HILDING EEK. Internationell privaträtt. Metod och material. Institutetför rättsvetenskaplig forskning XXXIII. Sthm 1962. Norstedts. 262 s. Kr. 16,50.
Handböcker och andra allmänna framställningar omfattande större områden av den internationella privaträtten likna ofta varandra såväl till innehåll som framställningssätt, oaktat de avse skilda nationella rättssystem — i sig endast ett uttryck för disciplinens tilltagande internationalisering. Professor EEKS här anmälda arbete skiljer sig emellertid — och på ett för läsaren högst angenämt och stimulerande sätt — från sedvanliga framställningar i ämnet. Visserligen matas läsaren undan för undan med nyttiga upplysningar angående det konkreta innehållet i skilda internationellt privaträttsliga regler — kollisionsnormerna som Eek föredrager att benämna dem — men tyngdpunkten i förf:s framställning ligger ändå icke där utan har förlagts till den för disciplinen säregna metod som kommer till användning vid lösningen av de internationellt privaträttsliga frågorna och behandlingen därvid av det rättsliga materialet. Förf. analyserar sålunda i tur och ordning kollisionsnormernas karaktär, deras struktur och tolkning, »det rättsliga materialet i vila», såsom förf. uttrycker det. Men man kan också framställa »detta material i användning», d. v. s. diskutera frågor om den metod med vars hjälp externa eller internationella problem angripas och lösas i rättstillämpningen, framhåller förf. Det är dessa två synsätt som ligga till grund för arbetets disposition. I ett särskilt avsnitt »Undvikande av lagkonflikter», som hör nära samman med den sistnämnda frågeställningen, ser förf. denna ur en annan synpunkt än den traditionella. I stället för att söka besvara delikata knäckfrågor riktar förf. intresset mot problemen hur rättsärenden skola kunna planeras så att knäckfrågor undvikas och parternas handlande i stället kunna grundas på förhållandevis säkra antaganden om det för transaktionen i fråga aktuella rättsläget.
Eftersom de konkreta lösningarna på olika rättsfrågor inom den internationella privaträtten kanske oftare än inom andra discipliner äro föremål för delade meningar, ger en sådan framställning som förf:s mera behållning och mera av »fakticitet» än man kanske i förstone skulle vara benägen att tro.
Härtill bidrager givetvis också att förf., oftare än man från andra böcker är van vid, åskådliggör sina resonemang med långt konkretiserade exempel. Förf. anmärker redan i förordet att andra författare ofta hämta sina konstruerade fall från landet »Ruritanien» men att han själv föredragit att göra framställningen mera verklighetstrogen genom att anföra tänkta fall, i vilka ett existerande främmande landslag får betydelse. Det må dock härtill anmärkas att förf:s exempelflora kanske ändå inte skiljer sig så mycket från hans Ruritanieninspirerade
författarekollegers i det att det konkreta innehållet i de anförda reglerna esomoftast icke hämtats ur verkligheten utan också måst grunda sig på antaganden.
Att i framställningen ständigt anknyta till mycket konkret utformade exempel har, som ju nyss framhållits, sina avgjorda fördelar; om icke annat tillfredsställes i hög grad det ofta hörda, något tanklösa kravet på att en författare skall »lämna svar på frågor». De därmed förbundna nackdelarna må emellertid i ett sådant sammanhang kanske också framhävas. Ett exempel som anföres i en bok kan sällan så individualiseras att den practicus som i en handbok vill se ett slags facit, där han finner svar på frågor, därmed får ett direkt besked i den fråga som tynger honom. Och den som långa stycken kan vara ense med en författare i vad avser generellt hållna lärosatser finner ej sällan, när resonemanget genom exemplifiering får en alltmer konkret inriktning, sig ha en från författarens avvikande uppfattning. Det gäller särskilt den internationellt privaträttsliga materien där utrymmet för delade meningar är förhållandevis större än i andra discipliner.
