KONSTRUKTION OCH REALITET

 

AV PROFESSOR ÅKE HASSLER

 

För någon tid sedan framställde en av våra mest kända författare det postulatet att i civiliserade länder brottet borde betraktas som en sjukdom. Någon motivering för detta påstående gavs inte och man fick det intrycket, att tesen närmast ansågs ha karaktären av ett axiom. Meningen var måhända att rikta en stöt mot den gamla men märkligt seglivade föreställningen, att folk i princip skall betraktas som ansvariga för sina gärningar, och att inskärpa att brottslingen skall vårdas, inte straffas. Från vetenskaplig synpunkt sett har den nämnda tesen karaktären av en konstruktion. Den säger i själva verket ingenting om realiteten, nämligen de medel varmed brottsligheten skall bekämpas. Genom att kalla en företeelse för en sjukdom ger man ingen som helst upplysning om hur denna sjukdom skall botas. Det torde vara en ganska vanlig föreställning, att något väsentligt gjorts genom att man satt en etikett på en sak. Och etiketter kan nog vara bra när det gäller att skilja på saker och ting. Men en etikett får inte användas för att bestämma det praktiska handlandet. Risken med dylikt missbruk är, att etiketten ställer till skada genom att vilseleda den, som inte förmår genomskåda falsariet och är mottaglig för den suggestion, som etiketten kan utöva och kanske rent av är avsedd att utöva.
    För vetenskapsmannen ligger det makt på att ständigt och stadigt hålla isär konstruktion och realitet. Det gäller väl inte så mycket naturvetaren och medicinaren, som ju har realiteterna alldeles inpå sig, men desto mera juristen. Han måste ständigt vara uppmärksam på, att hans forskning skall ha sin utgångspunkt i realiteter. Han frestas lätt att argumentera utifrån konstruktioner i stället för att behandla de reala problemen oberoende av konstruktionerna. Liksom juristen frågar sig om ett påstående är sant eller ett yrkande befogat, måste han fråga sig om en konstruktion är ändamålsenlig. Det är kriteriet på dess värde. Ty konstruktionen är endast ett hjälpmedel, ett medel att klassificera och hantera de reala företeelserna. Gör konstruktionen nytta, må man använda den, men är den onyttig eller rent av skadlig, bör den kastas över bord ju förr dess hellre.

633004. Svensk Juristtidning 1963

82 ÅKE HASSLER    Det finns väl få vetenskaper, där man arbetat med konstruktioner i stället för realia så som i juridiken. Åtminstone gäller det den gren av juridiken, som ligger författaren till denna uppsats närmast, nämligen processrätten och enkannerligen civilprocessrätten, vilken ju särskilt gjorts till föremål för så kallad vetenskaplig bearbetning. Vad som varit orsaken till detta förhållande kan synas vanskligt att nöjaktigt angiva. Emellertid har därtill säkerligen bidragit den juridiska doktrinens nära samband med filosofien, vilken ju i icke ringa grad haft karaktären av ett konstruerande utan grund i realiteter. Det är annars svårt att förklara, hur den äldre jurisprudensen och särskilt den tyska 1800talsdoktrinen kunnat bli så infekterade av konstruktionsmakeri som fallet varit. Man menade sig rent av i konstruktionerna ha ett medel att utforska »rättsförhållandenas inre».1

    Dessa tankar har aktualiserats under läsningen av KARL OLIVECRONAS för någon tid sedan utkomna synnerligen instruktiva och stimulerande bok »Rätt och dom» (1960). Olivecrona framhåller bland annat, att den nyare tyska processvetenskapens nestor OSKAR BÜLOW med sin berömda lära om processrättsförhållandet försökte lyfta studiet av sin disciplin till ett vetenskapligt plan.I själva verket gick Bülow, säger Olivecrona, rakt motsatt väg mot den man bör gå för att rensa rättsvetenskapen från ovetenskapliga inslag. Häri kan man helt och fullt instämma utan att dela den meningen, att rättigheter och skyldigheter skulle vara företeelser av metafysisk karaktär. De är visserligen konstruktioner men sådana av ett nyttigt, ja man kan väl säga oumbärligt slag. Det är knappast möjligt att fatta hur ett rättssamhälle eller ett samhälle över huvud skulle kunna fungera utan dem. Vad vetenskapen behöver frigöras från är onyttiga och skadliga konstruktioner. Det finns åtskilliga sådana.
    Olivecrona ger i sin nyss nämnda bok i den avdelning av densamma, som är betitlad »Doktrinhistoriska överblickar», en intressant redogörelse för den tyska konstruktionsjurisprudensen på civilprocessrättens område. Han behandlar där först Bülows teori om processrättsförhållandet, hans konstruktion av processen som ett rättsförhållande, medförande rättigheter och skyldigheter för

 

1 Sålunda satte KOHLER som motto på sin bok »Der Prozess als Rechtsverhältnis» (1888) följande ord: »Wir konstruieren nicht, um zu konstruieren, sondern um das Innere der Rechtsverhältnisse zu erforschen. Die Konstruktionen sind die Schächte, welche in die Tiefe führen» (citerat av OLIVECRONA,Rätt och dom s. 351).

