Lagstiftningsmakten i en ny regeringsform
Av professor emeritus NILS HERLITZ
1. Debatten om en ny regeringsform går vidare — på olika fronter. Mycket väsentliga inlägg däri finner man i de undan för undan publicerade referaten av remissyttranden över författningsutredningensförslag (här cit.: FRF).1 I Svensk Juristtidning är det naturligt att i dessa referat särskilt ta fasta på vad de innehåller om ett centralt ämne: lagstiftningen (SOU 1965: 34 s. 5 ff, 37 f, 72 ff, 83 ff).2
Vad det här gäller måste från början preciseras. Författningsutredningen vill använda termen lag enbart för normer grundade på riksdagsbeslut. Den anknyter därmed till numera gängse ordning för författningars rubricering: »lag» skall närmast motsvara vad som nu är»samfällt stiftad lag». I stort sett har remissmyndigheterna godtagit denna ordning, och det kan väl knappast ifrågakomma att gå någon annan väg.3 Mera delade har meningarna varit om utredningenstanke, att regeringen inte skall ha någon del i lagbesluten — som alltså inte längre skall vara samfällda.4 För egen del står jag på kritikernas sida, men för enkelhetens skull skall jag i de följande reflexionerna, där ej annat säges, förutsätta, att utredningens linje accepteras: riksdagen ensam — och ingen annan — stiftar lag.
Grundlag är också en sorts lag, men grundlagsstiftandet lämnar jag åsido. Inte heller skall jag inlåta mig på de många speciella områden för lagstiftning som utredningen har utstakat, dels i det grundläggande stadgandet i FRF 7: 2, dels i andra stadganden, och på de invändningar rörande dessa som rests i remissyttrandena. Jag skall sålunda bara hålla mig till vissa mer abstrakta och generella bestämningar, med vilka utredningen i nyssnämnda paragraf velat bestäm-
ma »lagområdet». Texten upptar särskilt två sådana bestämningar: annorlunda än genom lag får ej bestämmelser ges 1) om »enskildas egendom och inbördes förhållanden», eller 2) om »åligganden för kommuner och enskilda»; för båda kategorierna gäller undantaget att »mindre ingripande bestämmelser» kan beslutas av regeringen, ev. av annan myndighet. Man skall emellertid hålla i minnet, att katalogen i FRF 7: 2 också — med nyss nämnt undantag — upptar bestämmelser om bl. a. »brott och påföljder för brott» samt om »rättegångsförfarandet». Vad här föreslås skall ses i samband med FRF 7: 7, varav framgår att lagstiftningen i viss ordning kan utsträckas till andra områden.
Mot förslaget till utformning av FRF 7: 2 har de remissinstanser, av vilka man kunnat vänta ett allmänt juridiskt omdöme, »ställt sig mer eller mindre kritiska».5 Från några håll har det sagts, att »lagområdet» gjorts för vidsträckt. Men framför allt har det gjorts påpekanden om ämnen som av utredningen lämnats utanför; därvid har från flere håll anmärkts, att lagområdet i vissa hänseenden blivit snävare än det som RF 87 § uppdrager.6 Vad man särskilt haft att invända är emellertid att lagområdet blivit »otillräckligt preciserat». Det anmärkes på svävande beskrivningar, vaga begrepp och oklarheter och på att texten inte alltid svarar mot motiven. I åtskilliga remissyttranden upptas t. ex. den dunkla frågan, hur reglerna i FRF 7: 2 skall förlikas med bestämmelserna om lagstiftning i kap. 2 (om fri- och rättigheter). Det frågas när bestämmelser kan anses vara »mindre ingripande». O. s. v. Kritiken mynnar flerstädes ut i mer eller mindre preciserade uppslag till formella och sakliga ändringar (se vidare s. 16 ff). Men påfallande är i allmänhet osäkerheten inför svårigheten att åstadkomma en rationell och hållbar bestämning. Från flere håll uttalas att ytterligare utredningar behövs.
Detta är ofrånkomligen riktigt. Att reglera lagstiftningskompetensen i dess förhållande till regeringens normgivningskompetens7 är en uppgift, som kräver utomordentligt vid utblick över och inblick i olika områden, där lagstiftning nu eller framdeles kan komma i fråga, och skarp eftertanke kring mångahanda problem. Men författningsutredningens utläggningar är till ytterlighet knapphändiga, och hur rika på värdefulla synpunkter remissyttrandena än är, har de
inte kunnat ersätta vad som brustit; referatet av vad som angår FRF 7: 2 upptar inte mycket mer än 10 sidor (ojämförligt mycket mer har kapitlet om fri- och rättigheter dryftats).8 Vetenskapen är inte heller redo att klargöra läget. De senaste monografier, som ägnats lagstiftningens problem i svensk statsrätt, är nu mer än trettio år gamla. Dessa problem — och vad som har skett på lagstiftningens område — har sedan dess på sin höjd glimtvis blivit vetenskapligt genomlysta.9
Men man kan ju sträcka blicken ut över Sveriges gränser. Det är en välbekant fråga i svensk historia och statsvetenskap, om författningar skall vara — och har varit — historiska eller doktrinära; med det senare syftar man på bestämmande påverkningar från politisk ideologi och teori och från främmande rätt. Man kan på sätt och vis kalla författningsutredningens nyskapande förslag, som vill göra allvar av nutidens idéer om demokrati, folksuveränitet, parlamentarism o. s. v., för doktrinärt.10 Men utredningen har, såvitt av betänkandet framgår, inte varit angelägen om att hämta lärdom av detsätt varpå sådana idéer nu för tiden dryftats och förverkligats utomlands. I varje fall saknar man sådana perspektiv över lagstiftningensproblem.
Emellertid har i Norden — längre skall jag inte här sträcka ut blicken — just frågan om kompetensfördelningen mellan de högsta statsorganen, och därmed särskilt lagstiftningens problem, på senare tid i påfallande hög grad sysselsatt vetenskapsmännen. De har därvid inte minst trängt in i gamla frågeställningar från just de nya synpunkter som författningsutredningen velat anlägga: demokratiens, parlamentarismens o. s. v. I Danmark är Poul Andersens, Ernst Andersens och Poul Meyers insatser av stor betydelse. Men framför allt fäster man sig vid Alf Ross' försök att vinna helt nya grepp om statsrättsliga grundproblem, diskutabla i vissa hänseenden men storstilade och tankeväckande.11 I Norge har Frede Castberg, Johs. Andenæs, Torstein Eckhoff och Torkel Opsahl varit verksamma.
Av särskilt intresse för fortsatta överväganden om en ny regeringsform är det, att samtidigt med remissyttrandenas publicering två vetenskapliga monografier sett dagen, den ena i Finland, den andra i
Norge. De har visserligen inriktats på ett speciellt problem, delegationen av lagstiftningsmyndighet (delvis av folkrepresentationens myndighet i övrigt), men i och med detsamma är de ägnade att belysa andra besläktade problem. Kauko Sipponen har skrivit om Lainsäädäntövallan delegoiminen (Helsinki 1965). På grund av långvarigt vetenskapligt umgänge med författaren är jag övertygad om att hans arbete är framstående och kunde vara mycket givande; han har inte bara behandlat finländsk rätt utan också, som man kan se av noterna, lagt en bred teoretisk och komparativ grundval, varvid bl. a.svensk rätt noga uppmärksammats. Men dessvärre är boken oåtkomlig för de flesta svenska läsare; en tysk sammanfattning på 11 sidor kan inte ge någon föreställning om vad som är att finna på de föregående 683 sidorna.11a Torkel Opsahls arbete Delegasjon av stortingets myndighet (Oslo 1965), som fört författaren till Castbergs lärostol vid Oslouniversitet, är ävenledes digert, 382 sidor, men koncentrerat på norsk rätt. Det är bara glimtar han ger av annan rätt —och en svensk läsare är nog benägen att tycka, att mer kunde ha varit att hämta från vårt håll. Men hans kringsynta analys — som i mångt och mycket anknyter till Ross' synpunkter — är högeligen inciterande. Den är på en gång djupborrande och fast underbyggd med fakta ur det praktiska rättslivet; den får därmed både skärpa och konkretion.12
Naturligtvis är dansk, finländsk och norsk rätt något annat än svensk. Men skall det skapas ny rätt, har vi, om vi vill gå till botten med frågan, mycket att lära av andras erfarenheter, av de frågor de ställts inför och av deras grepp vid frågornas lösning.
Här skall intet försök göras att dra upp riktlinjer för en blivande grundlagsstiftning. Vad som åsyftas är bara att vinna en viss översikt av problemläget. Därvid står vi i första hand inför den redan berörda fråga, som stått i centrum för författningsutredningen och remissinstanserna: hur bör »lagområdet» avgränsas, det område där lagstiftningsmakten skall vara exklusivt kompetent? Med svaret på denna fråga blir tillika området för regeringens på regeringsformen grundade normgivning bestämt. Jag utgår nämligen från den grundsats, som utredningen övertagit från gällande rätt och som remissinstanserna tycks ha accepterat: att den styrande makten kan utnyttjas till normgivning överallt där varken regeringsformens regler om lagstiftning eller annat särskilt grundlagsbud lägger hinder i vägen.
