testamentstagaren styrka ej blott handlingens laga tillkomst och innehåll utan ock att omständigheterna ej äro sådana, att testamentet får betraktas såsom återkallat. »Motsvarande tankegångar återfinnas för dansk rätts del hos BORUM, O. A., Arveretten (Khvn 1950) s. 148 f. Märk dock ANDERSEN, E., Arv og legat (Khvn 1961) s. 200: »Dansk praksis giver ikke læren støtte, og i teorien er man tilbøjelig til at opgive den.» Den norske Arvelovkom. hade i sitt förslag lagt bevisbördan på testamentstagaren men härutinnan gjordes den ändring, att lagtexten nu kräver, att testamentet »bevislig» skall vara förstört av arvlåtaren. Jfr KNOPH, a. a. s. 261.

16 Lagberedningens förslag till lag om testamente m. m. s. 185.

17 BECKMAN, a. a. s. 191.

18 BECKMAN, a. a. s. 191 f.

494 GUNVOR WALLINkan nämligen fråga bli om verkan därav att han trots denna vetskap underlåter att föranstalta om upprättande av en ny testamentshandling. I praxis före testamentslagens tillkomst ansågs i sådant fall testamentet i allmänhet vara återkallat. Testators underlåtenhet utgjorde, om ej annat visades, erforderligt stöd för ett antagande, att han icke vidhölle de i testamentshandlingen innefattade förordnandena. Enligt Ekeberg—Guldberg—Walin skulle det emellertid numera med hänsyn till att lagtexten i testamentslagen 2 kap. 5 § — nu ÄB 10 kap. 5 § — utformats under inflytande av lagrådets krav på återkallelseåtgärd från testators sida vara tvivelaktigt om denna uppfattning kunde vidhållas.19 KARLGREN tager upp frågan i arbetet Studier i allmän avtalsrätt och säger där efter ett ingående beaktande av förarbetena till det nämnda lagrummet, att det skulle vara svårt att inse, varför det icke skulle räcka, att man av testators uppträdande överhuvud kunde — otvetydigt — draga den slutsatsen, att han förutsätter testamentet ha förlorat sin giltighet och att han, då testamentet icke längre står i överensstämmelse med hans vilja, är belåten med förhållandet. Spörsmålet i fråga kom under HD:s prövning strax efter testamentslagens ikraftträdande, nämligen i det i NJA 1933 s. 52 refererade fallet, som dock avsåg förhållandena dessförinnan, eftersom testator hade avlidit redan i mars 1929. Här hade upprättats ett formenligt testamente men detta hade testator veterligen förkommit och hon hade icke föranstaltat om upprättande av nytt testamente. Arvingarna yrkade, att testamentet skulle såsom återkallat förklaras ogiltigt. Deras talan ogillades emellertid, enär — enligt HR:ns ej ändrade dom — med hänsyn till omständigheterna i målet testators underlåtenhet att upprätta nytt testamente icke kunde föranleda till antagande, att hon hade velat återkalla testamentet. Karlgren pekar särskilt på det förhållandet, att utgången i målet enligt ordalagen i domen skulle ha blivit en annan om testators underlåtenhet att föranstalta om nytt testamente kunde sägas ha häntytt på en vilja att det gamla testamentet icke längre skulle gälla. Att märka är att Karlgren uppenbarligen menar, att domen sålunda skulle utgöra ett belägg för att det icke heller enligt testamentslagen råder krav på särskild återkallelseåtgärd. Han säger nämligen: »Testamentslagen var icke å fallet tillämplig, enär testator avlidit före lagens ikraftträdande. Domstolarnas ställningstagande har dock säkerligen icke påverkats av detta förhållande.» 20 — Något rättsfall, avseende förhållandena

