NÅGRA SPÖRSMÅL RÖRANDE TESTAMENTSTOLKNING
Av tingsnotarien JAN FOR SSTRÖM
I ÄB 11:1 (tidigare TL 3:1) ges den allmänna regeln för testamentstolkning att »åt testamente skall givas den tolkning som må antagas överensstämma med testators vilja». I de följande paragraferna, 2—9 §§, ges tolkningsregler för speciella fall. Dessa regler är inte avsedda att uttömmande reglera alla de fall, då ett testamente inte har ett innehåll, som på ett otvetydigt sätt anger hur testator avsett att hans kvarlåtenskap skall fördelas, utan endast sådana fall, »som kunna tänkas vara av betydelse i det praktiska rättslivet» och där »den allmänna uppfattningen om vad som är naturligt och riktigt nått en viss stadga».1 Lösningen av sådana tolkningsfrågor, som huvudsakligen är av teoretiskt intresse, och av sådana frågor, där tolkningen i hög grad är beroende av omständigheterna i det särskilda fallet, är överlämnad åt rättstillämpningen. Dessutom framhåller Lagberedningen att de i detta kapitel givna tolkningsreglerna efter hand kan »vinna en viss komplettering genom en försiktig rättstillämpning».2
Testamentstolkningens ändamål är att klarlägga testamentets innehåll i den situation som råder då testamentet skall verkställas. Föremålet för tolkningen är den i laga form avgivna viljeförklaringen. Detta innebär inte, yttrar Lagberedningen, »att testamentet kan verkställas allenast i enlighet med den ordalydelse, som det fått vid ett formenligt upprättande, men väl att tolkningen måste vara anknuten till testamentet», detta för att de för testamentes upprättande gällande formföreskrifterna inte skall åsidosättas.3
I viss utsträckning kan man emellertid trots formkravet också använda utfyllning för att fastställa rättsverkningarna av ett testamente.4 Detta är aktuellt då testators i testamentsform ut-
tryckta viljeförklaring inte lämnar någon ledning för verkställigheten, vilket framför allt kan vara fallet, då de förhållanden som rått vid testamentets upprättande ändrats.
Bland de utfyllande reglerna i 11 kap. ÄB finns några som reglerar testamentes rättsverkningar i sådana fall, då förhållandena ändrats efter testamentets tillkomst. I 6—7 §§ regleras det fall att ett testamentariskt förordnande inte kan verkställas med avseende på viss testamentstagare på grund av att han avlidit eller av annan anledning, varvid verkan enligt 6 § under vissa förutsättningar skall bli att hans avkomlingar skall träda i hans ställe och enligt 7 § att den ledigblivna lotten under angivna förutsättningar skall tillfalla universella testamentstagare. I 8 § stadgas för det fall, att någon gjort testamente till förmån för sin trolovade eller make och trolovningen eller äktenskapet sedermera upplöses annorledes än genom testators död (eller vissa andra angivna situationer inträder), att förordnandet skall vara utan verkan. I denna uppsats skall reglerna i 7 och 8 §§ behandlas.
De särskilda reglerna i 2—9 §§ skall tillämpas under aktgivande på den allmänna regeln i 1 §: de skall tillämpas endast om inte »med hänsyn till förordnandets syfte och övriga omständigheter annat får anses följa av förordnandet», dvs endast om inte testators vilja kan antagas ha varit en annan. Dessa regler innebär presumtioner för att den fördelning av kvarlåtenskapen, som föreskrives i dem, är ett riktigt uttryck för vad testator avsett med sitt förordnande eller för vad han skulle avsett, om han tagit ställning till de senare inträffade omständigheterna. De betraktas i allmänhet som »ett uttryck för vad som kan antagas genomsnittligt sett bäst motsvara en testators önskningar i den ifrågavarande situationen». Men de kan till en del sägas vara uttryck för »vad som för lagstiftaren ter sig såsom den ur objektiva synpunkter bästa lösningen, utan hänsyn till huruvida denna lösning må kunna sägas motsvara den genomsnittliga testatorsviljan eller icke».5
I. ÄB 11:7
A. De särskilda rekvisiten
Enligt ÄB 11:7 skall en ledigbliven testamentslott under vissa förutsättningar tillfalla universella testamentstagare. Förutsätt-
ningarna för att sådan accrescens skall äga rum är följande:
a) att testamente inte kan verkställas såvitt angår viss testamentstagare, antingen på grund av att han avlidit innan hans rätt inträtt eller av annan anledning,
b) att testamente gjorts om hela kvarlåtenskapen eller om allt utom bröstarvinges laglott,
c) att den bortfallne testamentstagarens avkomlingar inte skall träda i hans ställe enligt 11:6.
Utöver dessa i lagrummet angivna förutsättningar fordras dels att ett i laga form upprättat testamente kommit till stånd och att detta inte återkallats6 dels att det inte må antagas överensstämma med testators vilja att det skall förfaras på annat sätt med den ledigblivna testamentslotten än som sägs i 11:7.
a) Testamente kan inte verkställas såvitt angår viss testamentstagare
Regeln i 11:7 är tillämplig såväl då det förordnande som inte kan verkställas gjorts till förmån för universell testamentstagare som då det gjorts till förmån för legatarie.7 Med universell testamentstagare menas, enligt legaldefinitionen i 11:10, »den som testator insatt i arvinges ställe genom att tillerkänna honom kvarlåtenskapen i dess helhet, viss andel av kvarlåtenskapen eller överskott därå». Häri inbegripes också, även om det inte uttryckligen sägs, den som tillerkänts viss andel av överskott å kvarlåtenskapen, sedan legat utgått (se t. ex. NJA 1948 s. 768).
Accrescens till förmån för universella testamentstagare har medgivits i fall, då annan universell testamentstagare bortfallit,bl. a. i rättsfallen NJA 1938 s. 309 och NJA 1947 s. 457 och i fall, då legatarie bortfallit, redan före TL:s tillkomst bl. a. i rättsfallet NJA 1912 s. 382.
Den vanligaste anledningen till att testamente inte kan verkställas med avseende på viss testamentstagare torde vara den som nämns i 11:6, att denne avlidit innan hans rätt inträtt. Andra fall vid vilka 11:7 kan bli tillämplig är:
att testamentstagare, som är juridisk person, inte existerar då testator avlider (så i NJA 1912 s. 382),
att villkor, som uppställts för att testamentstagare skall komma i åtnjutande av del i kvarlåtenskapen, inte uppfyllts,
att testamentstagare förverkat sin rätt att taga testamete,
att testamentstagare avstått från sin rätt enligt testamente,
att testamentstagares rätt enligt testamente preskriberats,
att förordnande till viss testamentstagare befunnits vara utan verkan på grund av annat lagstadgande — t. ex. ÄB 11:8 — eller på grund av att testators felaktiga förutsättningar tillmätts relevans.