Men med denna fråga sammanhänger två andra. Den första har
redan antytts: i vad mån och på vad sätt bör lagstiftningen kunna expandera utöver det område som regeringsformen förbehåller den? För det andra: bör det gå för sig att sådan befogenhet, som tillkommer lagstiftningsmakten, genom riksdagsbeslut i särskilda fall överlåtes åt regeringen? Här möter frågan om delegation av lagstiftningsmyndighet.
Det faller sig naturligt att först dryfta frågan om lagstiftningens expansionsmöjligheter (2), därnäst frågan om regeringsformens avgränsning av ett lagområde (3, 4) och slutligen frågan om delegation av lagstiftningsmyndighet (5). Men givetvis kan de tre frågorna inte isoleras från varandra. Särskilt bör understrykas, att då det i avd. 3 och 4 talas om »exklusiv» lagstiftningsmyndighet, därmed icke avses att säga något om huruvida den kan eller skall kunna delegeras.
2. Den första frågan är alltså denna: skall riksdagen vara stängd inom ett område, där den är exklusivt kompetent, eller ha möjlighet att, där så befinnes lämpligt, utsträcka sin lagstiftning utanför detta? Lagstiftningen blir då fakultativ, d. v. s. riksdagen har en kompetens som konkurrerar med regeringens, så att den senare är prekär och viker för den förra när denna tagits i anspråk.
Det har sitt intresse att se, hur denna fråga bedöms på andra håll. I Danmark, Finland och Norge13 är det, om jag inte misstager mig, höjt över diskussion, att lagstiftningsmakten kan sträcka sig hur långt den vill, lägga under sig vilket ämne som helst, förutsatt att den inte möter något hinder i särskilda grundlagsbud; den är, som det ibland heter, »universell» eller »omnipotent». I Danmark och Norge, där man kan bortse från det kungliga vetot, innebär detta att folketinget resp. stortinget ensamt bestämmer; i Finland får man däremot inte alldeles blunda för presidentens vetorätt.
Men hur är detta vidsträckta område för lagstiftningen att förstå? I Finland är saken klar: det finnes ett riksdagen förbehållet område (se nedan s. 18), men utanför detta har riksdagen och regeringen konkurrerande kompetens. I Danmark, där man i grundloven bara har att hålla sig till en regel om »den lovgivende magt», har liknande föreställningar framträtt, i det att denna regel antagits åsyfta vad man kallat »materiel lov», d. v. s. bestämmelser om »ingrepp i frihet och egendom». Men numera är man i varje fall inte långt ifrån att alltigenom betrakta lagstiftningsmyndigheten som exklusiv (»enekompetence»); man finner med andra ord inte stöd i grundloven för
en konungen tillkommande »anordningsmyndighed».14 Med särskild tillspetsning och skärpa hävdar Ross, att lagstiftningsmakten icke bestämmes av några materiella kriterier. Den är helt enkelt »den almindelige grundlovsumiddelbare retsanordnende magt», med vilken ingen kunglig anordningsmyndighet konkurrerar. Han ser häri den enda rimliga förståelsen av en modern, på demokrati och parlamentarism byggd författning; det tillhör, menar han, en äldre tid att upprätthålla en maktdelning mellan regering och folketing.15 Norsk rätt har inte mycket klarare hållpunkter än den danska men har ändå — med stöd av ett grundlagsbud om att stortinget har att »give og ophæve love» — fasthållit vid distinktionen mellan exklusiv och konkurrerande lagstiftningsmakt; den förra hänföres, så som också skett i Danmark, till området för »materiel lov» (ingrepp i frihet och egendom). Inom området för den konkurrerande kompetensen kan kunglig normgivningsmyndighet utövas, där lagstiftningen inte har ingripit.16 När man studerar norsk rätt, får man emellertid intrycket att sådan normgivning inte spelar stor roll.17 I Opsahls bok faller det också i ögonen, att han inte lägger stor vikt vid skillnaden mellan exklusiv och konkurrerande kompetens, mellan materiel lov och annan. Därmed stämmer det väl överens, att han yppar tvivelsmål, huruvida en självständig kunglig normgivningsmyndighet kan härledas ur grunnloven.18 Han står sålunda nära den syn som präglar nutida dansk statsrätt.
Huru som helst: lagstiftningsmakten rör sig i Danmark, Finland och Norge med samma frihet och i samma former över hela det område där den äger (exklusiv eller konkurrerande) kompetens.
Då i Sverige den samfällda lagstiftningen expanderat utöver det område som utmätts 1809, har det delvis berott på att åt begreppet allmän civil- och kriminallag givits en vidsträcktare tolkning, men delvis också på andra omständigheter.19 Särskilt viktigt är det stöd för expansionen, som ges i RF 89 § i. f., om »överlämnande» till lagstiftning av »något som rikets allmänna styrelse rörer».20 I andra fall kan lagstiftandet förstås som en form för meddelande av sådant samtycke av riksdagen som särskilda grundlagsbud — t. ex. RF 73 §om »pålagor» — fordrar. Härtill kommer en normgivning som så till
vida är förbryllande ur statsrättslig synpunkt, som intet stöd för den kan påvisas i grundlagarna: en myckenhet av normer som beslutats av riksdagen, ensam21 eller under konungens medverkan, stundom såsom »lagar», stundom såsom »förordningar», stundom i annan form. I vad mån sådan normgivning skall uppfattas såsom lagstiftning är ofta höljt i dunkel. Viktig är icke minst sådan normgivning som äger rum i viss anknytning till statsregleringen men ej överensstämmer med reglerna om denna, bl. a. så till vida att den har giltighet utöver statsregleringsåret; ofta uppfattas den utan närmare eftertanke som ett odefinierat appendix till statsregleringen.22
Det är påfallande ringa uppmärksamhet som ägnats åt all denna normgivning, i teori såväl som praxis. Bakom utvecklingen tycker man sig emellertid iaktta föreställningar — oförenliga med regeringsformen men nära besläktade med dem som gör sig gällande i de andra nordiska länderna — om att riksdagen, i den samfällda lagstiftningens form eller annorledes, kan ingripa på snart sagt vilket område som helst. Härmed sammanhänger, att det numera sällan om ens någonsin göres klart på vilken statsrättslig grund det är som riksdagen handlar.23 Det förtjänar erinras om att expansionen väl stundom tar sig uttryck i författningar som i sin helhet faller utanför grundlagsbestämda områden, men att det också är en alldaglig företeelse att t. ex. i lagar intas bestämmelser, vilkas lagfästande icke påkallas av hänsyn till grundlag utan enbart av praktiska skäl, för sammanhangets skull; lagskrivandets teknik ställer helt andra krav än grundlagarnas kompetensreglering.
Det är en avsaknad, att författningsutredningen (s. 323 f) inte har underkastat denna expansion av lagstiftningen — och av riksdagens normgivning i övrigt — någon analys,24 utom så till vida att den uppmärksammat sådan normgivning som äger rum i anknytning till statsregleringen. Dess program är i full överensstämmelse med härskande teori men mycket strängare än nutida praxis: ingen lagstiftning — och, det får man väl förutsätta,25 ingen annan normgivning
från riksdagens sida — utan stöd i grundlag.26 Men två stöd för expansion tillskapar förslaget. För det första: då det heter att sådana »mindre ingripande» bestämmelser varom förut talats (ovan s. 8) »må» beslutas av regeringen, måste väl detta betyda, att riksdagen, om den så önskar, kan ge dylika bestämmelser genom lag. För det andra upptar förslaget en motsvarighet till RF 89 § i. f.: förslag till författning, »som regeringen eljest kan utfärda», kan av denna »föreläggas» riksdagen »för antagande såsom lag» (FRF 7: 7).
Remissmyndigheterna, som rätt ingående har behandlat lagområdet sådant det tänkts bli bestämt i FRF 7:2 (se nedan s. 16 ff), har icke haft mycket att säga om lagstiftningens möjligheter att expandera utöver ett sådan område, utom så till vida att stadgandet i FRF 7: 7 allmänt godtagits. Det är egentligen endast i ett yttrande som det framkommer tvivelsmål, om det är behövligt och möjligt att begränsa lagstiftningskompetensen så som utredningen tänkt sig. Svea hovrätt uttalar nämligen, att »i den mån det kan bli erforderligt att meddela väsentliga generella rättsregler i ett ämne som icke omfattas av lagområdet bör dessa enligt hovrättens mening ges i lagform.».27
I vad mån en blivande regeringsform kan behöva på ett eller annat sätt tillgodose expansionsbehovet beror naturligtvis på hur den kommer att bestämma »lagområdet». Men hur än den bestämningen utformas, vore det en illusion att tro på gränser uppdragna in abstracto, som lagstiftningen icke finge överskrida.28 En så strikt gränsdragning skulle stämma mycket illa överens med nu till dags förhärskande föreställningar om riksdagens verkningsmöjligheter och illa motsvara såväl sådana behov, som vi redan har rik erfarenhet av, som dem som en nu oöverskådlig framtid kan aktualisera.