19 EKEBERG—GULDBERG—WALIN, a. a. s. 72 och 77.

20 KARLGREN, Hj., Studier i allmän avtalsrätt (Lund 1935) s. 134 ff.

OM ÄNDRING OCH ÅTERKALLELSE AV TESTAMENTE 495efter testamentslagens tillkomst, som verkligen skulle kunna ge ledning för det förevarande spörsmålets besvarande, synes ej finnas. Här må visserligen uppmärksammas ett hovrättsfall — SvJT 1950 s. 960 — i vilket förhållandena emellertid voro ganska speciella.21 Testator hade här förordnat, att hälften av hans kvarlåtenskap skulle tillfalla hans trotjänarinna eller, om hon avlede före testator, hennes lagliga arvingar. Trotjänarinnan avled först och vid bouppteckningen efter henne träffades efter krav från hennes dödsbodelägare en uppgörelse med testator, enligt vilken han till dem utbetalade ettusen kronor såsom lön för trotjänarinnans arbete under de tio sista åren av hennes levnad. Till två utomstående personer, som närvarit vid denna uppgörelse, hade testator i vanlig samtalston och utan att de fått uppfattningen, att han ville att de särskilt skulle lägga saken på minnet, därvid yttrat: »Testamentet är det inget med nu, utan 1 000 kr. skall de få.» Testator synes vidare möjligen ha varit av den uppfattningen, att testamentet icke vore gällande av det skälet bl. a. att mera än tio år förflutit från dess upprättande. HovR:ns majoritet kom till den uppfattningen, att testamentet nu vore att betrakta som återkallat. Möjligen har man härvid anslutit sig till Karlgrens mening, att för ett otvetydigt tillkännagivande, att förordnandet icke längre skall gälla, icke kräves åtgärd åsyftande att bringa återkallelseviljan till annans kännedom.
    Frågan, huruvida en testamentsåterkallelse i sin tur kan återkallas med verkan att det en gång återkallade testamentet ånyo blir gällande, är i varje fall icke direkt besvarad i ÄB. Enligt ett lagberedningens uttalande i motiven till testamentslagen 2 kap. 5 § skulle dock av detta lagrums avfattning med erforderlig tydlighet framgå, att ett lagligen återkallat testamente åter kan bli gällande.22 Genom att arvlåtaren uppger sin önskan att återkalla skulle testamentet på nytt framstå som uttryck för hans yttersta vilja. Undantag göres dock för det fall, att återkallelsen inneburit testamentshandlingens förstörande. Denna uppfattning återkommer hos Ekeberg—Guldberg—Walin.23 Karlgren rör vid frågan i anslutning till de uttalanden om det »otvetydiga tillkännagivandets» beskaffenhet, som ovan åberopats. Han synes acceptera möjligheten till återkallelse av återkallelse. Beckman ställer sig däremot