Fall kan tänkas då analogisk tillämpning av regeln i 11:7 vore möjlig, även om det inte är en testamentstagare som fallit bort, nämligen i vissa fall då en arvinge bortfallit och då särskilt om andra släktarvingar inte finns utan arvet skulle tillfalla allmänna arvsfonden. Så kan t. ex. vara fallet, om testamente gjorts till förmån för en universell testamentstagare om allt utom en bröstarvinges laglott och bröstarvingen avlider före testator utan att andra släktarvingar finns. Eller testator kan ha förordnat att 80 % av hans kvarlåtenskap skall tillfalla viss testamentstagare och ha förutsatt att resten enligt den legala arvsordningen skall tillfalla en ensam släktarvinge och denne avlider före testator. I sådana fall kan — även om inte heller kravet, att testamente gjorts om hela kvarlåtenskapen eller om allt utom bröstarvinges laglott, skulle vara uppfyllt — analogisk tillämpning av 11:7 te sig lämplig, så att den ledigblivna arvslotten tillfaller den universella testamentstagaren, även om utgången i hög grad måste vara beroende av omständigheterna i det särskilda fallet. En sådan utgång har knappast något stöd i lag, annat än i vissa fall i 11:1 st. 1. Vid en sådan tillämpning av detta lagrum råkar man emellertid i konflikt med kravet att testators yttersta vilja skall ha kommit till uttryck i laga form för att få läggas till grund för fördelning av kvarlåtenskapen i strid med den legala arvsordningen. (Ang. formkravets inverkan se nedan.)
b) Förordnande har gjorts om hela kvarlåtenskapen eller om allt utom bröstarvinges laglott
En andra förutsättning för att accrescens skall ske till förmån för universella testamentstagare är att testator förordnat om hela sin kvarlåtenskap eller allt därav som inte utgör bröstarvinges laglott. Om motiven till uppställandet av denna förutsättning uttalar Lagberedningen: »Har testator förordnat om hela sin kvarlåtenskap, är därmed utsagt, att den legala arvsföljden överhuvud icke skall vinna tillämpning. Kan testamentet för
dylikt fall ej verkställas med avseende å viss testamentstagare — — —, skulle verkställighet till förmån för de legala arvingarna i regel stå i strid med testamentets anda och mening. Det måste fastmer i allmänhet överensstämma med testators vilja, att de testamentstagare träda till, som insatts i arvingars ställe.»Detta kan sägas vara fallet med universella testamentstagare. Samma resonemang gäller även, då förordnande gjorts om allt utom bröstarvinges laglott. Ur testators synpunkt är nämligen också i detta fall kvarlåtenskapen uttömd genom testamentet och den legala arvsordningen åsidosatt.8
I allmänhet torde det vara fullt klart huruvida testator avsett att genom testamentet åsidosätta den legala arvsföljden eller ej, nämligen å ena sidan just i sådana fall, då han gjort förordnande om hela kvarlåtenskapen resp. allt utom bröstarvinges laglott, å andra sidan då han förordnat om endast en mindre del av kvarlåtenskapen. I vissa fall kan det emellertid vara så att testator, trots att han inte förordnat om hela sin kvarlåtenskap eller allt utom bröstarvinges laglott, måste antagas ha avsett att den legala arvsordningen i allt väsentligt inte skall tillämpas, varför ett avvisande av en fördelning i enlighet med 11:7 skulle te sig olämpligt och i mindre god överensstämmelse med grunderna för detta stadgande. Detta är fallet i sådana situationer, då testator gjort förordnande om nästan hela kvarlåtenskapen — eller nästan allt som ej utgör bröstarvinges laglott — och universella testamentstagare, som tillerkänts viss större kvotdel av kvarlåtenskapen, finns. Om en testamentstagare i en sådan situation bortfaller, tycks det lämpligt att analogiskt kunna tillämpa regeln i 11:7, om i övrigt omständigheterna inte avviker från dem som föreligger i sådana fall, då 11:7 tillämpas.
Ett exempel: En person avlider och efterlämnar två barn och en kvarlåtenskap på 600 000 kronor. I testamente har han förordnat att 20 % av hans kvarlåtenskap skall tillfalla en viss testamentstagare och 20 % en annan, t. ex. institutioner för välgörande ändamål, och därjämte att vissa legat skall utgå till ett sammanlagt belopp av 55 000 kr. till diverse välgörande ändamål. Om testamentet inte kan verkställas med avseende på en av de universella testamentstagarna skulle den ledigblivna lotten på 120 000 kr. tillfalla arvingarna, eftersom testamente inte gjort som allt utöver bröstarvingarnas laglotter. Om i stället kvarlå-
tenskapen hade uppgått till 550 000 kr. — exemplet i övrigt oförändrat — skulle, eftersom kvarlåtenskapen i så fall varit uttömd genom förordnandet, 11:7 vara tillämplig och den ledigblivna lotten på 110 000 kr. tillfalla den andra universella testamentstagaren. (Detsamma gäller om exemplet i stället ändras så, att ur en kvarlåtenskap på 600 000 kr. legat skulle utgå till ett belopp av 60 000 kr.) — Det är naturligt att föreställa sig att — även om den individuelle testators vilja inte kan fastställas den genomsnittliga testatorsviljan i båda varianterna av detta fall vore, att den ledigblivna lotten skulle tillfalla den kvarvarande universella testamentstagaren, och det är mindre tilltalande att det faktum att förordnande inte gjorts om allt utom laglotterna skulle vara utslagsgivande i det ena fallet. Mindre lyckligt ter det sig också att det avgörande för om en ledigbliven lott skall tillfalla arvingarna eller en universell testamentstagare skulle kunna vara smärre differenser i kvarlåtenskapens storlek, vilken kan vara svår att förutse för testator då han upprättar testamentet.
Ännu tydligare framhäves problemställningen i sådana fall då testator inte efterlämnar någon bröstarvinge. Exempel: En person efterlämnar en kvarlåtenskap på 5 milj. kr. Hans enda arvingar är två mostrar. I testamente har han förordnat att två institutioner skall få vardera 40 % av hans kvarlåtenskap och att därutöver legat skall utgå till ett belopp av 980 000 kr., varvid han kan ha tänkt sig att det i förväg icke närmare bestämbara överskottet skall tillfalla mostrarna. Om endera av de universella testamentstagarna bortfaller, skulle med en strikt lagtillämpning den ledigblivna lotten på 2 milj. kr. tillfalla mostrarna, eftersom han inte förordnat om hela sin kvarlåtenskap. Om denna emellertid skulle bli 100 000 kr. mindre, skulle däremot 11:7 vara tillämplig och den ledigblivna lotten tillfalla den andra universella testamentstagaren.
Dessa exempel är konstruerade. De har getts dels för att belysa att 11:7 måste tillämpas med aktgivande på den allmänna tolkningsregeln i 11:1 att testamente skall ges den tolkning som kan antagas överensstämma med testators vilja, dels för att visa på vissa typer av situationer då — även om testators vilja i det enskilda fallet inte kan fastställas — en fördelning av kvarlåtenskapen i enlighet med regeln i 11:7 vore tänkbar, trots att förutsättningarna för dess tillämpning inte är uppfyllda. De an-
givna situationerna inträffar endast i sådana fall, då testator valt att ge universella förordnanden i den formen att testamentstagare tillerkänts viss kvotdel av kvarlåtenskapen; om en testamentstagare eller flera tillsammans tillerkänts överskott av kvarlåtenskapen — vilket torde vara betydligt vanligare — är ju också den förutsättningen för tillämpning av 11:7 uppfylld att testamente gjorts om hela kvarlåtenskapen.9
Lagberedningen uttalar om sådana fall, då testamente förutom legat avser andelar av kvarlåtenskapen utan att dock uttömma den, att det ligger närmast till hands att låta ett ledigblivet legat, som inte belastar viss lott, återfalla i den oskiftade kvarlåtenskapen. Härigenom skulle en proportionell ökning kunna ske både av arvingarnas lotter och av universella testamentstagares andelar. Lagberedningen menar att samma lösning kan komma ifråga, om det är en universell testamentslott som bortfaller, men påpekar att förhållandena dock kan tala emot tillväxt för universella testamentstagare, så att arvingarna ensamma tar ledigbliven lott. Grunderna för TL 3:7 ger emellertid också stöd för att det i vissa fall kan vara skäl att medge accrescens till förmån för universella testamentstagare, även om testamente inte gjort som hela kvarlåtenskapen. Lagberedningen åsyftar härvid dock endast sådana fall, då det av testamentets innehåll framgår att det varit testators avsikt att förordna om hela sin kvarlåtenskap men då denna i realiteten inte blivit uttömd genom förordnandet.10 — Framhållas kan i detta sammanhang att Lagberedningen beträffande sådana fall, där testator lämnat möjlighet för den legala arvsföljden att vinna tillämpning vid sidan av testamentarisk fördelning, betonar att utgången i högre grad än annars är beroende av omständigheterna i det särskilda fallet och att det därför är svårare att för sådana situationer uppställa särskilda tolkningsregler i lag.11
c) Den bortfallne testamentstagarens avkomlingar skall inte träda i hans ställe enligt ÄB 11:6
En tredje förutsättning för att accrescens skall ske jämlikt 11:7 är att inte substitution12 enligt 11:6 skall äga rum. En bortfallen
testamentstagares avkomlingar skall enligt denna paragraf träda i hans ställe, om de i fråga om arv efter testator varit berättigade därtill, dvs om både testamentstagaren och hans avkomlingar är testators släktingar inom den arvsrättsgräns som anges i 2 kap. ÄB, dock endast under förutsättning att testators vilja inte kan antagas ha varit att substitution inte skall äga rum.13
Ett rättsfall, där fråga var om TL 3:6 analogiskt eller TL 3:7 skulle tillämpas, är NJA 1947 s. 457. Målet gällde dock beräkning av arvsskatt.