Man måste därför särskilt ta fasta på den väg för expansionen, som författningsutredningen anvisat i FRF 7: 7 och som allmänt har accepterats, en väg som blir desto gångbarare som riksdagens medverkan icke — så som enligt RF 89 § i. f. — behöver draga lagrådets med sig. Den bör bl. a., om man inte låter fjättra sig av hävdvunna föreställningar om vad som skall regleras i lag, kunna ge grundlagsstöd för hela den svåröverskådliga mångfald av författ-
ningar som riksdagen nu beslutar om i dunkla former, däribland också sådana som anknyter till statsregleringen.29
I utredningens förslag förekommer emellertid inslag som inger betänkligheter. Det som skall överlämnas till riksdagen är ett förslag till »författning». Formuleringen siktar inte på de nu — och tvivelsutan även framdeles — viktiga fall då i en författning måste intas såväl stadganden som faller inom lagområdet som sådana som faller utanför. Är det med avsikt?30 RF 89 § i. f. ger ett bättre stöd för ett sådant förfarande: det som överlämnas är där »något som rikets allmänna styrelse rörer».
Men anmärkningsvärt är framför allt, att varje expansion av lagstiftningen — som regeringen i övrigt ej skall ha del i — skall bero av initiativ från denna.31 Ingen av remissmyndigheterna har gjort invändningar häremot.
Nära till hands ligger emellertid den reflexionen, att man med denna uppläggning tvingas att i varje särskilt fall — bl. a. beträffande olika beståndsdelar i en och samma författning — klargöra det ofrånkomligen hopplöst kinkiga spörsmålet, vad som faller inom lagområdet — och alltså kan beslutas oberoende av regeringen —och vad som beror av regeringens »föreläggande».32 Bland annat måste man — om författningsutredningens avfattning av FRF 7: 2 följes — skilja mellan »mindre ingripande» bestämmelser, som riksdagen själv kan råda över, och sådant som måste föreläggas av regeringen. Det är konstitutionella mödor, som man inte nu behöver underkasta sig och som man också regelmässigt lastar av sig (se ovans. 13).
Men den viktigaste frågan är denna: är det riktigt att sätta upp en gränspåle för lagstiftaren, som ägaren av området på andra sidan är herre över? Danska och norska bedömare, som inte känner till sådana hinder (ovan s. 11 f), skulle utan tvivel betrakta anordningen som ett utslag av gammaldags, nu för tiden övervunnen maktdelning. Man kan också tycka att gränsspärren inte stämmer överens med utredningens egna grundtankar om riksdagens dominerande ställning — vilka inte är långt avlägsna från t. ex. Ross' och
Opsahls syn. Man frågar sig framför allt, om den är rationell. Regeringens medverkan tycks lika väl motiverad inom det fastställda lagområdet som då en förskjutning skall äga rum, särskilt om man tänker på förskjutningar som blir periferiska och ganska likgiltiga inslag i större komplex. Att steg utanför lagområdet, så som utredningen tänker sig, får bero av regeringens medverkan är naturligt,om man låter lagstiftningen bli gemensam för regering och riksdag.33 Men skall riksdagen ensam lagstifta inom lagområdet,34 bör den inte göras beroende av regeringen, när den med grundlagens stöd griper in på andra områden. Vilkendera vägen som än väljes, skulle en så att säga enhetlig lagstiftningsmakt etableras, som, jämte det att den på ett visst område vore exklusivt kompetent, kunde göras principiellt universell, med förbehåll för de hinder som ligger i särskilda grundlagsbud och som man i övrigt kunde vilja uppställa.
3. Nu tillbaka till den fråga, som för författningsutredningen — lika väl som för vår nuvarande regeringsform — är den centrala, och kring vilken också remissyttrandena huvudsakligen kretsar: bestämmandet av ett lagområde, med andra ord det område där lagstiftningsmakten skall vara exklusivt kompetent. Man kan inte förvåna sig över att denna uppgift vållat remissinstanserna huvudbry. Den är verkligen mycket svår (jfr ovan s. 8). Att avfatta en grundlag, som skall göra anspråk på att tillämpas i anda och sanning, innebär att finna ord som skall ge grepp om mångskiftande och svåröverskådliga förhållanden — nu och framdeles.35 Men svårigheterna accentueras, då det som de abstrakta orden skall beteckna är en överväldigande mångfald av tänkta rättsregler, både sådana som vi nu har erfarenhet av och sådana som kan komma ifråga i en mer eller mindre avlägsen framtid.
Författningsutredningens försök har redan nämnts, likaså remissinstansernas kritik (ovan s. 7 f). Av de mångahanda uppslagen till andra avgränsningar är det åtskilliga som tar sikte på särskilda större eller mindre specialområden, som tyckts förbisedda. Sålunda nämnes från flere håll sociallagstiftningen, vidare t. ex. associations-, jorddelnings-, väg-, byggnads- och rusdryckslagstiftningen. Vid sidan av rättegångsförfarandet pekas på domstolsorganisationen. O. s. v. Osäkert kan vara, i vad mån med dessa påpekanden avsetts att just de
speciella områdena skall nämnas i grundlagstexten. Påtagligen är det vanskligt att använda termer som, även om de nu tycks ha en något så när fixerad innebörd, är hämtade ur samtidens törhända efemära begreppsvärld (liksom »allmän civil- och kriminallag» 1809). I varje fall lämnas dessa uppslag här åsido. Jag tar endast fasta på två huvudlinjer av mera principiell och generell innebörd som framträder i yttrandena.
Den första syftar till att fasthålla vid det historiskt givna lagområdet — till vilket finge läggas vad vår tid ytterligare kan kräva.36
Skånska hovrätten tänker sig att man kunde kräva lagform för stadganden i »ämne som är att hänföra till den allmänna lagens balkar». Den anknyter därmed till gällande rätt så till vida som det otvivelaktigt var den gamla lagboken som 1809 års grundlagsstiftare hade i tankarna, då RF 87 § avfattades. Vad som »är att hänföra» till balkarna beror emellertid av uppfattningar om vad som är den bästa lagsystematiken, vilka växlat och måste komma att växla. En sådan bestämning skulle ge synnerligen osäkra hållpunkter för grundlagstolkningen.
Svea hovrätt har haft en annan tanke: att i grundlagstexten bl. a. uppta den gamla lokutionen (allmän civil- och kriminallag). Det ligger en sund tanke häri. Nya ord blir alltid fattiga och ofullkomliga, deras tolkning oviss. Annorlunda kan det bli, om ord hämtas ur en grundlagstext som fått laddning och tyngd genom långvarig tillämpning. Själv har jag uttalat sympati för en sådan lösning. Man måste emellertid betänka, att också den grundval, som de hävdvunna orden kunde ge, bleve mycket osäker. De kan uppenbarligen icke förstås just så som 1809 års grundlagsstiftare förstod dem. Man finge utläsa deras mening ur nutida praxis. Denna kan emellertid ej ge klart besked.37 De i RF 87 § angivna formernas tillämpning beror ju ingalunda enbart av hur den klassiska formeln uppfattats utan av mångahanda andra omständigheter (jfr ovan s. 12 f). Framför allt används de var gång som en fråga vilken som helst överlämnats till lagstiftning enligt RF 89 § i. f. Sådant överlämnande innebär — det måste man, trots tvivelsmål som yppats,38 fasthålla — endast att ett visst konkret regelkomplex, så länge det består, äger en viss statsrättslig kvalitet, icke att ett in abstracto fattat område fogas in i allmän civil- och kriminallag.39 Då det nu ytterst sällan göres klart, på vilken grund 87 § i särskilda fall tillämpas (jfr ovan s. 13), blir följden den
att det på mycket stora områden förblir helt ovisst, huruvida den samfällda lagstiftningens form använts av den ena eller den andra anledningen. Det förvånar inte, att man i remissyttrandena finner skiftande uttalanden om vad RF 87 § i själva verket innebär. I den mån frågan över huvud reses i praxis, föreligger kanske en tendens att utan närmare analys betrakta allt det, som numera av en eller annan anledning handlagts enligt 87 §, såsom hörande just till allmän civil- och kriminallag — detta desto hellre som det av praktiska skäl sällan förekommer, att den samfällda lagstiftningen släpper sitt grepp om ett område som den en gång ockuperat. Men med ett sådant föreställningssätt kan man svårligen med stöd av praxis nå fram till en genomtänkt, systematisk, logiskt hållbar och för framtiden användbar utläggning av de hävdvunna orden. Den grund som de ger blir sålunda trots långvarig hävd osäker.