Det faller utom ramen för en recension att taga upp en diskussion med förf. på alla de punkter där jag kan ha en från förf. avvikande mening eller där jag, utan att vara beredd att ta en motsatt ståndpunkt, dock känner mig mindre säker på den lösning förf. anvisar som den riktiga. Till förekommande av missförstånd bör här genast tilläggas att förf. dock ständigt nyanserar sina omdömen om anförda exempel på ett förebildligt sätt genom att, när så är påkallat, gradera styrkan i de av honom själv diskuterade argumenten. Några av förf:s teser och hans i samband därmed anförda exempel böra dock även på detta begränsade utrymme kunna något beröras.
I samband med sin framställning av »Anknytningsledet» och tolkningen av anknytningsmomenten kommer förf. (s. 137 f) in på tilllämpningen av 1904 års lag å sådana personer som ehuru de i formell mening ha ett medborgarskap dock anses sakna hemlandets beskydd och av sådan anledning i rättspraxis brukat anses falla utanför bestämmelserna i nämnda lag. Såsom »akademisk» betecknar förf. därvid frågan huruvida lex fori, lex causae eller någon supranationell begreppsvärld är att lägga till grund för anknytningsmomentets tolkning. Om»akademisk» här skall betyda opraktisk, ointressant eller något annat pejorativt är jag inte beredd att hålla med förf. Tvärtom förefaller det mig att man först genom att så ställa frågan vinner en bättre förståelse av svensk rättspraxis i ämnet.
Det är visserligen obestridligt att en främmande stat kan, om den så finner för gott, utfärda lagar vilka tillägga egenskapen av »medborgare» åt vilka personer som helst som den lagstiftande staten utpekar i den utfärdade författningen. Häråt kunna andra länder icke göra mycket. De utpekade personerna äro och förbli medborgare i den utfärdade lagens mening. En annan sak är däremot huruvida utomstående länder äro beredda att uppfatta sådana anordningar såsom »medborgarskap» i den mening de vilja använda denna term.1 Varje relation emellan en enskild person och en stat är icke medborgarskap. Två karakteristika synas vara utmärkande för begreppet medborgarskap. Det ena är den
enskildes underkastelse och lydnadsplikt gentemot staten. Det andra är statsmaktens beskydd åt den enskilde — begreppet beskydd här icke nödvändigtvis taget i den snäva bemärkelsen av »diplomatiskt beskydd».2 Äro dessa rekvisit icke uppfyllda torde den relation, vari en främmande lag försätter en enskild person gentemot den lagstiftande staten, icke förtjäna att ur andra länders synpunkt kallas medborgarskap, vad den lagstiftande staten själv än må använda för ord i sit tspråk för denna relation. Det bör väl åtminstone kunna hävdas att ett förhållande, i vilket staten å sin sida huvudsakligen inriktar sig på att söka återföra den enskilde till sitt territorium för att utöva politiskt förtryck mot eller eljest trakassera honom och den enskilde å sin sida vägrar att erkänna någon lydnadsplikt gentemot staten samt avsagt sig sitt pass eller andra eventuella förmåner såsom medborgare, icke förtjänar att i svensk bemärkelse kallas medborgarskap.