Hanna Å, som avled utan att efterlämna arvsberättigade släktingar, hade i testamente förordnat att hennes kvarlåtenskap skulle tillfalla hennes kusin Henrik H och hans maka Hilda. Då bouppteckningen inregistrerades, upplystes att Henrik avlidit före Hanna och som dödsbodelägare efterlämnat hustrun och fyra barn. Vidare företeddes ett efter Hannas död mellan Hilda och barnen ingånget avtal rörande fördelning av kvarlåtenskapen efter Hanna, vari stadgades att denna skulle delas i två lika hälfter och att den ena hälften skulle lika fördelas mellan barnen och den andra hälften tillfalla Hilda, sedan därav vissa belopp utbetalats till vissa angivna personer och inrättningar.
RR:n beräknade arvsskatt på grundval av en uppdelning av kvarlåtenskapen i enlighet med avtalet. I HovR:ns av HD fastställda utslag ansågs däremot att hela kvarlåtenskapen jämlikt TL 3:7 skolat tillfalla Hilda. Två dissidenter i HovR:n fann dock att testamentet »med hänsyn till omständigheterna» borde så förstås att substitution till förmån för barnen skulle äga rum.
I HovR:ns utslag konstateras endast att TL 3:7 är tillämplig och att därför hela kvarlåtenskapen skall tillfalla Hilda. Att förutsättningarna för tillämpning av 3:6 inte är uppfyllda är uppenbart och det har tydligen inte ansetts, att det varit testators vilja att substitution i alla fall skulle ske eller att annan anledning till analogisk tillämpning av 3:6 förelegat. Att märka är dock att två av HovR:ns ledamöter varit beredda att i analogi med 3:6 medge substitution till förmån för barnen, trots att testators antagna vilja inte kommit till uttryck i laga form.
B. Rättsverkningar vid 11:7
Om förutsättningarna för tillämpning av 11:7 är uppfyllda skall ledigbliven testamentslott tillfalla universella testamentstagare. Om flera sådana finns skall accrescens ske i proportion till stor-
leken av deras egna andelar i kvarlåtenskapen.14 Om ingen universell testamentstagare finns blir den legala arvsföljden tillämplig. Allt såvitt annat inte kan antagas ha varit testators vilja.
I vissa situationer kan emellertid förhållandena vara sådana att accrescens bör ske till förmån för annan än universell testamentstagare eller till förmån för universella testamentstagare på annat sätt än i proportion till storleken av deras andelar i kvarlåtenskapen. Detta är enligt Lagberedningen fallet i två likartade typer av situationer. Det ena fallet är det att den bortfallna testamentslotten är ett legat, som är lagt på viss arvinge eller testamentstagare (legatarie eller universell testamentstagare). Hinder för verkställighet av legatet bör då medföra befrielse för den av legatet belastade och motsvarande ökning av dennes egen del i kvarlåtenskapen. Det andra fallet är det att flera testamentstagare (legatarier eller universella testamentstagare) gemensamt fått sig tillagda viss del av kvarlåtenskapen. Det får då »i regel antagas vara testators mening, att bortfallandet av någon av dessa testamentstagare skall föranleda tillväxt för de övriga och icke för universella testamentstagare i gemen».15
I princip kan emellertid accrescens inte ske till förmån för legatarier. Med särskild styrka gör sig denna princip gällande i sådana fall, då testator vid sidan av testamentarisk fördelning lämnat möjlighet för den legala arvsföljden att vinna tillämpning. Härom yttrar Lagberedningen: »Det kan fastslås, att tillväxt för legatarie icke torde kunna ifrågakomma, frånsett» i de båda ovan nämnda fallen.16 Om den legala arvsföljden är utesluten genom testamente medger Lagberedningen dock att en ledigbliven testamentslott även i vissa andra fall kan tänkas tillfalla en legatarie, nämligen då de kvarstående testamentstagarna utgörs enbart av legatarier. Om accrescens till förmån för dessa skall ske får avgöras efter omständigheterna i det enskilda fallet.17 — Ett exempel härpå är följande: En person, som avlider utan att efterlämna bröstarvingar, har i testamente förordnat att legat skall utgå till tre institutioner för välgörande ändamål med 200 000 kr. vardera. Om eventuellt överskjutande belopp har han inte uttryckt någon önskan. Om kvarlåtenskapen uppgår till
600 000 kr. eller mindre kan då en ledigbliven lott tillfalla de två kvarstående testamentstagarna. Om emellertid kvarlåtenskapen skulle uppgå till exempelvis 650 000 kr. och således 50 000 kr. tillfalla arvingarna, skulle en ledigbliven lott tillfalla dessa. Även i detta fall vore det emellertid — trots att kvarlåtenskapen inte är uttömd genom testamentet och trots att sådana fall inte åsyftas av Lagberedningen — inte orimligt att en ledigbliven lott tillföll de kvarstående legatarierna.
I anslutning till det sistnämnda resonemanget kan konstateras att det även under vissa andra förhållanden vore naturligt att accrescens kunde ske till förmån för legatarier. Detta är fallet överhuvudtaget i sådana situationer, då en legatarie getts en ställning, som är likartad med en universell testamentstagares. Sådana situationer föreligger, då testator från testamenterat arvingarna kvarlåtenskapen och gjort förordnande inte enbart i form av universella förordnanden utan delvis i form av legat, som omfattar en relativt sett väsentlig del av kvarlåtenskapen.
Ett exempel: En person avlider och efterlämnar 600 000 kr. och inga bröstarvingar. I testamente har han förordnat att två institutioner för välgörande ändamål skall erhålla hälften var av återstoden av hans kvarlåtenskap, sedan ett legat om 220 000 kr. utgått till en tredje sådan institution. Om legatarien bortfaller tillfaller den ledigblivna lotten jämlikt 11:7 de universella testamentstagarna, men om en av dessa bortfaller skulle dennes lott enligt samma lagrum tillfalla den kvarvarande universella testamentstagaren ensam. Trots att avsikten med förordnandena, efter vad som förutsätts, varit i huvudsak densamma (att ett av dem getts i form av ett visst angivet belopp kan ju rentav bero på att syftet med detta legat testator särskilt varmt om hjärtat, så att han velat garantera denna testamentstagare minst detta belopp) och trots att storleken av förordnandena är ungefär densamma, skulle således resultatet bli olika om den ena eller den andra bortfaller. I fall som detta synes det mindre lyckligt, att det absolut avgörande för vem den ledigblivna lotten skall tillfalla skulle vara, om ett förordnande getts formen av legat eller av universellt förordnande, och att accrescens inte skulle kunna ske till förmån för legatarie.