Otänkbart vore det däremot ej att direkt bygga på nutida praxis. Finlands regeringsform visar vägen.40 Den har vid lagstiftningskompetensens reglering avstått från att söka finna en abstrakt bestämning och i stället omedelbart anknutit till den praxis, som tillämpades just när regeringsformen kom till (1919). Från det allmänna stadgande, som i princip gör lagstiftningen omnipotent, göres nämligen bl. a. det undantaget att presidenten äger »utfärda förordningar i ämnen som förut äro ordnade genom administrativa stadganden». I linje med denna lösning skulle det ligga att åt lagstiftningsmakten förbehålla det område, där vid en ny regeringsforms tillkomst den samfällda lagstiftningen tillämpas. Eventuellt kunde därtill läggas områden där riksdagen beslutar annorledes än i den samfällda lagstiftningens form.41
Den andra huvudlinjen i yttrandena har inte sin utgångspunkt i den historiskt givna rätten utan i rationella överväganden. Den syftar, summariskt uttryckt, till att göra lagstiftningsmaktens kompetensberoende av att en ifrågakommen normgivning på ett särskilt sätt ingriper i människornas tillvaro. »Ingrepp i frihet och egendom» är det klassiska uttrycket för vad som här avses. En sådan regel kan tänkas ensam få angiva lagområdet eller fogas som komplement exempelvis till en regel om allmän civil- och kriminallag. Hur man än
förfar härutinnan, kommer man på denna väg ett gott stycke utanför det sistnämnda området.42
En gränsdragning av det slag som här åsyftas har spelat en storroll i politiska ideologier och i andra länders statsrätt, och det är inteutan att den ofta nog har fattats såsom en i sakens natur liggandeordning. Då man talar om »materiell lag», d. v. s. om normer som pågrund av sitt innehåll räknas som lag, är det traditionellt ofta justen sådan gränsdragning som man har i tankarna. Här är det nog att erinra om vad den betytt i Danmark och Norge (ovan s. 11 f).43 I vårt land kan man inte ta miste på att då lagstiftningen (och riksdagens normgivning i övrigt) vidgats, motivet till väsentlig del har utgjorts av tanken, att i varje fall sådana regler som väsentligt ingriper i medborgarnas frihet och egendom bör tillkomma under riksdagens medverkan. Det kan härvid lämnas därhän, i vad mån detta berott på en förändrad statsrättslig uppfattning av vad RF 87 § fordrar44 eller av lagstiftningspolitiska uppfattningar, bl. a. om hur RF 89 § i. f. bör tillämpas. Utvecklingen har ingalunda varit följdriktig och enhetlig;45 anmärkningsvärda är särskilt bakslag under krigsåren 1939—45 och efterkrigstiden. Men alltsedan 1947 har riksdagen vid flere tillfällen, låt vara i varierande ordalag, proklamerat, att åtminstone kvalificerade ingrepp av den art som det traditionella »materiella» lagbegreppet syftar på påkallar dess medverkan.46
Författningsutredningen kan sägas i någon mån ha varit i samklang med denna utveckling, nämligen så till vida att den i sitt 2kap. velat göra inskränkningar i vissa särskilt utpekade »friheter»m. m. beroende av lagstiftning. Men därutöver har den gått blott i så måtto att bestämmelser om »enskildas egendom» och om »åligganden» för enskilda, såvida de ej är »mindre ingripande», likaledes skall ges genom lag. Motiven klargör att med »åligganden» inte åsyftas annat än »tjänstbarheter».
Det förvånar inte, att remissmyndigheterna inför denna hållning— som mot bakgrund av praxis och nutida uppfattning ter sig synnerligen försiktig — har varit mycket kritiska. I ett och annat ytt-
rande har visserligen hävdats, att utredningen gått för långt, men därvid har man utgått från att termen »åligganden» har en väsentligt vidare innebörd än utredningen inlagt däri.47 Förhärskande är uppfattningen, att man måste gå längre. Och i en rad av yttranden har man icke stannat vid påpekanden om särskilda områden som lämnats utanför (ovan s. 16) utan ifrågasatt stadganden av mera generell och principiell natur, mer eller mindre anknytande till föreställningarna om »materiell lag».48 Direkt till dessa föreställningar anknyter länsstyrelsen i Härnösand, som vill föra varje ingrepp i frihet och egendom inom lagområdet. Samma önskemål framför högsta domstolen beträffande »varje inskränkning i den personliga friheten». Regeringsrätten tänker sig i samband med en redaktionell omläggning ett förbud för regeringen att »väsentligt förändra rättigheter och skyldigheter, varom skall stadgas i grundlag eller allmän lag; med sådana ändringar» — anmärkes det — »åsyftas givetvis även tillskapandet av nya rättigheter och skyldigheter». Svea hovrätt saknar i FRF 7: 2 »allmänna bestämmelser om enskilds person och om väsentliga ingrepp i den individuella handlingsfriheten»; i annat sammanhang hävdas att i FRF 7: 2 bör »i princip upptagas alla ämnen vars reglering medför stiftande av väsentliga generella rättsnormer». Skånska hovrätten vill medtaga stadganden som närmare bestämmer eller reglerar de grundläggande fri- och rättigheterna» eller som »eljest rör enskild eller juridisk persons ställning, egendom eller åligganden i förhållande till det allmänna». Länsstyrelsen i Uppsala ifrågasätter, »om ej lagkatalogen bör omfatta författningar avseende samtliga de rättigheter och friheter som avhandlas i 2 kap.». Sveriges juristförbund anser att de delar av rättsordningen »vilka särskilt påtagligt rör den enskilde medborgarens integritet och handlingsfrihet» bör förbehållas riksdagen.
Man skulle ju onekligen kunna sätta i fråga, om »ingreppen i frihet och egendom» i vår tid är en lika naturlig riktpunkt vid lagstiftningskompetensens bestämmande som förr i världen.49 Det som staten presterar av materiella och immateriella nyttigheter kan ju —det är en ofta gjord iakttagelse — numera vara mycket livsviktigare för medborgarna än skyddet mot frihetsinskränkningar.50 Men även om så är, behöver det inte betyda att den gamla riktpunkten förloras ur sikte. Detta desto mindre som välfärdsstatens prestationer, närmare besett, till väsentlig del är oupplösligen förbundna med olika
slags begränsningar i friheten; det nya är blott att dessa framträder i andra former än de traditionella.51
Ingenting vore alltså naturligare än att den utveckling, som från alla håll betraktats som riktig och naturlig, bleve befästad och förd vidare genom grundlagsbud som ginge rätt långt utöver vad författningsutredningen föreslagit. Det är därför all anledning att ta fasta på vad remissorganen i sådant syfte har tänkt sig.
Men en sak är att forma allmänna oförbindande riktlinjer, en annan att förtäta dem till grundlagsbud.
Gällande svensk rätt har ju inte givit vetenskapen anledning till studier, som kunde ge ledning för ett så beskaffat grundlagsbuds utformning. Det är endast på särskilda punkter, med avseende på särskilda befogenheter, som undersökningar beträffande »ingrepps» innebörd gjorts eller i varje fall frågeställningen preciserats, så t. ex. beträffande riksdagens makt över skatter, avgifter och pålagor52 och den kommunala förordningsmakten.53
I länder, där grundlagarna antagits bygga på föreställningen ommateriell lag, har man däremot inte kommit ifrån uppgiften att göra klart vad som menas därmed. Det är emellertid tänkvärt, att begreppet i Danmark och Norge definierats i varjehanda olika termer, vilkas innebörd ter sig ganska växlande och vilka i varje fall inte ger den klarhet som man kunde önska.54 Eckhoff är, tror jag, den förste som, för några år sedan, inlåtit sig på en systematisk, till praxis anknuten penetration av »legalitetsprinsippet» i syfte att — visserligen med hänsyn mera till förvaltningsakter än till kunglig normgivning— någorlunda säkert kunna utpeka, vad som faller på den ena och den andra sidan av den på ett eller annat sätt uppdragna gränsen.55 Eljest ser det ut som om regeln om materiell lov mera har uppfattats som en vag, tänjbar standard än som en strikt kompetensregel.
Skall vi inlåta oss på att utforma ett svenskt grundlagsbud, kan vi inte göra det med en sådan bindel för ögonen. Vi tvingas att tänka igenom saken på allvar, göra ordentligt klart vad vi vill och sörja för att de ord, i vilka tanken blir klädd, blir grundligt och kringsynt prö-
vade på sådan svensk normgivning som de skall tillämpas på. Här får det göra tillfyllest att antyda några av de frågor som därvid inställer sig; de flesta — och åtskilliga andra — återfinner man i den litteratur som nyss berörts, särskilt i Eckhoffs fina och kringsynta analys.56
Man får väl utgå från att frågan gäller regler som på något vis belastar medborgarna: ingriper i, begränsar, inskränker deras frihet. Regeringsrätten talar därutöver om »tillskapandet av nya rättigheter». Men i idén om skydd mot »ingrepp» ligger knappast, att akter genom vilka »der for borgerne skapes et retsbeskyttet gode» skulle förbehållas lagstiftningsmakten.57
Håller man sig till vad som innebär att medborgarna belastas, har man först att fixera de rättsliga situationer som skall vara skyddade mot vad som ej har lagens stöd. För det första frihetens innehåll. Är det handlingsfriheten över huvud? Eller är det mera begränsade frihetssfärer? Man måste i så fall göra klart för sig, vad dessa »friheter» eller »rättigheter» egentligen omfattar. Det hjälper inte alls att hänvisa till frihetskatalogen i kap. 2. Ty där återkommer problemet olöst: vad menas t. ex. med personlig frihet? För det andra frihetens kvalitet. Åsyftas all den frihet som helt enkelt är en följd av att intet däremot stridande stadgats? Eller endast sådana kvalificerade situationer som förtätats till »rättigheter»? Man kommer i såfall in på vanskliga frågor. Om rättighetsbegreppet över huvud är problematiskt och flytande, kan väl sägas att den föreställning det här gäller — rättigheter gentemot det allmänna, offentliga rättigheter — är höljd i ett alldeles särskilt ogenomträngligt dunkel.