2 OLIVECRONA, Rätt och dom s. 165.

KONSTRUKTION OCH REALITET 83domstol och parter. Denna konstruktion accepterades av samtliga nordiska processualister, som var verksamma omkring sekelskiftet, med undantag av WREDE. Sålunda uttalade KALLENBERG, att man på begreppet processrättsförhållande kan bygga ett system, som tillfredsställer skäliga anspråk på reda och överskådlighet.Men i sitt stora arbete om den svenska civilprocessen gjorde han inte något försök att åstadkomma ett system på denna grund. Bülows konstruktion passar inte ihop med de processuella realiteterna och har därför skjutits åt sidan. Åtminstone i nordisk doktrin synes dess roll numera vara utspelad.
    I samband med Biilows konstruktion av processen som ett rättsförhållande står hans lära om processförutsättningarna eller förutsättningarna för processrättsförhållandets uppkomst. Denna lära torde ha accepterats av alla samtida och flertalet senare processualister. Men redan ganska tidigt synes man ha uppdagat, att termen processförutsättning icke kan anses exakt. Kallenberg säger sålunda, att med processförutsättningar förstås icke förutsättningar för process över huvud utan förutsättningar för att domstolen i ett inlett förfarande, som uppfyller grundbetingelserna för att kunna karakteriseras som process, skall kunna ingå i handläggning och prövning av huvudsaken.4 Naturligtvis bör man inte förkasta en term därför, att den inte är exakt, annars finge vi ju göra oss av med alltför många av våra nedärvda uttryck. Men i fråga om begreppet processförutsättning kan man med fullt fog hävda, att det representerar en onödig om också inte direkt skadlig konstruktion.5 Då en processförutsättning brister, skall käromålet avvisas. Vad domaren behöver veta är när avvisning skall ske, det vill säga när ett rättegångshinder föreligger. Därvid får han ingen hjälp av teorien om processförutsättningarna; denna konstruktion är snarare ägnad att leda honom vilse.6

3 KALLENBERG, Svensk Civilprocessrätt I s. 1133. I not 58 till s. 1134 ibm säger KALLENBERG, att vad BÜLOW anfört rörande teorien om processrättsförhållandet såsom systembildande är liksom över huvud allt, som flutit ur hans penna, i hög grad tankeväckande och lärorikt.

4 KALLENBERG, a. a. s. 1155 f. På s. 1152 heter det att benämningen processförutsättningar är vilseledande, såtillvida som den väcker föreställningen, att en processförutsättning är en förutsättning för ett processuellt förfarande överhuvud.

5 Se närmare HASSLER, Några ord om processförutsättningar och processhinder, i Festskrift för Herlitz (1955).

6 Här må framhållas, att i den svenska litteraturen saknas en djupgående undersökning av institutet avvisning. Det skulle vara av stort praktiskt värde

84 ÅKE HASSLER    En annan av den tyska 1800-talsdoktrinens mycket omtalade skapelser är teorien om rättsskyddsanspråket, vars egentlige upphovsman är WACH. Även denna teori behandlas ingående av Olivecrona.7 Redan Kallenberg ställde sig kritisk till densamma.8 Efter en mångårig diskussion inom den tyska doktrinen har ifrågavarande konstruktion på de flesta håll övergivits såsom värdelös och torde numera knappast ha någon betydelse. I den mån teorien har någon anknytning till realiteter synes den närmast röra sig med spörsmål om avvisning. Man kan gå ut ifrån, att en kärande har rätt att få sitt käromål prövat, om inte någon avvisningsgrund, det vill säga ett rättegångshinder, föreligger. För det praktiska behovet lär detta enkla konstaterande vara tillräckligt.
    Den troligen äldsta och säkerligen mest omskrivna konstruktion vi har inom processrätten torde vara läran om bevisskyldigheten eller bevisbördan. Denna teori är ju inte någon skapelse av tyska professorer; den härstammar från de romerska juristerna. De antog, att parterna hade skyldighet att bevisa de i processen relevanta fakta och att denna skyldighet var delad mellan dem, så att käranden skulle bevisa vissa fakta och svaranden andra. Enligt en annan formulering delade parterna bevisbördan för de relevanta fakta. Under snart tvåtusen år har en lång rad teoretiska och praktiska jurister kämpat med uppgiften att utfinna principen för fördelningen av bevisbördan mellan parterna. En oöverskådlig litteratur om bevisbördans fördelning är resultatet av detta sisyfusarbete. Numera torde de flesta anse, att uppgiften är olöslig.9
    Här som på andra områden har doktrinens män börjat med att konstruera i stället för att som man bör göra gå direkt till realiteten. Denna består däri, att domaren efter avslutad bevisvärdering stundom svävar i ovisshet om hur det förhåller sig med ett visst faktum. När det gäller indispositiva civilmål vållar detta inga svårigheter; i dem skall käromålet bifallas endast om de i lagens rekvisit angivna fakta står fast, och något liknande