Det kan vidare ifrågasättas om inte samma resonemang kan tillämpas, även om kvarlåtenskapen inte uttömts genom testamentet — antingen de kvarstående testamentstagarna utgöres av
enbart legatarier eller av både legatarier och universella testamentstagare —, nämligen i de ovan behandlade situationer, då testator förordnat om nästan hela sin kvarlåtenskap, och oavsett om hans avsikt varit att förordna om hela kvarlåtenskapen eller han avsiktligt underlåtit att förordna om en mindre del av den.
I vissa fall av den typ som här angivits torde sakligt stötande resultat undvikas redan därigenom att en testamentstagare, som ytligt sett är att betrakta som legatarie men som getts en ställning likartad med en arvinges, anses som universell testamentstagare i enlighet med Lagberedningens i annat sammanhang gjorda uttalande, att det avgörande för om en testamentstagare är att anse som legatarie eller som universell testamentstagare är förordnandets materiella innebörd.18
Att möjligheten att analogiskt tillämpa 11:7 på de sätt, som här diskuterats, är beroende av omständigheterna i de enskilda fallen torde ha framgått av det ovan sagda. I särskilt hög grad gäller detta i sådana fall, då samtidigt flera av förutsättningarna för tillämpning av 11:7 inte är uppfyllda. I den mån tillämpningen kan vinna stöd i testators reella vilja är den mindre problematisk än då den endast kan grundas på överväganden om en genomsnittlig testatorsvilja eller om vad som ur objektiv synpunkt är lämpligt. Men i vilket fall som helst uppstår frågan, i vad mån formkravet hindrar verkställighet, som är grundad på sådan analogisk tillämpning (varom närmare nedan).
C. Från rättspraxis till 11:7
Det HD-fall rörande tillämpning av ÄB 11:7 resp. TL 3:7 som är av största intresse i detta sammanhang är NJA 1948 s. 768.
Genom ett i två exemplar upprättat testamente hade S förordnat att, sedan vissa legat utgått, återstoden av hans kvarlåtenskap skulle delas i två lika delar, som skulle tillfalla Föreningen för sjukvård i fattiga hem inom Maria församling i Stockholm resp. Barnsjukhuset Samariten i samma församling. Fråga uppstod dels huruvida testamentet helt eller delvis återkallats av S genom vissa överstrykningar, som gjorts endast i det ena exemplaret, dels, då återkallelse befanns föreligga beträffande förordnandet till barnsjukhuset, huruvida dess andel skulle tillfalla föreningen eller S:s släktarvinge, en syster.
Föreningen åberopade bl. a. två utlåtanden av dåvarande professorn Hjalmar Karlgren resp. professor Håkan Nial och barnsjukhuset ett utlåtande av f. d. justitierådet Nils Alexanderson.
RR:n ansåg att förordnandet till barnsjukhuset men inte förordnandet till föreningen återkallats och yttrade vidare, att det visserligen framgick av den åberopade bevisningen »att det var S:s önskan att hans legala arvinge icke skulle erhålla någon del av kvarlåtenskapen »men att han inte genom strykningarna åstadkommit något i laga ordning meddelat testamentariskt förordnande med den innebörden att den återstående delen av kvarlåtenskapen tillagts föreningen och att inte heller sådana omständigheter kunde anses föreligga att föreningen enligt TL 3:7 eller enligt grunderna för detta stadgande kunde vara berättigad att erhålla den återstående delen av kvarlåtenskapen,varför denna tillkom S:s syster.
Anmärkningsvärt i RR:ns dom är att det först konstateras att det var testators önskan att hans arvinge inte skulle erhålla någon del av hans kvarlåtenskap och att hon sedan i alla fall förklaras berättigad att erhålla den överskjutande delen av kvarlåtenskapen. Att utgången blivit denna beror uppenbarligen på att RR:n ansett, att verkställighet på annat sätt hindrats av att formföreskrifterna för upprättande av testamente inte iakttagits.
HovR:ns majoritet fann att inget av universalförordnandena kunde anses återkallat, varför testamentet i denna del alltjämt skulle gälla i sin ursprungliga lydelse.
HD:s flesta ledamöter (Just.R:n Guldberg, Beckman och Regner) fann att förordnandet till barnsjukhuset men inte det till föreningen återkallats av S. I domskälen framhölls vidare bl. a., att S genom testamentet i dess ursprungliga lydelse förordnat om hela sin kvarlåtenskap och att det utgjort hans huvudsakliga syfte att tillgodose de fattiga och sjuka inom Maria församling. »Det ursprungliga testamentet borde otvivelaktigt hava tolkats så att, om ett av dessa båda förordnanden ej kunnat verkställas — — —, den andra fonden skolat ökas i motsvarande mån. I nu föreliggande fall har förordnandet till barnsjukhuset visserligen bortfallit till följd av att S själv åstadkommit ändring i läget genom att återkalla nämnda förordnande, men av det sätt varpå återkallelsen skett och av utredningen i övrigt framgår, att S avsett att låta föreningen även med den ledigblivna lotten förverkliga huvudsyftet med testamentet. Och S har tydligen haft den uppfattningen att hans avsikt — — — framginge av testamentet och att nytt förordnande icke vore erforderligt. Med hänsyn till vad sålunda förekommit och till testamentslagens allmänna grundsats att likställa universella testamentstagare med arvingar bör åt testamentet givas den tolkningen att föreningens andel i kvarlåtenskapen skall ökas med den egendom som enligt den ursprungliga lydelsen av testamentet skolat tillfalla barnsjukhuset.»
HD:s avgörande grundas på den innebörd av testamentet, som kan antagas överensstämma med testators verkliga vilja. HD använder sig inte av utfyllning med hjälp av en hypotetisk testa-
torsvilja utan fastställer genom tolkning i inskränkt mening testators vilja sådan den kommit till uttryck vid återkallelsen av förordnandet till barnsjukhuset och vid andra tillfällen.
I HD:s dom nämns inte i vilken utsträckning avgörandet och den till grund för detta liggande tolkningen av testamentet influerats av regeln i TL 3:7. Att HD dock haft detta stadgande under övervägande framgår av den jämförelse som görs med det fall att det ursprungliga testamentet varit gällande och ett av förordnandena inte kunnat verkställas. Accrescens skulle då ha skett till förmån för den andra universella testamentstagaren. Att en sådan fördelning i det aktuella läget inte är självklar beror på att förordnandet till barnsjukhuset bortfallit inte på grund av omständigheter hänförliga till testamentstagaren utan »till följd av att S själv åstadkommit ändring i läget» genom att återkalla förordnandet. Då föreligger inte de för tillämpning av TL 3:7 nödvändiga förutsättningarna att »förordnande gjorts om hela kvarlåtenskapen» och att testamentet »ej kan verkställas såvitt angår viss testamentstagare», eftersom vederbörande inte längre är testamentstagare.
II. ÄB 11:8
A. Rekvisit och rättsverkningar
ÄB 11:8 behandlar ett fall av ändrade förhållanden, då visserligen hinder i och för sig inte föreligger för verkställighet av ett testamentariskt förordnande men då det på grund av de ändrade förhållandenas art och vikt finns särskild anledning att antaga att förordnandets overksamhet är i överensstämmelse med testators vilja.
Enligt första punkten är förordnande till testators trolovade eller make utan verkan, om trolovningen resp. äktenskapet efter testamentets upprättande upplösts på annat sätt än genom testators död.
Enligt andra punkten är förordnande till testators make likaså overksamt, om sådant fall som sägs i ÄB 3:8 är för handen, dvs om vid testators död makarna på grund av hemskillnad lever åtskilda eller om vid samma tidpunkt talan om äktenskapets återgång, hemskillnad eller äktenskapsskillnad är anhängig eller om vid bodelning i anledning av dödsfallet makarnas giftorättsgods skall delas som om återgång skett.
