Culpa och samtycke inom skadeståndsrätten

 

Reflexioner kring en lärobok

 

Av preceptor ANDERS AGELL

 

 

 

 

1. En ny upplaga av justitierådet Karlgrens Skadeståndsrätt1behöver ur vissa synpunkter inte någon närmare presentation. (Tidigare upplagor har anmälts i SvJT 1954 s. 30 och 1959 s. 336.) Som lärobok har arbetet blivit en klassiker, särskilt om man även beaktar dess föregångare, den redan år 1943 utkomna Skadeståndsläran. Av de juris studerande har boken med rätta blivit uppskattad för sitt fängslande och stimulerande framställningssätt. Det behöver knappast sägas, att detta är en ovärderlig egenskap hos en lärobok. Även i det praktiska rättslivet har arbetet som bekant kommit att bli ett oumbärligt hjälpmedel vid bedömningen av utomobligatoriska skadeståndsfrågor, väl bl. a. på grund av författarens vägledande upplöjning av många frågor och av hans överdådiga behärskning av svensk rättspraxis.
    I den tredje upplagan har, som Karlgren också anger i förordet, vidtagits ett stort antal ändringar och tillägg, föranledda av åtskilliga nya lagregler— bl. a. i brottsbalken — och av nytillkommen rättspraxis. Upp emot 100-talet nya rättsfall har med sedvanliga korta omnämnanden inprickats i framställningen, vars praktiska brukbarhet i detta hänseende därigenom förts àjour. Praktiskt betydelsefull är den nya iakttagelsen (s. 49 f.), att det i kausalitetsfrågor förefaller som om man i praxis »icke alltid upprätthåller eljest gällande beviskrav utan utnyttjar den i allmänhet knappast rekommendabla 'överviktsprincipen'.» En närmare analys av rättspraxis i detta hänseende skulle nog ha sitt intresse.
    En tveksam fråga vid läroboksförfattande kan vara i vad mån pågående lagstiftningsarbeten skall behandlas. På skadeståndsrättens område föreligger ju flera lagförslag, som i varje fall ännu ej föranlett lagstiftning och vilkas framtida öde är mer eller mindre ovisst. I den nya upplagan omnämns helt kort förslagens existens (s 19 f.), men i det hela berörs ej alls deras innehåll. I varje fall finns det väl hopp om livskraften hos skadeståndskommitténs förslag angående arbetsgivares och arbetstagares skadeståndsansvar (SOU 1964: 31), och det skulle ur lärobokssynpunkt redan nu haft ett värde, om förslaget något behandlats; det innehåller ju regler av stort principiellt intresse, främst om oinskränkt principalansvar och om möjligheten tilljämkning i vissa fall av arbetsgivares och arbetstagares ersättningsskyldighet. (Se dock i en speciell fråga s. 165 not 12, som emellertid blivit något svårbegriplig för den som ej känner till de föreslagna huvudreglerna.) Vad som nu sägs i läroboken kan därför på en och annan punkt förefalla väl statiskt. När det t. ex. helt allmänt uttalas (s. 170), att domstolarna inte vilja vara

 

1 Hjalmar Karlgren. Skadeståndsrätt. Tredje uppl. Institutet för rättsvetenskaplig forskning. (I). Sthm 1965. 275 s. Kr. 28,00, inb. 35,00. 