att få detta ämne ordentligt utrett. Sannolikt har teorien om processförutsättningarna verkat hindrande därvidlag.

7 OLIVECRONA, a. a. s. 376 ff.

8 KALLENBERG, a. a. I s. 864 ff.

9 Se OLIVECRONA, Bevisskyldigheten och den materiella rätten (1930) s. 159 f., EKELÖF, Kompendium över civilprocessen II (2 uppl. 1952) s. 71 f. Förf. av denna uppsats vill gärna betyga sin höga uppskattning av OLIVECRONAS arbete, så mycket hellre som han för trettio år sedan yppat en annan mening. Men han förstod inte bättre då.

KONSTRUKTION OCH REALITET 85kan sägas med avseende på brottmål.10 Men i dispositiva civilmål går det inte att förfara på det sättet. Där måste lösningen på domarens dilemma bli en annan. Man måste analysera de olika fallen och söka finna praktiskt användbara handlingsregler.11 Det är den väg praxis har gått utan mycken ledning från doktrinens sida. Sedan denna grundläggande forskning undangjorts, kan man undersöka om det går att på de vunna resultaten konstruera några allmänna principer. Såvitt nu kan bedömas är detta icke möjligt.
    Fråga kan vara om man skall bibehålla de hävdvunna termerna bevisskyldighet eller bevisbörda sedan det klargjorts att det betraktelsesätt, som ligger under dem, inte är adekvat. Det erkännes ju för övrigt tämligen allmänt, att varken bevisskyldighet eller bevisbörda är några lämpliga termer.12 Att en person är bevisskyldig för ett faktum, betyder inte, att han är skyldig att bevisa det, utan att han bär risken för att det inte blir fastställt. Bakom termen bevisskyldighet står emellertid en realitet; det går därför inte att utan vidare avskaffa den som man kan göra med onödiga begrepp som processförutsättning och rättsskyddsanspråk. Det är knappast heller görligt att utbyta termen bevisskyldighet mot någon annan.13 Att en person är bevisskyldig för ett visst faktumär ett uttryck, som ingått i det allmänna språkbruket och sålunda ofta användes även av andra än jurister. Man måste nog därför behålla termen; den gör ingen skada om man bara har klart för sig att den inte är adekvat. I vårt språk finns det ju många relikt av länge sedan övergivna föreställningar.14

 

10 Jfr OLIVECRONA, Rätt och dom s. 204 ff.

11 Jfr processlagberedningens uttalande i motiven till 35 kap. 1 § RB (NJA II 1943 s. 445 f.) om anledningen till att något allmänt stadgande om bevisbördans fördelning icke upptagits i beredningens förslag. »Ett dylikt stadgande», anför beredningen, »måste erhålla en så allmän avfattning, att det icke kan giva någon ledning i det enskilda fallet, och är därför av ringa praktiskt värde. Att mera fullständigt reglera bevisbördans fördelning torde vara uteslutet. En sådan reglering förutsätter ett noggrant ingående på de privaträttsliga förhållanden, som kunna utgöra föremål för rättegång och de olika lägen, som kunna föreligga i uppkomna tvister».

12 Sålunda säger KALLENBERG, a. a. II s. 681, att termen bevisskyldighet i olika hänseenden är ägnad att framkalla missuppfattning. EKELÖF, a. a. II s.60 f. uttalar, att termen bevisbörda i visst sammanhang är skäligen missvisande. Den har övertagits från äldre tidens bevisrätt, som präglades av den legala bevisteorien. Jfr OLIVECRONA, a. a. s. 48.

13 Den norske författaren ECKHOFF har lanserat termen »tvilsrisikoen» i en bok med denna titel (1943). Men det tycks inte ha fått någon efterföljd.