Om man lyckas fixera de situationer som skall skyddas mot en obehörig normgivare, återstår det att klargöra, vilka inskränkningar, ingrepp o. s. v. som skyddet skall riktas mot. Här inställer sig olika frågor. Problematisk blir i första hand kvaliteten av de krav, för vilka man vill ha lagen som grundval. Närmast går tanken till regelrätta förpliktande akter med traditionella sanktioner i bakgrunden: straff, exekution o. s. v. Men tappar man inte väsentliga ting ur sikte, om man bortser från det faktiska tvång som staten nu för tiden utövar i så många andra former än de traditionella, särskilt genom sin rådighet över prestationer som är av väsentlig betydelse för människorna? Det hårda ordet plikt undvikes, och det talas kanske om frivillighet, men de påföljder som hotar den motspänstige kan vara
mycket kännbarare än många straff.58 En annan kardinalfråga är denna: skall man enbart tänka på de fall, där en norm — eller en på normen grundad förvaltningsakt — riktar ett eller annat krav direkt mot medborgaren? Eller skall man också beakta sådana åtgärder som indirekt påverkar hans rättsliga ställning? Man känner den klassiska frågeställningen: påverkas denna inte av en bestämmelse som begränsar en myndighets mottagningstid? Uppenbart är i varje fallatt räckvidden av det som belastar den enskilde ofta kan på mångahanda sätt bero av ett svåröverskådligt komplex av olika slags normer. Måste riksdagen vara med i allt som på det viset indirekt inverkar på den enskildes ställning? Det kan inte hjälpas att idén om en grundlagsskyddad frihet blir alltmera fördunklad, alltmera relativiserad i nutidens samhällen, där en komplicerad tvångsapparat är ett så förhärskande drag, och därför allt svårgripbarare som hållpunkt för statsrättslig kompetensreglering. Och om detta gäller om »frihet», vad skall man då säga om »egendom»?
Hur man än väljer sin väg mellan de många högst divergerande möjligheter som här har antytts, återstår frågan, om man vill förbehålla riksdagen allt: både lätt och hårt, både oväsentligt och väsentligt, inte bara det som »särskilt påtagligt» rör medborgarna utan även annat, både mindre och mer »ingripande» bestämmelser (jfr ovan s. 8). Vill man dra en gräns, som pekar enbart på mera kvalificerade ingrepp, återstår det att klargöra, vilka kriterier som skall vara vägledande. Högsta domstolen har satt fingret på denna fråga:hur skall man avgöra om en bestämmelse är »mindre ingripande»? Avgörande borde snarare vara ämnets vikt än »storleken av den förändring i rättsläget som genom bestämmelsen i fråga skulle inträda.»59 En annan frågeställning var aktuell, då det i riksdagen 1954 övervägdes, hur långt dess lagstiftningsmakt borde sträckas: skulle avgörandet grundas på »de följder ett ingripande kan bedömas få för medborgarna i gemen», oberoende av huruvida »menliga följder kan uppstå för enstaka medborgare»?60 I detta sammanhang kan nämnas att reaktionen varit kraftig mot den vidsträckta befogenhet att meddela »mindre ingripande» straffrättsliga bestämmelser som enligt utredningens motiv skulle tillkomma regeringen.61
Man kan onekligen gripas av tvivelsmål om möjligheten att utforma ett hållbart uttryck för det traditionella »frihets- och egendomskriteriet». Tänkvärda är några relativistiska och skeptiska reflexioner, som Opsahl knyter till »ingreppens» mångskiftande beskaffen-
het och till de mångskiftande krav som man i följd härav kan ställa på deras rättsliga hemul. Man är, menar han, icke hjälpt med ett begrepp om materiell lov: »inngrep i borgernes rettssfære kan betinge både et skjerpet krav (formell lov) og et vagere (alle anerkjente rettskilder), alt etter godets, inngrepets og det kompetente organs art».62
Det bör till sist nämnas, att författningsutredningen, i syfte att närmare precisera lagområdet, i sin motivering gjort uttalanden om sådan normgivning som bör tillkomma regeringen. Den utgår sålunda från att »tillämpningsbestämmelser av administrativ natur till lag kan utfärdas av regeringen» (s. 338, jfr s. 333 f, 336); jfr ovan s. 15 n. 30. Regeringsrätten har fört denna tanke vidare. I regeringsformen borde man »åtminstone tillnärmelsevis» ange omfattningen av »regeringens fullmakt att på egen hand besluta om författningar»; här pekas bl. a. just på »närmare föreskrifter rörande lagars tillämpning».63 Frågeställningen erinrar om andra länders rätt; det är ofta rätt osäkert, i vad mån regeringen, t. ex. under namn av »verkställighet», kan utöva funktioner av sådan art med direkt stöd i grundlag eller måste bygga på folkrepresentationens bemyndigande.64 I Sverige torde det vara klart, att konungen äger vissa befogenheter sådana som författningsutredningen förutsätter.65 Men här som så ofta är ord mångtydiga. Man rör sig i praxis gärna med uttryck (»närmare föreskrifter», »tillämpningsbestämmelser», »verkställighet» o. s. v.) vilkas innebörd lämnas oklar.66 Vare sig man tänker sigen grundlagsregel eller en precisering i annan form, är det angeläget att man gör klart för sig vad som menas.
4. Vad nu sagts mynnar ut i att det inte blir lätt att komma längre än till vaga och mångtydiga bestämningar av ett »lagområde», med andra ord att förverkliga författningsutredningens ideal (s. 39) : »såvitt möjligt entydiga och i olika situationer tillämpliga regler».
Under dessa förhållanden är det en tröst att tänka på att de gränser, som in abstracto kan dras upp för lagområdet, inte behöver vara de enda. Det finns också andra gränser av mera konkret natur, de som består i att regeringens normgivning icke får strida mot bestående lag (den »formella lagkraften»)67 — en princip som riktar
sig inte bara mot akter som åsyftar att formligen upphäva eller ändra gällande lag utan också mot författningar, vilkas innehåll eljest skulle strida däremot.68 I själva verket torde väl avgörandet om en tilltänkt författnings konstitutionella kvalitet i de allra flesta fall mindre bero av en analys av de abstrakta grundlagsbuden än just av förhållandettill gällande lag. Undan för undan får den formella lagkraften ökad betydelse genom att lagstiftningen underlägger sig nya ämnen. Det blir svårare och svårare att finna utrymmen, där regeringens normgivning inte på någon punkt funne hinder i bestående lag. Man skall komma ihåg, att hindret gör sig gällande, även om lagstridigheten hänför sig blott till en ringa del av den hindrande lagen eller den ifrågakommande författningen.
Den formella lagkraften — som enligt mitt sätt att läsa gällande regeringsform är förankrad i denna — vill utredningen ävenledes grundlagsfästa (FRF 7: 1); därtill kommer i övergångsbestämmelserna (1 §) en motsvarande regel rörande författningar, som under förut gällande ordning tillkommit under riksdagens medverkan (ovans. 18 n. 41). Reglernas utformning har i olika hänseenden kritiserats i remissyttrandena, men i princip har naturligt nog invändningar interests.69 Och det kan knappast råda någon tvekan om att den formella lagkraften bör komma till uttryck i en ny regeringsform.
Men det tål att tänka på vad den formella lagkraften egentligen innebär. Det är att en norm (eller ett komplex av normer) skall konfronteras med en annan, och att det skall avgöras, om de är förenliga eller strider mot varandra. Man ställes sålunda inför en fråga om normkollision eller -konflikt. Situationen är välbekant. I de allra flesta fall är väl svaret utan vidare klart. Men mången gång har utan tvivel allvarliga tvivelsmål inställt sig i departementen, då det varit fråga om den konstitutionellt riktiga formen för en tilltänkt normgivning. Det kan också bli en kollision mellan två beståendenormer, när det hos domstol eller annan myndighet ifrågasättes, huruvida en av regeringen utfärdad föreskrift strider mot lag och i följd härav är ogiltig.