Det synes mig vara en sådan tankegång — även om den icke klart uttryckts så — som legat till grund för högsta domstolens beslut i Laurine v. Laurine (NJA 1949 s. 82). Majoriteten (3 jr) anförde därvid att medborgarskapet var »av helt formell natur» och att det med grunderna för de lagregler enligt vilka medborgarskapet skall vara avgörande för vissa rättsverkningar skulle vara oförenligt att tillägga ett medborgarskap av nu åsyftad beskaffenhet den genomgripande betydelse som av samma regler följer. Minoriteten (2 jr) torde i anslutning till sin mening i det tidigare avgjorda Lokh v. Lokh (NJA 1948 s. 805) ha tolkat medborgarskapsbegreppet än striktare och helt enkelt funnit att det ifrågasatta medborgarskapet i vart fall icke var ett medborgarskap i 1904 års lags mening och att lagen därför formellt saknade tillämplighet, eftersom lagen avsiktligen lämnat apatridernas rättsställning oreglerad.3
Den kritik som förf. liksom andra i skilda sammanhang4 riktat mot nämnda avgöranden att domstolen därvid skulle ha frångått tydliga direktiv i lagtext har jag därför svårt att instämma i. Bland de skilda meningar som kommit till uttryck i rättspraxis synes mig den som majoriteten i 1948 års fall (tillika minoritet i 1949 års rättsfall) givit uttryck för vara den mest konsekventa och lättaste att försvara. Mot majoritetens motivering i 1949 års rättsfall kan möjligen den kritiken riktas att det icke klart framgår, huruvida majoriteten — i likhet med minoriteten — grundar sitt avgörande på en, ytterst på grundval av lex fori, verkställd snäv tolkning av begreppet medborgarskap eller om majoriteten i och för sig uppfattar det ifrågasatta medborgarskapet som ett medborgarskap även i 1904 års lags mening men i stället vill åberopa lagstiftningens grunder mot en tillämpning av dess ordalag, en förvisso något tvivelaktig metod. Om man emellertid, och jag ansluter
mig här till Gihl,5 fasthåller vid att »medborgarskap» liksom andra anknytningsmoment i den internationellt privaträttsliga regeln skall ges den innebörd dessa ha i lex fori så behöver de anförda rättsfallen icke längre ge anledning till reflexioner att högsta domstolen skulle ha frångått tydliga direktiv i lagtext.
Även när det gäller frågan om ändringar i lex causae (s. 148 f) skulle jag vilja anmäla en från förf. avvikande mening. Enligt förf. skall man vid tillämpning av lex causae tillämpa den främmande rätten i det skick denna befinner sig vid tillämpningstillfället, d. v. s. med beaktande av eventuella retroaktivt verkande ändringar i densamma. Förf. anför i anslutning därtill en rad exempel, varav några äro koncipierade på situationen i NJA 1957 s. 441 och 1960 A 37.
Jag är givetvis beredd att instämma med förf. så långt att man icke utan vidare kan bortse från en ändring i lex causae under åberopande av att hänvisningen till lex causae skulle avse lagen i det skick denna befann sig vid tidpunkten för den transaktion som skall bedömas, men jag skulle ändå vilja intaga en mindre dogmatisk och begreppsmässigt betingad inställning till problemet i fråga.
Det är ju ändå, såsom förf. själv i annat sammanhang framhåller (s. 215), så att grunden till att vi alls tillämpa främmande rätt icke är någon särskild skyldighet att visa respekt för den främmande lagstiftaren; det är ju en svensk norm som uttalat att den mest ändamålsenliga och rättvisa lösningen av tvisten vinnes just genom att i stället för att använda svensk rätt anlita ett främmande regelsystem vid bedömningen. Att i valet mellan olika främmande regelsystem begränsa detta val till sådana regelsystem som politiskt sanktionerats av de senaste makthavandena i ett främmande land synes mig knappast kunna uppställas såsom någon undantagslös regel. En svensk domstol eller bedömare, som icke står i något lydnadsförhållande till den främmande lagstiftaren, kan för sin del lika gärna hänföra sig till en tidigare utfärdad främmande lag som till en senare. Åtminstone när det gäller sådana internationellt privaträttsliga regler som redan i sig innehålla en tidsangivelse, låt vara för annat ändamål, finnes anledning att överväga huruvida icke jämlikt grunderna för den internationellt privaträttsliga regeln hänvisningen bör anses avse den främmande lagen i det skick den befann sig vid angivna tidpunkt, t. ex. i fråga om förmögenhetsrättsordningen mellan makar tidpunkten för äktenskapets ingående eller vid arvsföljd tidpunkten för dödsfallet, varigenom eventuella senare ändringar i dessa länders regelsystem skulle kunna lämnas utan beaktande utan att därför ordre public mekanism skulle behöva tillgripas.6
Förf:s uppfattning i denna fråga hör ihop med hans i skilda sammanhang utvecklade mening att tillämpningen av den främmande rätten såvitt möjligt skall ske »lojalt», d. v. s. så vitt möjligt så som en domstol i det främmande laglandet själv skulle tillämpa lagen i fråga.