Under de i paragrafen angivna förhållandena är förbindelsen
mellan testator och testamentstagare vid tiden för dödsfallet i allmänhet så försvagad att det kan antagas vara uttryck för en genomsnittlig testatorsvilja att förordnandet inte längre skall vara verksamt. Lagberedningen yttrade att, om de i arvslagen 2:8 (nu ÄB 3:8) angivna förhållandena föreligger, »är det onekligen grundad anledning till antagande att testamentets verkställande skulle komma i strid med testators vilja» men menade att en regel härom knappast var behövlig, »enär redan 2 kap. 8 § arvslagen lämnar ledning för bedömandet av detta spörsmål».19 Lagrådet föreslog dock att en tolkningsregel för dessa och för »de praktiskt viktigare fallen, att testators trolovning eller äktenskap blivit upplöst annorledes än genom hans död», skulle upptagas i lagen, eftersom det under sådana förhållanden föreligger »en synnerligen stark presumtion» för att ett förordnande till förmån för hans trolovade eller make bör bli overksamt.20 Särskild styrka torde presumtionen ha i de i andra punkten nämnda fallen, eftersom testator i sådana fall i allmänhet inte haft lika lång tid på sig att återkalla eller ändra testamentet som då de i första punkten avsedda situationerna föreligger.21
Även om det råder stark presumtion för att ett förordnande under angivna förhållanden skall vara overksamt, måste det fasthållas att regeln i 11:8 skall tillämpas endast om det inte kan antagas ha varit testators vilja att förordnandet trots ändringen i förhållandena skall verkställas enligt sin lydelse.
Om förordnande till förmån för testators make eller trolovade sålunda blir overksamt, tillfaller den därigenom ledigblivna lotten hans arvingar eller sker substitution i analogi med 11:622 eller accrescens jämlikt eller i analogi med 11:7, om förutsättningar därför föreligger, allt såvida annat inte framgår av testamentet.
B. Rättspraxis till 11:8
Rättspraxis från överinstanserna beträffande ÄB 11:8 resp. TL 3:8 är nästan obefintlig. Det finns endast ett HD-fall, NJA 1942
s. 521, i vilket tillämpning av detta stadgande ifrågasatts. Omständigheterna i fallet var följande:
A avled 1938 utan att efterlämna släktarvingar. Som testamenten efter honom bevakades fyra förordnanden från åren 1920, 1928, 1933 resp. 1938. Innehållet i dessa var i huvudsak följande: Enligt 1920 års förordnande, som var upprättat i laga form för testamente och varigenom förordnats om endast en mindre del av kvarlåtenskapen, skulle B, en institution, erhålla vissa särskilda förmåner av mindre omfattning. Enligt 1928 års förordnande, skrivet och undertecknat av A men ej bevittnat, skulle hans fästmö C erhålla ett legat om 20 000 kr. 1933 års förordnande var inte underskrivet av A men två personer hade på handlingen undertecknat en fullständig vittnesmening. Enligt detta tillerkändes C kvarlåtenskapen i dess helhet under förutsättning att trolovningen inte upplösts. Om C inte överlevde A, skulle B erhålla 1/10 av kvarlåtenskapen, sedan visst legat utgått, och 9/10 tillfalla vissa angivna personer. Enligt 1938 års förordnande, ett muntligt yttrande, angavs C skola »få ärva» A. Vid detta tillfälle var trolovningen upplöst och hade C gift sig.
Sedan klander förklarats inte skola äga rum för allmänna arvsfondens räkning mot något av förordnandena, upptogs på talan av B frågan om B:s och C:s inbördes rätt till kvarlåtenskapen. B yrkade i första hand att B måtte förklaras dels äga den rätt, som tillkom B enligt 1933 års förordnande, således att tillerkännas 1/10 av kvarlåtenskapen eller den större andel, som kunde föranledas av att något förordnande till förmån för annan testamentstagare inte kunde verkställas, dels äga erhålla egendom till minst så stort värde som B skulle erhållit enligt 1920 års förordnande. I andra hand yrkade B att erhålla sin rätt uteslutande enligt 1933 års förordnande och i sista hand uteslutande enligt 1920 års testamente. — C bestred B:s talan.
RR:n fann att B icke, vare sig på 1920 eller 1933 års förordnande, kunde grunda någon rätt till del i kvarlåtenskapen, varför B:s talan ogillades.
HovR:n ansåg 1938 års förordnande varken innebära ett lagligen tillkommet testamente eller giltig återkallelse av något av de tidigare förordnandena. Däremot måste 1933 års förordnande — såvitt angick B:s och C:s inbördes rätt — betraktas som ett i laga ordning upprättat testamente, varigenom 1920 och 1928 års förordnanden blivit återkallade. 1933 års förordnande måste tolkas så, att den däri i andra hand bestämda fördelningen av kvarlåtenskapen skulle gå i verkställighet jämväl om trolovningen mellan A och C upplöstes på annat sätt än genom C:s död. B:s talan bifölls på det sättet att B förklarades framför C äga rätt till 1/10 av kvarlåtenskapen eller till den med tilllämpning av TL 3:7 bestämda större andel, som kunde föranledas av att testamentet ej kunde verkställas såvitt angick annan testamentstagare.
I HD:s dom konstaterades: A:s yttranden från 1938 kunde redan på den grund, att de såvitt visats endast fällts samtalsvis, inte gentemot B
åberopas som ett riktigt uttryck för A:s yttersta vilja. 1933 års förordnande måste tolkas så, att den därigenom i andra hand bestämda fördelningen skulle gå i verkställighet förutom om C avled före A jämväl om deras trolovning annorledes upplöstes före A:s död. 1928 års förordnande borde — i överensstämmelse med tolkningsregeln i TL 3:8 — likaledes så förstås, att det skulle vara utan verkan, om trolovningen upplöstes på annat sätt än genom A:s död. HD fann C följaktligen inte gentemot B kunna göra gällande anspråk på del i kvarlåtenskapen efter A utan lämnade ändringssökandet utan bifall.
Vad som ur detta rättsfall kan utläsas av intresse för tolkningen av ÄB 11:8 är inte mycket. Att HD, liksom HovR:n, fastställer att förstahandsfördelningen till förmån för C i 1933 års förordnande inte skall tillämpas är uppenbarligen på grund av ett uttryckligt villkor i förordnandet. Att, sedan förordnandet till C befunnits vara utan verkan, andrahandsfördelningen skall tilllämpas, även om trolovningen brutits, är resultatet av en något »extensiv» tolkning av testators vilja, sådan den kommit till uttryck i testamentet. Att 1928 års förordnande till C likaledes skall vara overksamt motiveras av HD endast med en hänvisning till TL 3:8. Förutsättningarna för tillämpning av denna paragraf är uppfyllda — frånsett att förordnandet ej tillkommit i laga form för testamente — och det har tydligen inte ansetts kunna fastställas att testators vilja varit, att det skulle förfaras på annat sätt. Värt att notera är att det faktum, att 1933 års förordnande inte upprättats i laga form, inte varit avgörande för utgången i överinstanserna. Att så inte varit fallet, torde framför allt bero på att målet — såsom särskilt framhålles i HovR:ns dom — endast rört B:s och C:s inbördes rätt till kvarlåtenskapen.
I ett arvsskattemål, SvJT 1946 rf s. 4, hade en man genom återkalleliga förordnanden insatt sin hustru som förmånstagare till å hans liv tagna försäkringar. Fråga var om förmånstagareförordnandena skulle vara utan verkan i enlighet med regeln i TL 3:8, på grund av att makarna vid mannens död var hemskilda. HovR:n ansåg denna omständighet icke föranleda att förordnandena skulle vara utan verkan.