De problem som normkonflikter reser kan framträda på olikaplan.70 De kan gälla förhållandet mellan normer av samma konstitutionella kvalitet.71 Men intressant är framför allt förhållandet mellan normer av högre och lägre valör. Välbekant är frågan om lagars grundlagsstridighet. Med avseende på den lokala normgivningen inställer sig frågan, om den kan anses strida mot lagar och andra högre
normer.72 Det som det nu är fråga om är förhållandet mellan lag och sådan normgivning som regeringen utövar med stöd av regeringsformen.
I vilken form konflikterna än uppträder, kräver de ett klargörande av vad det innebär att en norm strider mot en annan, särskilt en lägre mot en högre. De bildar, kan man säga, specialfall av de problem som hänför sig till normers tolkning och tillämpning över huvud taget. Dessa problem har som bekant varit föremål för stor uppmärksamhet i svensk rättslitteratur. Men det har framför allt skett med tanke på lagars omedelbara tillämpning hos domstolar och i någon mån förvaltningsorgan. Såvitt jag inte misstager mig, har man endast på jämförelsevis speciella områden gått till en analys av vad just författningars lagstridighet innebär.73 Ingenstädes har hos oss sådan lagstridighet — som principen om den formella lagkraften riktar sig mot — blivit underkastad en mera principiell vetenskaplig behandling.74 Läget avspeglas i högsta domstolens påpekande, att det »ej sällan kan vara tveksamt, om regleringen av en viss fråga i sak innebär en ändring i gällande lag eller om den uteslutande utgör ett tillägg till lagen».75
Om man vill genomtänka den formella lagkraftens innebörd och räckvidd, vad svensk rätt angår, kommer det under dessa förhållanden väl till pass, att det på andra håll har ägnats stor uppmärksamhet åt motsvarande frågeställningar. Det är nämligen ungefär samma sak som avsetts, då man i Danmark och Norge dryftat principen om det företräde som »lex superior» äger. Närmast har det gällt förhållandet mellan å ena sidan »anordninger» grundade på delegation från lagstiftningsmaktens sida, lagarna å den andra. För Ross har frågan om sådana författningars derogerande kraft gentemot lagar blivit ett centralt spörsmål.76 Den har också särskilt intresserat Opsahl. I första hand dryftar han frågan, huruvida stadganden, som meddelas i kraft av delegation, kan tilläggas — eller bör förstås som ägande — derogatorisk kraft. Dessa frågor kan vi i detta sammanhang (jfr emellertid nedan s. 35) lämna åsido. Men därjämte inställer sig också just den fråga som här uppkastats: det gäller att »finne de avgjörende kriterier for når en regel strider mot en annen».77 Om man betänker att den »ekonomiska och administrativa lagstiftningen» i Sverige praktiskt sett huvudsakligen motsvaras just
av norska anordninger grundade på delegation, framträder klart likheten mellan Opsahls frågeställning och frågan om den formella lagkraftens innebörd i Sverige. I en exkurs behandlar Opsahl på samma sätt en annan sorts normkonflikter (som redan i äldre norsk teori blivit mycket diskuterade): mellan å ena sidan konungens med direkt grundlagsstöd utfärdade »provisoriske anordninger» (grunnloven § 17), å andra sidan lag (en konfliktsituation som, rättssystematiskt sett, mera direkt motsvarar den svenska, ehuru den kungliga befogenhet, som bygger på detta grundlagsbud, är mycket mera begränsad än den normgivningsbefogenhet som i Sverige här flyter ur konungens makt att styra riket och som förutsättes i RF 89 §).78 Om dessa anordninger är det i grunnloven uttryckligen stadgat, att de ej får »stride mot» lag; här »gjelder altså lex-superior-prinsippet medgrunnlovskraft».
Opsahls undersökning är sålunda av stort intresse även för svenska läsare. Särskild tyngd får den genom att den stortings- och regeringspraxis, som han genomträngt, visserligen varit växlande och motsägelsefull men ändå mera medveten, än vi haft erfarenhet av i Sverige, och ej minst därigenom att han i stor utsträckning kunnat anknyta till synpunkter som domstolarna anlagt, då de, långt mer än i Sverige, har prövat kunglig normgivnings överensstämmelse med lag.
Det låter sig inte göra — och är också överflödigt — att här referera Opsahls resonemang. Själv är han f. ö. återhållsam i sitt bedömande och försiktig med att uppställa en egen teori, ja skeptisk ifråga om möjligheten att utforma en sådan.79 Märkligt är det emellertid att iakttaga, att i praxis principen om lex superiors herravälde fått en föga sträng tillämpning, och särskilt att domstolarna varit långt försiktigare med att underkänna lagstridiga anordninger — likaväl som grundlagsstridiga lagar — än man hos oss torde vara benägen att föreställa sig. Det har berott på många olika överväganden.80 Man har t. ex. — i tvivelaktig överensstämmelse med moderna lagtolkningsprinciper — bara hållit sig till vad som »utvetydig» ligger i lagen, icke till vad som »indirekt» framgår av den. Man har sett bort från lagens syften. Man har hävdat att lagen icke åsyftat en uttömmande reglering av ett ämne och därför lämnat utrymme för
»supplering» av den. I viktiga fall har man utgått från att lagen inte får tas på orden, i det den t. ex. icke antagits ta sikte på extraordinära situationer. Man har slagit sig till ro med att en från regeringen utgående normgivning fullföljer samma ändamål som lagen. Ibland sägs, att endast den »rätt» som lagen ger, inte den »frihet» som den lämnar öppen, utgör en skranka för lägre normgivning. Och så vidare. Jämte sådana rättsliga överväganden anser sig Opsahl också kunna konstatera en benägenhet hos både stortinget och domstolarna att acceptera regeringens bedömanden. »Det er en blanding av gjensidig påvirkning og tilbageholdenhet, et samspill hvor man respekterer hverandre».81 Det har gått därhän, menar Opsahl, att det i praktiken är klent beställt med tillämpningen av principen om lex superior: »lex specialis» får gärna företräde, även om den befinner sig på ett lägre plan i »trinnfölgen».
Det är ganska tydligt, att vår formella lagkraft blir ett jämförelsevis bräckligt stöd för riksdagens lagstiftningsmakt, om den förstås såsom principen om lex superior blir tillämpad i Norge. Men Opsahl är själv på åtskilliga punkter betänksam mot denna tillämpning. Tränger man in i de frågeställningar han analyserar, inställer sig också sida för sida tanken, att lagens herravälde kunde tänkas bli bättre säkerställt, om — i samklang med moderna lagtolkningsprinciper — lagen tillägges ett rikare innehåll och även i övrigt strängare synpunkter anlägges på normkonflikterna.
I anknytning härtill kunde det vara av stor intresse att på grundval av ett studium av svensk rätt få närmare genomtänkt, vad den formella lagkraften nu innebär hos oss och framdeles bör innebära. Därav beror — även om dess tillämpning oftast är rätt oproblematisk — i hög grad dess reella betydelse som värn för lagstiftningsmakten, som barriär för regeringens normgivning.
Här åsyftas i första hand uppdragandet av generella riktlinjer. Men det är också av betydelse, om man når fram till en lagstiftningsteknik, enligt vilken lagstiftaren själv på ett eller annat sätt — eventuellt genom angivande av vad som skall tillhöra regeringen att bestämma om (jfr nedan s. 30) — så långt det låter sig göra preciserar vad han förbehåller sig själv.
Det kan inte hjälpas, att mot denna bakgrund en kättersk tanke inställer sig — som det visserligen är svårt att på allvar urgera. Om den formella lagkraften tillämpas strikt och strängt, och om dess räckvidd i möjligaste mån göres klar — vilket värde har då överhuvud taget bestämmandet av ett lagområde? Kan vi kanske befria oss från ett bekymmer som man i Danmark räknar som gammaldags,
tillhörande ett förflutet skede, som man i Norge inte tycks ägna särdeles stort intresse, och som, om jag har rätt i mina kritiska reflexioner i föregående avsnitt, skulle bli mycket besvärligt för oss? Det skulle innebära, att man avstode från att genom ett abstrakt grundlagsbud tillförsäkra lagstiftningen en efter nutida uppfattning naturlig verkningskrets. Naturligtvis finge därvid förutsättas att — så som förut utvecklats (s. 15 f) — lagstiftningen finge frihet att ingripa på vilket område som helst. En betänklighet skulle väl i första hand ligga däri att regeringen finge möjlighet att av egen maktfullkomlighet reglera frågor, som tycks vara givna ämnen för lagstiftning. Men frågan är, hur stort utrymmet för sådana ingripanden bleve vid en strikt tillämpning av principen om den formella lagkraften. Knappast behövde det bli större än nu. Man skulle väl t. ex. knappast kunna tänka sig en författning inom det centrala området för allmän civil- och kriminallag, som inte skulle möta något hinder i bestående lagstiftning. Allvarligare är kanske frågan, om inte riksdagsmajoriteten skulle få alltför lätt att genom upphävande av bestående lagstiftning avstå från väsentliga delar av sin makt för att i stället lämna plats för regeringens normgivning. Den frågan öppnar emellertid nya perspektiv; den för fram till den tredje huvudfrågan vid lagstiftningsmaktens reglering.
