740 STIG SOHLBERGTillämpning av främmande rätt

 

EEK har i Internationell Privaträtt framhållit att då främmande rätt skall tillämpas av svensk domstol måste tillämpningen vara lojal (s. 146, s. 215). HJERNER har i sin anmälan av boken i SvJT 1964 (s.113) sagt sig vilja ifrågasätta denna princip, låt vara blott »något litet». Även med beaktande av denna reservation må det dock tillåtas en praktiserande jurist att finna Hjerners synpunkt både överraskande och ovälkommen. Överraskande därför att utgångspunkten är gemensam, nämligen den att det är den svenske lagstiftaren som funnit riktigast att låta främmande rättsregler vara bestämmande för själva saken, något som synes ha till logisk följd att tillämpningen av dessa främmande rättsregler just sker lojalt. Ovälkommen särskilt ur en synpunkt, som kan åberopas till ytterligare stöd för den lojala tillämpningen, nämligen den att utgången av en tvist bör kunna förutses så säkert som möjligt, en synpunkt som särskilt en advokat har för ögonen.
    Låt oss ta ett enkelt exempel. Code Civil Belge stadgar beträffande den interimistiska vårdnaden om barn i artikel 267 följande:
    »L'administration provisoire des enfants restera au mari demandeur ou défendeur en divorce, à moins qu'il n'en soit autrement ordonné par le tribunal, sur la demande soit de la mère, soit de la famille, ou du procureur du Roi, pour le plus grand avantage des enfants.».
    Det synes vara ett plausibelt antagande att den interimistiska vårdnaden skall tillerkännas fadern och att en högst avsevärd motbevisning måste förebringas för ett motsatt slut, då fadern tillerkänts ett sådant försteg i lagtexten (antagandets riktighet kan i detta sammanhang lämnas därhän). Otvivelaktigt är emellertid att stadgandet också innehåller ett uttalande om barnens bästa. Detta ger varje svensk jurist ens. k. aha-upplevelse och reaktionen blir gärna den att Belgien »tydligen» har samma bestämmelse som vi beträffande vårdnaden.
    Eek påpekar på s. 215 att »en tendens kan skönjas hos domstolar i alla länder att, då de — kanske motvilligt — ser sig tvungna att tilllämpa främmande rätt, betrakta dennas regler som mindre aktningsvärda än forum-reglerna och s. a. s. helt naturligt i behov av puts och översyn».
    Måste det inte vara stor risk för att denna tendens skärpes om man tummar på målsättningen för tillämpningen av den främmande rätten— den lojala tillämpningen? Och är detta i så fall lämpligt eller i varje fall oskadligt?
    Om vi återvänder till exemplet borde man med utgångspunkt från lagtexten och den allmänna kännedom som kan antagas föreligga om skillnaden i stort mellan svensk och belgisk rätt kunna förutspå att mannen verkligen skall tillerkännas den interimistiska vårdnaden även av svensk domstol. Men om domstolen inte ens skall sträva efter en lojal tillämpning av den främmande rätten, hur skall man då våga säga något? Var skall domstolen stanna? Ja, det mesta lär väl tala för att domstolen stannar vid att betrakta fallet som om den belgiska rättens innehåll vore detsamma som den svenska rättens. Jfr Eeks tänkvärda