Även detta skulle jag något litet vilja ifrågasätta. Man kan nog till en början konstatera rent faktiskt att domstolar vid sin tillämpning av främmande rätt blir hänvisade till en mer eller mindre mekanisk tilllämpning av regler med relativt lätt och säkert urskiljbart innehåll; det möter exempelvis icke någon större svårighet för en svensk domstol att i stället för den svenska regeln om tioårspreskription tillämpa en utländsk om treårspreskription, en annan myndighetsålder än den svenska eller en annan äktenskaplig förmögenhetsordning än den svenska. Men när det icke längre är fråga om dylika i klar lagtext givna direktiv utan snarare om juridisk metod och tradition ökar svårigheterna för en domstol i ett land att tillägna sig den argumentationsom domstolar och jurister i det andra landet använda sig av, så att man kan hysa tvivel om de ens komma att göra något försök i sådant hänseende.
Det är, för att taga ett annat exempel, föga troligt att en svensk domstol skulle komma att tillägna sig den speciella, något strikta, ur svensk synpunkt snarast ålderdomliga och till ordalagen starkt bundna form av avtalstolkning som man möter i engelsk juridik. Och omvänt är det föga troligt att en engelsk domare skulle tillägna sig den metod som svenska domstolar med rätt eller orätt alltmer praktisera genom att komplettera, fördjupa eller t. o. m. revidera i lag givna direktiv med regler som de låta härleda ur sociala värderingar eller andra lämplighetsöverväganden.
Rent av störande skulle ett sådant tillvägagångssätt kunna förefalla om en svensk domstol som hade att tillämpa sovjetisk rätt skulle utfylla det i sovjetisk lagstiftning förekommande regelsystemet med regler, vilkas tillvaro den svenske domaren motiverade med tal om vad som vore bäst förenligt med ett sant sovjetiskt rättsmedvetande, den revolutionära socialismens behov e. d. Man vågar därför kanske t. o. m. ifrågasätta, huruvida i vissa lägen det ens kan anses eftersträvansvärt att en domstol som har att tillämpa främmande rätt så lever sig in irollen att den i allo försöker döma som en domstol i det främmande landet skulle ha gjort. Tillämpningen av främmande rätt torde därför inte alltid kunna eller ens böra bli vad förf. kallar »lojal»7 utan måste ej sällan begränsa sig till en mer summarisk användning av de främmande reglerna. Det kanske till slut bör tilläggas att jag med det sagda icke vill gå till den motsatta ytterligheten, nämligen att en lojal tilllämpning aldrig skulle eftersträvas, utan blott framhålla att det förmenta idealet om en »lojal tillämpning» av den främmande rätten i praktiken stöter på sådana svårigheter att man måste ifrågasätta om det ens alltid bör eftersträvas.
Även till förf:s uppfattning (s. 194) att domstol, då innehållet i den tillämpliga främmande rätten icke är känt eller icke blivit på tillfredsställande sätt utrett, principiellt skall visa målet ifrån sig, ställer jag mig rätt tveksam. Något exempel på ett sådant tillvägagångssätt från domstols sida finnes icke anfört och jag kan icke heller erinra mig något sådant från utländsk rättspraxis. Det torde i stället, åtminstone i dispositiva mål, närmast ankomma på den part som äger intresse
därav att förebringa den rättsutredning han anser erforderlig vid äventyr att målet ändock avgöres.8
Att en läsare på detta sätt stundom finner sig omfatta en annan åsikt än förf. minskar icke bokens värde eller användbarhet, särskilt som texten rikligt försetts med hänvisningar till både svenskt och utländskt material, där den vetgirige kan botanisera bland den mångfald åsikter som utvecklats i kontroversiella frågor såsom de nu uppmärksammade. Kommer därtill att boken är försedd med ett flertal register av olika slag och skriven i den medryckande stil som gör läsningen av Eeks skrifter till ett nöje, så har man blott att lyckönska förf. till hans verk, studenterna till en trevlig och nyttig lärobok liksom läsekretsen i övrigt till en underhållande läsning.
Lars Hjerner