5. Mera än bemödandena att i grundlag uppdraga gränslinjer mellan riksdagens och regeringens normgivnings befogenheter träder i nutida författningsliv och statsrättslig diskussion en annan fråga i förgrunden: i vad mån går det — och bör det gå — för sig, att regeringens befogenheter, där det befinnes lämpligt, i särskilda fall vidgas med folkrepresentationens goda minne.82
Det är på två sätt som en folkrepresentation kan träda tillbaka för regeringen. Dels kan den, där regeringen har en kompetens som konkurrerar med dess egen, helt enkelt — så som nyss antyddes — underlåta att begagna sin kompetens och genom sin inaktivitet lämna fältet fritt för regeringens normgivning, eller också så att säga taga sin kompetens i anspråk men blott för att överlåta den åt regeringen.83 Sådana åtgöranden är inte problematiska; det torde få an-
ses givet, att de går för sig. Dels kan det, på områden där lagstiftningsmakten är exklusivt kompetent, ifrågakomma att in casu tillägga regeringen en normgivningskompetens, som eljest skulle vara förbehållen lagstiftningsmakten. Här är det naturligt att tala om delegation.84 Och huruvida delegation går för sig är verkligen ett statsrättsligt problem.
Distinktionen är väsentlig, fastän den i praktiken ofta nog undanskymmes.85 Å ena sidan genom akter som skenbart innebär delegation men närmare besett endast betyder ett konstaterande av att regeringen äger göra, vad lagstiftningen inte inlåter sig på, och sålunda kan anses överflödiga. Å andra sidan då det verkliga delegerandet icke kommer till tydliga uttryck utan underförstås; det kan i sådana fall se ut, som om regeringen handlade icke på grund av delegation utan på grund av en grundlagsmässig befogenhet. Lätt nog blir det f. ö. omstritt eller oklart, om rättsläget skall förstås på det ena eller det andra sättet (jfr t. ex. nedan s. 34 n. 105 a).
Vad gällande svensk statsrätt beträffar, går rådande uppfattning otvetydigt ut på att befogenhet att stifta allmän civil- och kriminallag icke kan delegeras. Själv utgick jag från denna uppfattning, då jag för 35 år sedan publicerade en undersökning av spörsmålet.86 Därvid fann jag i praxis en kompetensreglering, som inte tycktes stämma med principen. Till en del kunde detta förklaras så att delegationer var skenbara och överflödiga, i det att de avsåg ämnen som inte — i varje fall inte i strikt mening — föll under RF 87 §.87 I andra fall tycktes andra omständigheter medföra, att det principiella delegationsförbudet ej var tillämpligt.88 Men jag konstaterade också att praxis »måhända stundom överskridit de i grundlagarna uppdragna gränserna»,89 och undersökningen utmynnade — med erfarenheterna från första världskriget som bakgrund — i ett konstaterande att »på samma gång som vår statsrätt lägger vissa hinder i vägen för vad man må kalla en naturlig expansion av lagstiftningen är den också ogynnsam för en under vissa förhållanden naturlig utveckling i motsatt riktning».90 Malmgren anlägger i arbeten från 1934 och 1941 liknande synpunkter på rättsläget.91
Sedan den tiden har lagstiftningen under ett kvartssekel i många
hänseenden brutit nya vägar, men denna utveckling har aldrig blivit föremål för någon systematisk undersökning och bedömning ur delegationsproblemets synpunkt. I litteraturen har frågan endast korteligen blivit berörd, senast under konstaterande att praxis undervärldskrigen innebar allvarliga avsteg från det principiellt gällande delegationsförbudet.92 Om det inte brister i mitt minne eller min uppmärksamhet, har inte heller i konkreta fall frågan om statsrättsliga hinder för delegation eller liknande åtgärder blivit föremål för större uppmärksamhet. Själv har jag vid åtskilliga tillfällen kritiserat fullmaktslagstiftningen men därvid i huvudsak ej ansett mig böra anlägga andra än författningspolitiska synpunkter.
Det är emellertid uppenbart, att man inte gärna kan ta itu med en statsrättslig reglering av lagstiftningsmakten utan att ta ståndpunkt till delegationsproblemet.
Författningsutredningen, vars utläggning av gällande rätt går ett långt stycke i samma riktning som den vetenskapliga litteraturens (s. 333 ff), hävdar de lege ferenda den hävdvunna principen: någon »egentlig» delegation bör icke kunna medgivas utan stöd i grundlag (s. 338). Ett sådant stöd vill den i FRF 10: 2 skapa för »ramlagar» som skall gälla under »utomordentliga förhållanden».93 Men vadangår tillämpningen av huvudstadgandet i FRF 7: 2 under andraförhållanden än »utomordentliga», ges intet stöd för delegation. Härvid erinras om sådan »delegation», som här betecknats som skenbar; sådan bör kunna förekomma — och utredningen är angelägen att den skall förekomma i vidsträckt omfattning (se ovan s. 15 n. 30). Men till sådant verkligt delegerande, som faktiskt ägt rum, tar utredningen ej ställning. Dess ståndpunkt är så till vida påfallande restriktiv.
Bland remissmyndigheterna är det några för vilka problemet framstått som mera komplicerat, i det att de pekar på situationer, där det måste finnas möjligheter till delegation.94 Till dem hör länsstyrelsen i Jönköping, som emellertid påtagligen utgår från att regeln om lagform för bestämmelser om enskildas »åligganden» har en vidsträcktare innebörd än utredningen tänkt sig (se ovan s. 20 med n. 47). Svea hovrätt hävdar att »en ny författning bör kunna utformas så att den ger de möjligheter till delegation som kan anses nödvändiga». Skånska hovrätten ifrågasätter att ersätta det i utredningens grundlagstext förekommande undantaget om »mindre ingripan-
de» bestämmelser (se ovan s. 8) med ett stadgande som medgåve delegation »inom ett preciserat område».
När vi på allvar ställs inför delegationsproblemet, är det av särskilt intresse att kasta en blick på annan rätt än den svenska.95 Det är inte bara hos oss som man i avseende på lagstiftningsmakten har hävdat principen »delegata potestas non delegatur». Det är inte heller bara hos oss som man — delvis i stor skala — har satt den åsido i praxis och i teorien utvecklat satser, som i större eller mindre utsträckning skall rättfärdiga avstegen. Men det har kommit en stark reaktion mot detta synsätt. På samma gång som man i Danmark tilllägger lagstiftningsmakten en synnerligen vidsträckt exklusiv kompetens (ovan s. 11 f), räknar man med att denna i regel kan delegeras. I en rättsteoretisk undersökning har Ross särskilt utvecklat denna syn: den »grundlags omedelbara rättsanordnande kompetensen» måste innefatta befogenhet att reglera bland annat regeringens normgivningskompetens96 — och det innebär vad som här betecknats som delegation. I samma riktning går Sipponens analys av finländsk rätt: »Delegation gesetzgeberischer Gewalt ist im Wege der gewöhnlichen Gesetzgebung praktisch in allen überhaupt vorkommenden Fällen möglich, wenn nicht zugleich gegen irgendeine andere Bestimmung der Verfassung als art. 2 [om lagstiftningsmakten] verstossen wird».97 Vad angår norsk rätt, där delegationsproblemet sedan länge varit mycket uppmärksammat både i litteraturen och i praxis (även domstolarnas), är Opsahls arbete, som helt ägnats just åt detta problem, av särskilt intresse. Hans mycket inträngande undersökning av praxis och därpå byggda analys — utan motstycke i svensk litteratur — ådagalägger, att delegation förekommer i mycket stor omfattning. Vad angår de grundläggande stadgandena omlagstiftningsmakten i grunnloven 49 och 75 §§ (här bortser jag från stadganden om att andra ämnen skall regleras i lagstiftningsväg) kommer han för egen del, i anknytning till Ross, till det resultatetatt delegation i regel — visserligen med undantag och förbehåll — är möjlig:98 lagstiftningsmyndigheten måste innefatta befogenhet att meddela »kompetansenormer» lika väl som »forholdsnormer».99
Naturligtvis äger dessa forskningsresultatet — om vilkas hållbarhet jag f. ö. ej tilltror mig något säkert omdöme — ingen tillämpning på svensk rätt. Det är inte — så som särskilt Ross' framställning ställvis kan ge intryck av — fråga om någon ny apriorisk rättsprincip, som kunde göra anspråk på universell giltighet. Frågan gäller statsrättsliga kompetensregler, olika beskaffade i olika länder och på olika områden. Det ligger intet märkvärdigt i att RF 87 §, om allmän civil- och kriminallag, tolkats annorlunda än de danska, finländska och norska grundlagsbud som handlar om »lags» stiftande över huvud. Gängse uppfattning om delegations otillåtlighet stöder sig här inte bara på en som apriorisk uppfattad princip. Den kan ses mot bakgrund av det förhållandet, att svensk rätt lägger mycket större vikt än t. ex. dansk och norsk vid en fast kompetensfördelning högre och lägre organ emellan.100 Man skall också hålla i minnet, att det i RF 87 § är fråga om ett materiellt bestämt område.101 Att ett grundlagsbud är så beskaffat behöver visserligen ej i och för sig hindra delegation; det utvecklar Opsahl på ett övertygande sätt, och det gäller även om svensk rätt.102 Men beskrivningen av området är av betydelse. Termen allmän civil- och kriminallag, sedd mot bakgrunden av den gamla lagboken, leder tanken huvudsakligen till vad Opsahl i anslutning till Ross kallar »forholdsnormer». Den pekar icke på »kompetansenormer» utom beträffande domstolars och myndigheters företagande av konkreta akter; reglering av normgivningskompetens faller däremot utanför. Tänkvärt är också att RF 87 § noga reglerar lagstiftningsförfarandet; vid delegerad normgivning blir detta förfarande åsidosatt.103
Men vad här sagts gäller endast innebörden av gällande rätt. Skall lagstiftningsmakten regleras efter nya linjer, måste vi helt frigöra oss från den föreställning om delegationens principvidrighet som författningsutredningen utgår från104 och som framlyser i åtskilligare missyttranden. Vi har å andra sidan inte anledning, de lege ferenda lika litet som de lege lata, att böja oss för uppfattningen att det i regel skall vara ett fritt utrymme för delegation. Vi har fria händer och bör ta ståndpunkt till delegationsproblemet så väl som till andra frågor på grund av ett författningspolitiskt bedömande av vad som är lämpligt och önskvärt med avseende på varje i regeringsformen
bestämd kompetens. Vid ett sådant bedömande kan vi emellertid hämta nyttiga tankeställare utifrån. Nyttigt är särskilt, även — och framför allt — här, Opsahls arbete, som ger en konkret och klar föreställning om hur naturligt det är, att nutida lagstiftning i mycket stor utsträckning består av »kompetansenormer», som åt regeringen anförtror vad folkrepresentationen eljest kunnat reglera själv men på samma gång skarpt konfronterar »behov og betenkeligheter».105
På områden, där lagstiftningen endast blir konkurrerande, behöver regeringsformen intet göra för att regeringens normgivning skall kunna brukas. Där reder man sig med sådana akter, som här betecknats som »skenbar» eller »överflödig» delegation eller helt enkelt genom riksdagens inaktivitet (ovan s. 29 f).105a Helt och hållet skulle behovet av verklig delegation bortfalla, om man toge det radikala steget att över hela linjen göra lagstiftningen fakultativ genom att enbart bygga på den formella lagkraften (ovan s. 28 f).