C. Om bristande förutsättningar vid 11:8
I den mån förutsättningsläran23 kommer till användning inom testamentsrätten blir dess tillämpning i vissa avseenden annor-
lunda beskaffad än inom den allmänna förmögenhetsrätten. På det sistnämnda rättsområdet måste stor hänsyn tas till den ekonomiska omsättningens säkerhet och till att avtalsparter skall kunna hysa tillit till ingångna avtal. Dessa hänsyn gör sig med långt mindre styrka gällande i testamentsrätten. Testamenten är av ringa betydelse för den ekonomiska omsättningen och tillitssynpunkter är föga relevanta, då det gäller förordnanden genom testamente, bl. a. därför att det så gott som undantagslöst är fråga om benefika förfoganden.24 Att sådana hänsyn är mindre väsentliga på detta område framgår också av grundregeln för testamentstolkning i ÄB 11:1, att det avgörande för ett testamentes tolkning och därmed för dess rättsverkningar är testators antagna vilja.25
Av de bedömningsgrunder, som i allmänhet uppställs för om en felaktig förutsättning skall tillmätas relevans eller ej, gör sig sålunda synbarhetskravet och riskspörsmålet föga gällande i testamentsrätten, eftersom anledning att ta hänsyn till en motparts inställning vanligen inte föreligger. Väsentlighetskravet kvarstår. Det huvudsakligt avgörande för frågan om testators förutsättning skall tillmätas relevans eller ej, då den visar sig felaktig, är om den kan sägas ha varit väsentlig eller bestämmande för hans förordnande.
Eftersom omsättnings- och tillitssynpunkter knappast inverkar inskränkande på möjligheten att genom förutsättningsresonemang utfylla testamentes innehåll, finns det, såsom Lagberedningen påpekar, inom testamentsrätten större utrymme för att beakta brist i förutsättningarna än beträffande rättshandlingar i levande livet.26 I stället finns en annan faktor, som kan verka hämmande på möjligheten att använda förutsättningsresonemang, nämligen formkravet för upprättande av testamente.
Adlercreutz ifrågasätter om det i testamentsrätten överhuvud skall bli fråga om en särskild relevansbedömning, om inte denna helt skall gå upp i väsentlighetsbedömningen, »så att varje bestämmande, varje subjektivt väsentlig förutsättning tillmätes relevans». Han konstaterar dock att en viss objektiv relevansbedömning i allmänhet sker eller åtminstone kan vara motiverad.27
Härtill kan sägas att även om väsentlighetsbedömningen och relevansbedömningen i praktiken kan komma att sammanfalla, måste det vid en analys av förfarandet ändå konstateras att två särskilda bedömningar sker. Det räcker inte att konstatera att en viss förutsättning varit väsentlig för testator; för att denna väsentliga förutsättning överhuvudtaget skall få någon verkan måste den bedömas vara relevant, även om dess relevans kan ligga i tämligen öppen dag genom regeln i 11:1 att vad som må antagas överensstämma med testators vilja skall vara avgörande för testamentets tolkning och därmed för dess rättsverkningar.
Adlercreutz säger vidare att objektiva överväganden görs eller kan vara motiverade »antingen så att det göres en särskild relevansbedömning eller kanske snarare så att själva väsentlighetsbedömningen låter sig påverkas av objektiva överväganden».28Ja, det torde framför allt vara väsentlighetsbedömningen som influeras av den art av objektiva överväganden, som Adlercreutz åsyftar, att »man tar hänsyn till vad som i allmänhet brukar motivera ett förordnande av ifrågavarande typ». De objektiva överväganden som kan förekomma i samband med relevansbedömningen synes, frånsett konstaterandet av att testators antagna väsentliga vilja skall följas, endast vara överväganden av huruvida en verkställighet av testamentet på annat sätt än i enlighet med dess ordalydelse skulle hindras av formkravet. Detta är på sätt och vis avgörande av ett riskspörsmål, av vilket som skall stå tillbaka, den individuella testators antagna vilja eller de rättssäkerhetskrav som motiverat uppställandet av formföreskrifterna.
Vad det således gäller att bedöma vid utfyllning av testators viljeförklaring med hjälp av förutsättningsresonemang är huruvida han haft en viss föreställning om de förhållanden, till vilka testamentet har anknytning, vilken varit så väsentlig eller bestämmande för hans vilja att upprätta testamentet, att han inte skulle ha upprättat det alls eller med samma innehåll, om han vetat att hans föreställning skulle visa sig felaktig. Om han befinnes ha haft en sådan väsentlig förutsättning är därmed konstaterat vad som negativt sett »må antagas överensstämma med hans vilja». Testamentet skall då verkställas i enlighet därmed och blir helt eller delvis overksamt. Om därutöver en positiv omgestaltning av testamentet kan antagas vara i överensstämmelse
med testators vilja, kan komplettering av testamentet i enlighet därmed göras, försåvitt formkravet inte lägger hinder i vägen. Om en sådan komplettering kan ske, får avgöras efter de allmänna riktlinjer för testamentstolkningens utsträckning, som uppdragits av Lagberedningen.
Någon generell regel om verkan av bristande förutsättningar finns inte i ÄB och inte heller i TL. Om anledningen härtill säger Lagberedningen att »en allmänt hållen regel — — — bleve just på grund av sin allmänna natur utan egentlig betydelse för rättstillämpningen».29 — Guldberg framhåller att en allmän regel om verkan av bristande förutsättningar vid testamente är omöjlig att samordna med klanderinstitutet, eftersom orsaken till förutsättningars felslående kan vara omständigheter, som inträffar efter klandertidens utgång.30
I stället för en allmän regel har några stadganden för särskilda fall, som har samband med bristande förutsättningar, upptagits i lagen, dels i ÄB 10:7 dels i ÄB 11:8.
Om möjligheten att uppställa regler för särskilda fall av bristande förutsättningar uttalade sig Lagberedningen mycket försiktigt sålunda: det möter »svårigheter att giva några speciella regler på området av det innehåll, att vissa närmare angivna omständigheter skola anses utgöra brist i förutsättningarna för testamentets verksamhet. Det är nämligen icke klart, att de yttre förhållanden, som sålunda angivas, i alla förekommande fall verkligen innefatta en brist i förutsättningarna för förordnandet. Man kan svårligen nå längre än till att fastslå, att det under särskilda omständigheter finnes grund för en tolkning, enligt vilken testamentets overksamhet må anses överensstämma med testators avsikter». Regeln i ÄB 10:7 (tidigare TL 2:7), den enda som i detta hänseende föreslogs av Lagberedningen, är också att uppfatta endast som »en erinran om att det vid verkställighet av inbördes testamente finnes särskild anledning beakta frågan om verkningarna av brist i förutsättningarna».31
I anslutning till dessa uttalanden kan nämnas en synpunkt som framförs av Guldberg. Han hävdar att ur en vidare synvinkel »alla frågor om bristande förutsättningar, inberäknat error in motivis, äro tolkningsfrågor, som lämpligen avgöras från fall till
fall efter prövning av de föreliggande omständigheterna».32 Guldbergs åsikt är i sammanhanget särskilt värd att beakta med tanke på att det inom testamentsrätten, på grund av dennas speciella karaktär, är svårare än annars att upprätthålla en klar och konsekvent lära om verkan av felaktiga förutsättningar och att dra en klar gräns mellan förutsättningsfall och tolkningsfall.