14 Det mest typiska exemplet torde vara att vi, därutinnan alldeles oanfäk-

86 ÅKE HASSLER    Ovan har framhållits, att den juridiske vetenskapsmannen lätt frestas att argumentera utifrån konstruktioner i stället för att oberoende av sådana behandla problemen ur reala synpunkter. Detta beror naturligtvis i väsentlig mån på uppfostran och därav härledd vana, således ytterst på föregångarnas metodik. Sedan århundraden har våra rättsvetenskapsmän företrädesvis gått i tysk skola. Det gäller inte minst om dem, som hade ledningen kring det senaste sekelskiftet. Naturligtvis lärde de många nyttiga ting i den skolan men också ett sätt att resonera, som kan leda vilse. Kallenberg, som väl må betecknas som sin generations främste processualist, var i detta avseende ett barn av sin tid. På det hela taget var han en realistiskt inriktad vetenskapsman, men helt undgick han inte faran av det intima umgänget med de tyska auktorerna. Ett par exempel på det må anföras här.
    I sitt arbete om de ordinära devolutiva rättsmedlen behandlar Kallenberg bland andra följande fråga.15 En underrätt har med bifall till invändning om preskription ogillat ett fordringsanspråk. Äger överrätten, som anser att preskription ej inträtt, ingå i slutlig prövning av fordringsanspråket, eller måste den återförvisa målet till underrätten, på det att denna måtte i första hand anställa sådan prövning? Svaret på detta spörsmål, säger Kallenberg, synes böra vara beroende på, huru man uppfattar preskriptionens innebörd. Anser man att genom denna endast den processuella talerätten går förlorad, kan överrätten ej göra annat än återförvisa, ty underrätten har ju i sådant fall ej anställt någon verklig realitetsprövning. Om man åter anser, att preskriptionen träffar själva fordringsrätten, är underrättens prövningen realitetsprövning, och det finnes ej något principiellt hinder för överrätten att slutligen pröva. Så långt Kallenberg. Den praktiska frågan om målets återförvisning skall således avgöras med hänsyn till det sätt, varpå man konstruerar preskriptionens »innebörd».
    Ett annat exempel må hämtas ur samma arbete.16 Det gäller frågan, huruvida dom angående kvittningsyrkande bildar res judicata.17 Kallenberg säger sig ej kunna komma till annat resultat

 

tade av vetenskapens framsteg, fortfarande talar om att solen går upp och går ner.

15 KALLENBERG, De ordinära devolutiva rättsmedlen i den svenska civilprocessen (2 uppl. 1922) s. 173.

16 KALLENBERG, a. a. s. 191 (noten).

17 Rörande detta och närliggande spörsmål kan hänvisas till OLIVECRONAS uppsatser Om civildomens rättskraft enligt processlagberedningens förslag, i

KONSTRUKTION OCH REALITET 87än att domen icke bör tillerkännas rättskraft i avseende å genfordringen och anför till stöd därför följande. Hans allmänna uppfattning om innebörden av svarandes i rättegång gjorda kvittningsframställning synes ovillkorligen leda till denna slutsats. Om kvittningsframställningen i anseende till sin processuella sida endast och allenast är försvarsmedel, så torde det ej vara möjligt att utan stöd av lag vindicera en rättskraftsverkan åt kvittningsavgörandet. Den prövning angående genfordringens existens, som domstolen företager, hänför sig icke till ett självständigt processföremål i rättegången, slutar Kallenberg, utan blott till en fråga, som spelar rollen av domskäl vid bedömandet av frågan, om svarandens invändning skall gillas eller ogillas. Här är det således »innebörden» av svarandens kvittningsframställning, som lägges till grund för det praktiska bedömandet.18
    Slutligen må här beröras en fråga, som tidigare behandlats av Kallenberg, författaren till föreliggande uppsats och Olivecrona.19 Frågan angår omröstning om res judicata och var aktuell i det så kallade Ekenäsmålet.20 I detta mål kom utgången att bestämmas därav, att ett av de fem justitieråd, vilka deltog i dess behandling i HD, i en fråga om res judicata hyste en åsikt, som icke delades av någon av de övriga domare, vilka i tre instanser handlagt målet. Hans votum sammanfördes med två ledamöters vota, vilka gick ut på ogillande av käromålet, till en majoritet för detta slut.
    Det torde råda allmän enighet därom, att det är olämpligt att vid omröstning sammanföra vota, som bygger på en tidigare dom, med vota, som bygger på en självständig prövning av bakomliggande rättsfakta.21 Med detta konstaterande synes det vara givet, att frågan om man skall företaga en självständig prövning eller icke måste göras till föremål för särskild omröstning. Ty vad det

 

SvJT 1940, och Kvittningsläran i kritisk belysning, ibm 1961. Särskilt den senare uppsatsen är i hög grad klarläggande. Olivecrona har där gjort upp räkningen med ett utpräglat fall av konstruktionsmakeri.