Verklig delegation kommer däremot i fråga på det område inomvilket lagstiftningen göres exklusiv, där med andra ord ingen normgivning från regeringens sida kan gripa in utan särskilt stöd. I vadmån skall den möjliggöras inom detta område? Svaret måste naturligtvis i första hand bero av hur man vill avgränsa ett sådant område; det finnes t. ex. intet skäl, varför det som nu gäller om RF87 § skulle gälla om FRF 7: 2, om detta stadgande finge plats i enny regeringsform. Behovet av delegation blir mycket mindre, omman stannar vid begreppet allmän civil- och kriminallag, än omman inriktar sig på att bestämma lagområdet i anknytning till »frihets- och egendomskriteriet». I det senare fallet lär väl, vilken innebörd som än tillägges detta kriterium, behovet av delegation varaofrånkomligt.
Om vi skall ta itu med delegationsproblemet, gäller det att vägabehov och betänkligheter, delegationens fördelar och nackdelar. Därvid får inte frågan ställas så som om den gällde ett val mellan allteller intet. Problemet är mera komplicerat. Och man frågar sig, omkanske möjligheterna för delegation skulle kunna närmare preciserasi grundlagsform106 eller åtminstone som lagstiftningspolitiska princi
per. Svensk och annan — framför allt norsk — praxis och den litteratur, som de lege lata anknutit därtill, ger anvisning på mångahandafrågeställningar, som måste resa sig vid sådana överväganden. Någraexempel. Vad formen angår, blir det normala givetvis att delegationskall ske genom lag, men skall man också t. ex. acceptera sedvanansom rättskälla eller räkna med ett tyst och formlöst delegerande (sådant som vi haft rik erfarenhet av, särskilt under krigsåren) ? Vad innehållet beträffar, är det ingalunda givet att delegation skall varamöjlig inom hela lagområdet.107 Särskilda områden kan utpekas ellerundantagas. Regeringsformen kan tänkas begränsa delegerandetsräckvidd i varje särskilt fall; man har brukat peka på att det ej börgå för sig att delegera t. ex. makten över hela strafflagen — ellerännu mer.108 Det har talats mycket om vikten att i varje särskilt fallprecisera de syften som den delegerade normgivningen skall tillgodose,109 de medel som den får begagna o. s. v. En ofta åberopad synpunkt är, att behovet av delegation rimligtvis blir särskilt stort, närextraordinära förhållanden råder.110 Under alla förhållanden har deti norsk teori och praxis lagts vikt vid att delegation ej skall gå längreän som föranledes av påtagliga behov. Ett i Danmark och Norge livligt diskuterat problem — som knappast dryftats i Sverige111 — är, i vad mån delegerad normgivning kan och skall verka derogerande i förhållande till lag (jfr ovan s. 26);112 särskilt viktig är frågan, om sådan verkan kan accepteras utan att det i varje särskilt fall preciseras, vilken lagstiftning som är utsatt för den. Av praktisk betydelse är, om delegationens innebörd och räckvidd in casu blir noga preciserad.113 Man kan slutligen ifrågasätta att ge delegerad normgivning begränsad giltighetstid, att föreskriva dess redovisande i särskild ordning för riksdagen, att göra dess fortbestånd beroende av riksdagens godkännande o. s. v.113a För mig är det naturligt att, liksom
i andra sammanhang, även vid delegerad normgivnings tillkomst tänka på möjligheten att organ representerande riksdagen kunde medverka.114
Det är uppenbart, att frågan är komplicerad och besvärlig. Och det är onekligen högst tvivelsamt, i vad mån det är möjligt att lösa problemet genom grundlagsregler.115 Men man kan inte komma ifrån, att problemet är av central konstitutionell betydelse nutilldags och måste hållas klart för ögonen, även om grundlagsstiftningen måste resignera. Delegationen av lagstiftningsmakt och därmed jämförliga företeelser är av minst lika stor vikt som den bestämning av lagområdet, som författningsutredningen inriktat sig på och som det till dess förslag knutna meningsutbytet framför allt har sysselsatt sig med.
6. Förhållandet mellan riksdagens och regeringens normgivningsbefogenheter har här skärskådats ur olika synpunkter. På varje punkt kan man ifrågasätta, vad som bör tillkomma det ena och det andra organet. Jag har därvid varit starkt medveten om en ofta hörd kritisk invändning, som inställer sig punkt för punkt: har den statsrättsliga kompetensfördelningen någon egentlig betydelse i vår tid?116 Det är jämförelsevis likgiltigt, säges det, att värna om riksdagens befogenheter, då riksdagsmajoriteten är så nära förbunden med regeringen och därför i det stora hela följer dess ledning; oavsett detta har riksdagen i nutidens komplicerade samhällsliv ingen möjlighet att bemästra mer än en ringa del av de omfattande och svårbedömda frågor som föreläggs den. Å andra sidan tycks det inte vara särskild anledning att säkerställa regeringens makt; den är ändå tryggad genom riksdagsmajoritetens förtroende och genom dess herravälde över administrationen.
För egen del har jag emellertid utgått från att balansen mellan riksdag och regering alltjämt utgör ett viktigt konstitutionellt problem. Det har dock, trots allt vad man iakttager av inflytande och tryck i olika riktningar, sitt värde att ha fastlagt var ansvaret ligger. Och aldrig får man glömma, att om än en riksdagsmajoritet inte har något att invända mot att regeringens maktutövning går för långt, andra kan förlora: den offentliga debatten och kritiken kringskäres — och därmed oppositionens verkningsmöjligheter.117 För öv-
rigt måste man räkna med att regeringar kan behöva bildas med betydligt klenare underlag än nu. Då kan det te sig angelägnare att säkerställa deras makt.
Hur balansen bör gestaltas har här huvudsakligen diskuterats ur statsrättsligt tekniska synpunkter — och det med starkt betonande av problem och svårigheter och utan bestämda ståndpunktstaganden. Det fordras därutöver ett författningspolitiskt bedömande. Detta måste bygga på ett realistiskt grepp om det kraftspel mellan olika faktorer, regering och byråkrati, regeringsparti och opposition o. s. v. som bestämmer »beslutsprocessen» (för att använda en i statskunskapen gängse term) vid lagstiftning och annan normgivning, och som nu gestaltar sig så helt annorlunda än förr. Varken i vår statsrätt eller vår statskunskap har det ägnats tillräckligt intresse åt sådana ämnen inom de båda vetenskapernas gränsområden.118
KUNGL. SVEA HOVRÄTT