Stadgandet i 11:8 kan ses som en regel för ett speciellt fall om verkan av att testators förutsättningar brustit.33 Meningen är då: testator har vid upprättande av testamente till förmån för sin trolovade resp. make utgått från den förutsättningen att trolovningen resp. äktenskapet skulle bestå. Senare har förutsättningen brustit genom att förhållandena ändrats på så sätt att trolovningen resp. äktenskapet upplösts före testators död (eller någon av de i andra punkten åsyftade situationerna inträffat). Denna förutsättning har varit så väsentlig för testator då han upprättade testamentet, att han, om han på allvar räknat med att förhållandena skulle ändras så som skett, inte skulle ha gjort förordnande till förmån för sin trolovade resp. make. Förutsättningen är sålunda relevant och förordnandet blir utan verkan.
Är det då nödvändigt att uppfatta 11:8 som en regel om relevans av bristande förutsättningar?
Först kan i anslutning till Lagberedningens ovan citerade uttalande konstateras, att det naturligtvis inte alltid är så, att de yttre förhållanden som anges i paragrafen verkligen innebär en brist i förutsättningarna för förordnandet. Det kan uttryckligen framgå av testamentet eller tolkningsvis fastställas, att testators vilja varit att förordnandet i vilket fall som helst skall verkställas enligt sin lydelse. Antingen kan det då vara så, att han inte alls trott att äktenskapet resp. trolovningen skulle komma att bestå men att han i alla fall önskat förordna till förmån för sin make resp. trolovade. Eller också kan han visserligen ha utgått från föreställningen att äktenskapet resp. trolovningen skulle bestå men kan antagas ha avsett att förordnandet skall verkställas enligt sin lydelse trots att förhållandena ändrats.
Vidare kan det förhålla sig så, att testator i testamentet uttryckligen uppsatt som villkor, att förordnandet skall verkställas endast om äktenskapet resp. trolovningen inte upplösts före
hans död — eller ett tyst eller underförstått villkor med samma innebörd kan intolkas i viljeförklaringen. I detta fall, liksom i de båda föregående, grundar sig verkställigheten av testamentet inte på bristande förutsättningars relevans utan på testators reella vilja och sker i detta fall samtidigt i enlighet med regeln i 11:8.
Om det inte kan antagas ha varit testators avsikt att förordnandet skall vinna tillämpning oavsett om äktenskapet resp. trolovningen upplösts före hans död, tillämpas 11:8 under däri angivna förhållanden, även om det inte kan konstateras att han uppsatt äktenskapets resp. trolovningens bestånd som villkor för förordnandet. Också i sådana fall tycks det onödigt att konstruera tillämpningen som ett resultat av att bristande förutsättningar tillmäts relevans. Någon undersökning av testators förutsättningar — medvetna eller ej — behöver inte göras. Väsentlighetsbedömning och relevansbedömning ersätts av användande av regeln i 11:8 och någon särskild bedömning av synbarhet och riskfördelning är inte erforderlig.
Det skulle räcka att se 11:8 som en regel om verkan av vissa ändrade förhållanden. Man behöver inte använda förutsättningsresonemang, när en lagregel direkt reglerar verkan av vissa angivna förhållanden. För detta fall synes mig Vahléns kritik av förutsättningsläran tillämplig: det vore »en vinning för den juridiska begreppsbildningen om förutsättningskonstruktionen helt övergåves när den endast innebär en konstlad omskrivning av vissa rättsregler, vilkas tillämpning icke är beroende av vederbörande parts individuella föreställningar».34
Framhållas bör skillnaden mellan en speciell regel, vari anges de specificerade betingelserna för ett förordnandes overksamhet, och en allmän regel om att bristande förutsättningar skall medföra overksamhet — en sådan regel skulle kunna ges ett preciserat innehåll genom att man med förutsättningsresonemang fastställde under vilka yttre förhållanden det skulle anses föreligga en relevant brist i förutsättningarna. ÄB 10:7 kan delvis ses som en sådan regel för ett begränsat område.
III. OM FORMKRAVETS INVERKAN PÅ TESTAMENTSTOLKNINGEN
Vid behandlingen av frågor om verkan av ändrade förhållanden vid testamente uppkommer frågan i vad mån formföreskrifterna
för testamentes upprättande lägger hinder i vägen för verkställighet av testamente på annat sätt än i enlighet med det innehåll det fått vid ett formenligt upprättande.
Föremålet för testamentstolkningen är testators viljeförklaring i testamentet. Till grund för tolkningen ligger testamentets ordalydelse men om denna inte är otvetydig eller på grund av felskrivning eller annat misstag inte är ett riktigt uttryck för testators vilja, kan också andra fakta utnyttjas för att belysa vad han åsyftat med förordnandet, hans muntliga yttranden vid testamentets upprättande eller vid andra tillfällen och andra bevisdata. Men tolkningen »måste vara anknuten till testamentet». För att bli gällande skall testators yttersta vilja i princip ha kommit till uttryck i laga form.35
Anledningen till att tolkningen sålunda måste vara anknuten till testamentet är att formkravets ändamål inte skall åsidosättas. De syften som formföreskrifterna tjänar sammanfattar Lagberedningen så: de tjänar »det dubbla syftet att garantera allvaret i (testators) uppsåt och säkerställa förverkligandet av hans förordnande vid en tidpunkt, då han själv icke kan vaka däröver».36
Så länge verkställigheten av testamente grundar sig på en tolkning i inskränkt mening av testators i testamentsform uttryckta vilja, torde inte några större konflikter med formkravet inträffa.
Annorlunda blir det, »då testamentet ej giver någon anknytningspunkt för utrönande av testators syn på det föreliggande sakläget»37 och man därför måste använda utfyllning för att fastställa testamentets rättsverkningar. Det är för bedömande av sådana fall, som reglerna i ÄB 11:2—9 har betydelse. Om någon av de i dessa paragrafer angivna situationerna är för handen, tillämpas paragrafen, försåvitt det inte strider mot vad som kan antagas vara testators vilja. Utfyllning med hjälp av dessa regler hindras inte av formkravet.
Om utfyllning sker på annat sätt, genom analogisk tillämpning av reglerna i 11 kap. eller genom oskrivna regler, t. ex. med hjälp av förutsättningsläran, kommer frågan i ett annat läge. Reglerna i 2—9 §§ är härvid av betydelse indirekt »på grund av den uppfattning angående testamentstolkningens utsträckning, som genom dem kommit till uttryck». De är »byggda på den uppfattningen, att testamentets innehåll i vissa fall får kompletteras
med ledning av vad som kan antagas normalt bäst överensstämma med testators vilja i en situation sådan som den ifrågavarande».38 Frågan är då i vilken utsträckning en sådan komplettering får göras av domstolarna utan hinder av formkravet. I denna fråga lämnar motiven inte någon nämnvärd ledning. Lagberedningen menar att domstolarna får anses ha rätt att »genom en försiktig rättstillämpning» gå vidare på samma väg som lagstiftaren gått genom att uppställa de särskilda reglerna i 11 kap. »Om med hänsyn till en av arvlåtaren ej förutsedd situation, vilken ej vunnit beaktande genom lagens tolkningsregler, domaren finner sig hava erforderliga hållpunkter för att avgöra vad som i normala fall från testators synpunkt ter sig naturligt och riktigt, äger han förordna om testamentets verkställande i överensstämmelse därmed.»39
I kommentaren till testamentslagen liksom i ärvdabalkskommentaren framföres angående formkravets inverkan på testamentstolkningen samma synpunkter som i motiven, att en viss komplettering av ett i laga form upprättat testamente kan få göras med ledning av reglerna i 11 kap. men att »tolkningen icke får, med stöd av mer eller mindre lösa gissningar om testators avsikt, utmynna i rena tillägg till testamentet».40
Guldberg påpekar att det finns situationer, då bl. a. bristande förutsättningar kan medföra inte bara testamentes overksamhet utan också att testamente verkställes med förändrat innehåll. Han framhåller att formföreskrifterna »reser betänkligheter mot verkställighet på grund av dylik omtolkning» men att dessa dock inte synes böra hindra verkställighet med annat innehåll, då detta »kan sägas ligga inom ramen för det gjorda förordnandet».41
Mer preciserat uttalar sig Nial i sitt utlåtande i NJA 1948 s. 768. Han konstaterar att formkravet vid testamente i svensk rätt inte upprätthålles på det sättet att endast vad som står i testamentet blir giltigt. Utan när väl testamentsformen iakttagits, upprätthålles ett testamente i allmänhet i enlighet med testators verkliga vilja inte bara om denna kommit till oriktigt uttryck i testamentet utan i betydande utsträckning även i frågor som inte alls berörts i testamentet, »särskilt när detta beror på omständig-
heter som inträffat efter testamentets upprättande och därför icke däri reglerats». Också i sådana fall, då testator veterligen inte haft någon bestämd avsikt i en viss fråga, kan komplettering äga rum utan hinder av formkravet. Sådan komplettering sker på grundval av testators hypotetiska vilja, dvs — i den mån fastare rättsregler utbildats — på grundval av »regler, byggda på antaganden om en genomsnittlig testatorsvilja eller på vad som ur objektiv synpunkt anses lämpligt». En sådan regel är TL 3:7, som enligt Nials mening inte är att uppfatta endast som en enstaka bestämmelse för ett speciellt fall utan som ett uttryck för en allmän princip »att ett i laga form upprättat testamente bör bl. a. vid ändrade förhållanden kompletteras på grundval av testators (kända eller) antagliga vilja».