18 Även i lagmotiv kan man hitta exempel på ett liknande sätt att argumentera. Sålunda heter det i processlagberedningens motiv till 16 kap. 2 § RB (NJA II 1943 s. 193), att med hänsyn bl. a. till kvittningsinvändningens natur bör särskild omröstning alltid ske över fordran, som åberopas till kvittning.

19 KALLENBERG, Spörsmål angående omröstning till dom i tvistemål med särskild hänsyn till processlagberedningens förslag i ämnet, SvJT 1941, HASSLER, Omröstning om res judicata, i Festskrift för Schlyter (1949), OLIVECRONA, Några ord angående res judicatafrågorna och omröstningsreglerna samt angående begreppet positiv rättskraft, i SvJT 1950.

20 NJA I 1938 s. 157, 1941 s. 80.

21 OLIVECRONA biträder i SvJT 1950 s. 704 uttryckligen denna mening.

88 ÅKE HASSLERgäller är ju att uppnå ett praktiskt tillfredsställande resultat. På gamla RB:s tid hade man således bort tillämpa bestämmelsen i 23:5 p. 3 rörande särskild omröstning i rättegångsfråga. Med nu gällande lag kan särskild omröstning verkställas enligt 16:2 st. 1 eller 16:2 st. 2 p. 3. Därvid är emellertid att märka, att enligt det senare lagrummet särskild omröstning skall äga rum, såvitt sakens beskaffenhet påkallar det. Man kan således inte vara säker på, att särskild omröstning verkligen kommer att äga rum. Vill man ha säkerhet därför, bör 16:2 st. 1 (gamla 23:5 p. 3) tilllämpas.
    Det var denna ståndpunkt författaren till föreliggande uppsats intog. Frågan huruvida man skall företaga en självständig prövning eller bygga på en tidigare dom angavs av honom vara avprocessuell natur. Kallenberg menade, att frågan inte rör själva den rättegång, i vilken den uppkommit, utan ett rättsförhållande, som i rättegången är av prejudiciell natur i förhållande till det däri stämningsvis framställda yrkandet. Ehuru frågan sålunda inte hörde till rättegången i den mening gamla 23:5 p. 3 åsyftade, förordade Kallenberg av praktiska skäl en tillämpning av grunderna för detta lagrum. Särskild omröstning skulle alltså vara obligatorisk.22 Olivecrona däremot kunde inte vara med på att tillämpa motsvarande regel i 16:2 st. 1 nya RB, vilket betyder att på gamla lagens tid särskild omröstning överhuvud icke kunnat anställas. Motiveringen för denna ståndpunkt var, att domen är att jämställa med ett enligt civilrättsliga regler relevant faktum, domslutet fungerar som ett civilt rättsfaktum.23 Om denna konstruktion kan man våga det omdömet, att den i varje fall i det avseende, som det nu är fråga om, näppeligen är ändamålsenlig. När det gäller omröstning, fungerar domen inte riktigt bra som civilt rättsfaktum.
    Interdum dormitat ipse Homerus. Om man själv har skapat en konstruktion, är det ju ganska naturligt, att man omfattar detta sin andes barn med faderlig ömhet. Men vetenskapsmannen måste vara försiktig med sina känslor. Han måste ständigt vara på sin vakt mot frestelsen att begagna konstruktioner som verktyg vid lösandet av reala problem. Det gäller väl särskilt dem, som nu är av äldre årgång och vuxit upp i en tid, då man hade en annan syn på konstruktioner än nuförtiden. Men maningen måste

22 Om man tillämpar en lagbestämmelse direkt eller åberopar grunderna för densamma är naturligtvis ur praktisk synpunkt likgiltigt. Det som betyder något är, att man kommer till ett förnuftigt resultat.

23 OLIVECRONA, Domen i tvistemål (1943) s. 152 f.

KONSTRUKTION OCH REALITET 89också riktas till det yngre släktet, ty det är ingalunda immunt mot frestelsen att använda konstruktioner som argument i debatt om realiteter. Och för oss alla gäller, att det är lätt att se grandet i en broders öga men svårt att upptäcka bjälken i ens eget. Den som länge arbetat i vetenskapens vingård har mer än en gång haft anledning att besinna Skriftens ord: »Vem märker själv hur ofta han felar? Förlåt mig mina hemliga brister!» (Psaltaren19:13).