21 Enligt EKEBERG—GULDBERG—WALIN, a. a. s. 79, skulle vidare utgången här »dock möjligen vara något tveksam».

22 Lagberedningens förslag till lag om testamente m. m. s. 184.

23 EKEBERG—GULDBERG—WALIN, a. a. s. 80.

496 GUNVOR WALLINtveksam om en testamentsåterkallelse överhuvud kan återkallas. Han menar, att lagens ordalag ej ge stöd för att det någonsin skulle vara möjligt att formlöst återupprätta ett upphävt testamente.24 Spörsmålet är vidare berört av GRÖNFORS i anslutning till frågan om möjligheten att formlöst ratihabera ett formenligt slutet avtal om köp av fast egendom. Efter en hänvisning till lagberedningens nyss nämnda motivuttalande, enligt vilket en testamentsåterkallelse skulle kunna återkallas, säger Grönfors: »Skäl för en motsatt ståndpunkt torde dock även kunna förebringas.»25 Frågan om återkallelse av återkallelse synes icke ha varit föremål för HD:s prövning annat än i fall, där testamentshandlingen förstörts. I det i NJA 1952 s. 99 refererade fallet fanns originaltestamentet icke i behåll vid testators död och det hade uppenbarligen återkallats. Testator hade emellertid senare skaffat en avskrift av testamentet från den domstol, vid vilken förhör med testamentsvittnena hållits, och vidare otvetydigt uttalat, att nu skulle detta testamente gälla. Dessa hans åtgärder ansågos emellertid icke kunna medföra, att testamentet åter blivit giltigt. Rättsfallet illustrerar väl lagberedningens uttalande, att den testamentsåterkallelse, som skett genom testamentshandlingens förstörande, icke kan återkallas. Frågan i övrigt, såvitt gäller återkallelse av återkallelse, om relationen mellan formkravet för testamente och bestämmelsen, att testamentet må återkallas genom varje otvetydigt tillkännagivande av återkallelseavsikten, har väl dock icke här fått sitt svar. Lagberedningens uttalande till trots må det kunna anses i hög grad tveksamt om möjligheten till återkallelse av återkallelse verkligen är att utläsa ur ordalagen i ÄB 10 kap. 5 §. Beskedet i detta lagrum, att det återkallade testamentet är utan verkan, sammanställt med formkravet i ÄB 10 kap. 1 och 3 §§, synes snarare vara så att förstå, att icke heller ett förordnande angående kvarlåtenskapens fördelning, som överensstämmer med ett återkallat sådant, må ges annat än i nytt formenligt testamente.
    Bland ÄB:s bestämmelser om återkallelse av testamente är slutligen att stanna inför 10 kap. 7 §, enligt vilken den, som genom ensidig ändring eller återkallelse av ett inbördes testamente väsentligt har rubbat förutsättningarna för det ömsesidiga förordnandet, är förlustig sin rätt på grund av testamentet. Det förhållandet, att testamentet är ömsesidigt, innebär alltså ej, att testator skulle ha avstått från rätt att återkalla sitt förordnande, men

24 BECKMAN, a. a. s. 192 f.

25 GRÖNFORS, K., Ogiltighetspåföljden enligt jordförvärvslagen, SvJT 1955 s. 453 med not 3.

OM ÄNDRING OCH ÅTERKALLELSE AV TESTAMENTE 497konsekvenserna av återkallelsen äro bestämda med hänsyn till förordnandenas beroende av varandra. I allmänhet torde testatorerna — särskilt för det vanligare fallet att de ej äro flera än två— utgå ifrån att testamentet skall respekteras och ändring i förordnandena ej ske annat än möjligen medan alla testatorerna ännu äro i livet och då efter överenskommelse. En sådan förutsättning har emellertid ansetts böra tillerkännas relevans endast för det fall, att förordnandet i fråga för testator har framstått som så väsentligt, att han skulle ha avstått från att upprätta testamentet, om han hade räknat med att med testator skulle ändra eller återkalla sitt förordnande.26 Frågan i vad mån ömsesidiga förordnanden skola anses på nu nämnt sätt beroende av varandra torde emellertid först och främst få differentieras med hänsyn därtill om den gäller testatorernas dispositioner till förmån för varandra eller deras bestämmelser om kvarlåtenskapens fördelning i övrigt. Enligt lagberedningen skulle i fråga om de förordnanden, som testatorerna träffa till förmån för varandra, den enes förordnande i allmänhet utgöra en sådan väsentlig förutsättning för den andres. Vad åter gäller deras bestämmelser om kvarlåtenskapens fördelning i övrigt skulle ett motsatt antagande få göras.27 I lag har emellertid ej givits särskild regel till ledning vid bedömandet om förutsättningarna för det inbördes förordnandet skola anses väsentligt rubbade; man är här hänvisad till att — under beaktande av testamentstolkningens särskilda problem men med viss ledning av vad eljest gäller om verkan av felaktiga förutsättningar — söka ge ett svar efter omständigheterna i varje särskilt fall.

26 Se lagberedningens förslag till lag om testamente m. m. s. 198.

27 A. a. s. 198 f.

32 —633004. Svensk Juristtidning 1963