Karlgren konstaterar i sitt yttrande i samma mål att, om man skulle tillämpa testamentslagen stramt i det aktuella fallet, tillväxt för den kvarvarande universella testamentstagaren beträffande den återkallade lotten skulle kräva testamentsform, men han framhåller att man inte av hänsyn till formföreskrifterna måste godtaga ett sakligt så stötande resultat, som i detta fall skulle bli följden av deras respekterande. Vidare hävdar han att dessa mindre än annars gör sig gällande, då det är fråga om eventuell utvidgning av en universell testamentstagares andel i en kvarlåtenskap, eftersom ett universellt förordnande innebär att testamentstagaren erhåller en till sin omfattning i viss mån obestämd rättighetsmassa, som av olika anledningar kan förändras till sin storlek. Karlgren menar att, även utan stöd av någon reell testamentsvilja i det aktuella avseendet, skulle utfyllning av testamentet kunna ske till förmån för den kvarvarande universella testamentstagaren. Han hänvisar till hur det är i praktiken: det är »en obestridlig erfarenhet att våra domstolars 'testamentstolkning' ofta innebär en hel del modifikationer och utvidgningar alldeles utan stöd av någon reell testamentsvilja men baserande sig på en hypotetisk sådan vilja, eller liknande». I det aktuella fallet finns till yttermera visso en lagregel, »som auktoriserar beaktande av den hypotetiska testamentsviljan», nämligen TL 3:7, som enligt Karlgrens mening bör kunna användas analogt i den föreliggande situationen utan hinder av formkravet, detta särskilt som man i detta fall också kan stödja sig på testators verkliga vilja.
Alexanderson hävdar i sitt utlåtande i målet att det är ett
ofrånkomligt krav att ett nytt förordnande i stället för ett som återkallats tillkommit med iakttagande av formföreskrifternaför att det skall få läggas till grund för verkställighet av testamentet. Vidare menar han att det är »en omöjlig konstruktion» att som »hypotetiskt» intolka ett förordnande med annat innehåll i det ursprungliga testamentet och att TL 3:7 varken direkt eller analogivis kan tillämpas i det aktuella fallet.
I anslutning till dessa uttalanden kan nämnas några synpunkter som framförs av Beckman. Han yttrar att, om ett formenligt testamente återkallats genom ett icke formenligt, det kan tänkas att det förra utesluter legalarvet men att det senare bör gälla mellan testamentstagarna, detta därför att det finns skäl för att anse formföreskrifterna för testamente tillkomna endast till skydd för arvingarna; testamentstagarna emellan skulle då formfel inte få åberopas.42 Härtill kan sägas att det visserligen med hänsyn till omständigheterna i det särskilda fallet kan finnas anledning att på detta sätt åsidosätta formföreskrifterna i vissa av de fall, då testators avsikt uppenbarligen varit att från testamentera arvingarna sin kvarlåtenskap.43 Emellertid torde det vara svårt att grunda ett sådant resultat på påståendet att formföreskrifterna skulle vara tillkomna endast till skydd för arvingarna, i strid med testamentslagens och ärvdabalkens allmänna grundsats att likställa arv och testamentsfång44, en grundsats som för övrigt också anförs i HD:s domskäl i NJA 1948 s. 768. Vidare kan det med visst fog sägas att formföreskrifterna numera inte är avsedda som skydd för vare sig arvingar eller testamentstagare utan endast eller till övervägande delen som garanti för realiserandet av testators verkliga, övertänkta vilja.45
Utgången i NJA 1948 s. 768 innebär en avvikelse från vad som med en strikt lagtillämpning skulle bli resultatet. Testator har återkallat det ena universella förordnandet och även om det kan fastställas, att hans avsikt varit att den ledigblivna lotten skulle tillfalla den andra universella testamentstagaren, har hans avsikt inte kommit till uttryck i laga form. Vidare är — obero-
ende av om testators reella vilja kan fastställas eller inte — förutsättningarna för tillämpning av TL 3:7 inte uppfyllda, vare sig kravet att förordnande gjorts om hela kvarlåtenskapen eller kravet att testamente ej kan verkställas såvitt angår viss testamentstagare. Att HD trots bristerna i formen kunnat lägga testators antagna vilja med avseende på den ledigblivna lotten till grund för avgörandet kan möjligen bero på att man resonerat på liknande sätt som Nial, då han hävdar att en komplettering av testamente på grundval av testators verkliga vilja kan göras utan hinder av formkravet, sedan testamentsformen väl en gång iakttagits. Att utgången är i viss överensstämmelse med motiven framgår vid en jämförelse med några av Lagberedningens ovan citerade uttalanden angående testamentstolkningens utsträckning46 och särskilt ett uttalande i motiven till TL 3:7. I HD:s domskäl påpekas nämligen att testator »tydligen haft den uppfattningen att hans avsikt — — — framginge av testamentet och att nytt förordnande icke vore erforderligt». Och Lagberedningen yttrar: det kan »vid verkställighet av testamente, av vars innehåll framgår, att det varit testators avsikt att förordna om hela sin kvarlåtenskap, visa sig, att denna i verkligheten icke blivit uttömd genom förordnandet» och det kan då »vara skäl att behandla överskottet på samma sätt» som då förutsättningarna för tillämpning av TL 3:7 föreligger.47
Av flera av de uttalanden om formföreskrifternas inverkan på testamentstolkningen som här relaterats, särskilt Nials och Karlgrens, liksom av utgången i NJA 1948 s. 768 framgår, att den relativa frihet, som i motiven till testamentslagen medgivits domstolarna vid testamentstolkning, anses innefatta att bl. a. vid ändrade förhållanden en viss komplettering av ett i laga form upprättat testamente utöver vad som direkt medges i lagregler får göras utan hinder av formkravet, såväl på grundval av testators verkliga vilja som med ledning av en antagen genomsnittlig testatorsvilja eller av vad som ur objektiv synpunkt anses lämpligt. Med stöd härav kan sägas att analogisk tillämpning av ÄB 11:7 i enlighet med vad som här framförts knappast hindras av formföreskrifterna. Inte heller torde dessas syften, så som de framställs av Lagberedningen, motverkas av att accrescens skulle kunna äga rum i sådana fall som de ovan diskuterade.