TILLÄMPNING AV FRÄMMANDE RÄTT 741uttalande, som ej innebär något överraskande för en här verksam jurist.
    Slutsatsen av det anförda blir att om inte målsättningen då främmande rätt skall tillämpas är just den lojala tillämpningen, och om inte denna målsättning är orubblig och fullt klar för alla i processenagerande, så ökas risken för att man kommer i ett läge där det ej är möjligt att med någon grad av säkerhet förutsäga utgången av en tvist. Därav följer ökad osäkerhet, ökat antal rättegångar etc. Dessutom förefaller det som om man då alldeles omgående förlorat kontakten med utgångspunkten, som ju är den att det är den svenske lagstiftaren som funnit bäst förenligt med svenska intressen att främmande rätt tillämpas i det konkreta fallet. Genom en bakväg är vi åter inne på tillämpning av svensk rätt, lätt förklädd till exempelvis artikel 267 i Code Civil Belge.
    Det sagda avser ej att utgöra något klander mot svenska domstolar, lika litet som väl Eeks uttalande. Det är fråga om en allmänmänsklig tendens, som förvisso är lika svår (eller lätt) att övervinna för partsombud som för domstolar.
    Praktiska svårigheter bör ej få medföra att riktpunkten sänks. Dessa svårigheter synes det vara partsombudens sak att övervinna. Detta erbjuder ej heller särskilda problem, då i regel någon kollega på platsen gärna står till tjänst med erforderlig lagtext, kommentarer och lämpliga prejudikat m. m. Motpartsombudet har samma möjlighet att skaffa fram kommentarer och ev. andra rättsfall. Domstolen ställes givetvis inför särskilda tolkningsproblem, men dessa kan ej vara oövervinnerliga. Någon hundraprocentig garanti för att domen skulle stå sig i vederbörande lands högsta instans finns inte, men detta har den svenska lagstiftaren ej heller tänkt sig.
    Andra problem erbjuder folkrättsstridig lagstiftning och dylikt. Hjerner antyder ett annat problem, nämligen totalitära rättssystem. Detta förefaller dock vara av mindre betydelse. Få svenska domare om någon torde tilltro sig att i ett konkret fall avgöra vad som är bäst förenligt med »ett sant sovjetiskt rättsmedvetande, den revolutionära socialismens behov e. d.» eller, för att ta ett par exempel från vårt södra grannlands tragiska rättshistoria, »das gesunde Voiksempfinden» eller »das demokratische Rechtsbewusstsein». Få advokater torde trosig om att med tillräcklig övertygelsekraft hävda att en av två möjliga lösningar är den rätta med hänsyn till ett rekvisit av denna allmänna typ. Och svensk rättspraxis torde ej tveka att dra en gräns mot totalitära inslag i rättssystemet av denna typ, som ger domstolen en nästan obegränsad frihet att döma efter statsnyttan. Det är därför svårt att tänka sig att denna synpunkt skulle kunna vara ett tungt vägande argument för en slutsats att tillämpning av främmande rätt ej ens borde vara lojal.
    I själva verket borde det inte vara särskilt svårt att avgränsa de fall av exempelvis folkrättsstridig lagstiftning och totalitärt tänkande som ej förtjänar vår rättsordnings stöd från den med sannolikhet dock övervägande grupp av fall, där det ej under några förhållanden borde

742 TILLÄMPNING AV FRÄMMANDE RÄTTifrågakomma att tillämpa den främmande rätten annat än lojalt. Möjligen är det också Hjerners uppfattning. Hans allmänt hållna formuleringar synes dock även tillåta slutsatser i den riktningen att »illojal» tillämpning av främmande rätt (eller vad man nu eljest skall kalla en tillämpning »med hjälp av sunda förnuftet», »med förstånd» eller dylikt) kunde övervägas även i normalfall. Sådana slutsatser får emellertid lätt olyckliga verkningar. Både ur teoretisk synpunkt, med hänsyn till den inledningsvis angivna utgångspunkten för främmande lags tilllämpning, och ur praktisk synpunkt, med hänsyn till möjligheten att förutsäga utgången av en tvist, förtjänar Eeks ståndpunkt allt stöd ochdet vore tacknämligt om reservationer emot den lojala metoden för tillämpning av främmande rätt finge tillmätt åt sig ett så litet område som möjligt, helst på det enbart teoretiska planet, och med en kraftig gränsmarkering mot den stora gruppen av normalfall i vilka målsättningen måste vara att det gäller att döma som om saken vore före vid domstol i laglandet.

Stig Sohlberg