Anders Agell 403med om ett allmänt skadeståndsrättsligt principalansvar, så kan detta lätt föranleda en oriktig bild av det aktuella rättspolitiska läget. Ett införande av oinskränkt principalansvar — låt vara genom lagstiftning — skulle väl nämligen ha åtskilliga fördelar och har ju också föreslagits av skadeståndskommittén. Över huvud taget har diskussionen om skadeståndsrättens framtid och om dess funktionella samband med försäkringsrätten varit så livlig på senare år, att man skulle önska att det i läroboken hade ägnats någon särskild uppmärksamhet åt dessa frågor.
    Framställningen har emellertid genomgående hållits inom den genom första upplagan uppsatta ramen. Såsom anges i förordet har visserligen lämnats åtskilliga hänvisningar till nyutkommen litteratur — också en del strykningar av äldre hänvisningar förekommer — men någon redovisning eller diskussion av litteraturen har Karlgren icke ansett att utrymmet medgett. I vissa frågor kan detta nog beklagas — också ur lärobokssynpunkt —även om motiveringen för återhållsamheten är begriplig, när som i detta fall är fråga om en ny upplaga.
    I noter har dock berörts en del synpunkter i litteraturen. Bl. a. har Karlgren i en med bokens upplagenummer växande not (s. 77 not 26) tagit upp ett par av invändningarna mot hans culpabegrepp, som ju bl. a. innebär att fingerad culpa anses föreligga så snart domstolarna betecknat ett handlande som olämpligt och ansvarsgrundande, trots att det »icke kan anses stå i strid mot vad i allmänhet tillämpas på vederbörande område av samhällslivet resp. icke är oförenligt med vad som får anses vara härskande moralföreställningar i samhället» (s. 156 not 2). Karlgren hänför som bekant dessa fall till det strikta skadeståndsansvaret. I denna omstridda fråga, där Karlgren med sin renodlade inställning i själva verket står ensam i åtminstone svensk doktrin, hade det möjligen varit lyckligt om han velat mera allsidigt diskutera sin egen begreppsbildning. Enligt min erfarenhet av läroboken bibringas inte så få studenter intrycket, att man i situationer då culpafrågan är tveksam, även har att pröva om inte culpa kan fingeras. Detta är synbarligen en direkt följd av att alla fall, i vilka domstolarna antagit culpa även om sedvana eller härskande moralföreställningar ej åsidosatts, i läreboken klassificerats som uttryck för strikt ansvar utan att någon anvisning lämnats på hur domstolarna i framtiden bör bedöma liknande situationer. Att ett dylikt avsiktligt fingerande naturligtvis inte kan ha åsyftats framgår visserligen i den nya upplagan indirekt genom konstaterandet (s.159), att kritiken mot culpafiktioner numera börjat bära frukt. Kvar står emellertid frågan under vilka förutsättningar domstolarna bör få beteckna ett beteende som vållande eller ändå ansvarsgrundande, även om sedvana eller »härskande moralföreställningar» ej åsidosatts, och Karlgrens systematik och framställning i övrigt ger här föga ledning. Begreppsbildningsfrågan som sådan har därför ett visst praktiskt intresse; här är väl för övrigt mellanlösningar tänkbara. (Jfr Bengtsson i SvJT 1963 s. 272 ff.)
    Som anmälan betraktat borde detta inlägg härmed vara avslutat, åtminstone sedan det med tillfredsställelse konstaterats, att den nya upplagan försetts med ett sakregister, som klart underlättar användandet av boken. Därutöver vill jag emellertid utnyttja tillfället och taga SvJT:s utrymme i anspråk för att rätt utförligt polemisera mot både Karlgren och några andra författare i ett par särskilda frågor.

 

404 Anders Agell2. Karlgren utgår i sin framställning från ett, i varje fall primärt, subjektivt culpabegrepp i betydelsen av ett krav på att en skadegörare (insett eller) bort inse handlingens objektiva rättsstridighet (s. 25). Vid den senare behandlingen av rättsstridighetsbegreppet kommer han därefter fram till att den klaraste bestämningen av detsamma torde vinnas, om man efter kontinentalt mönster nöjer sig med att använda begreppet för att angiva frånvaron av en klassisk eller därmed jämförlig grund för skadeståndsansvars uteblivande (s. 74), d. v. s. nödvärn, nöd o. s. v. En renodlad begreppsbildning av denna typ är emellertid ofullständig så till vida, att det objektiva, men negativa, rekvisitet rättsstridighet inte till fyllest anger vilka egenskaper som en skadegörande handling måste ha för att bli betraktad som objektivt oförsvarlig och ansvarsgrundande. Och inte heller anges rekvisiten för den objektiva oförsvarligheten uttömmande, om man vid sidan av rättsstridigheten hänvisar till ett rent subjektivt culpabegrepp, som enbart utgör ett krav på vad skadegöraren borde ha insett. Varje ouppsåtligt orsakande av fysisk skada behöver nämligen ej medföra culpaansvar, ens om skadegöraren varit medveten om risken. På grund av skaderiskens obetydlighet eller andra mot hänsyn, som inte kan inordnas under de klassiska grunderna för rättsstridighetens bortfall, kan även ett visst riskskapande vara objektivt försvarligt med hänsyn till omständigheterna, t. ex. enär ett annat beteende skulle vara orimligt kostsamt, eller enär tillräcklig tid ej stått till förfogande för att undanröja en fara. Karlgren har förvisso uppmärksammat detta förhållande, men har ändå knappast lyckats undgå den angivna svagheten, att hans grundläggande begrepp subjektiv culpa och rättsstridighet inte ens sammanlagda fångar in de erforderliga förutsättningar för ansvar som nu är i fråga.
    Redan framställningen av det subjektiva culpabegreppet ger intryck av en glidning, när Karlgren omedelbart efter varandra ställer frågorna dels vad den handlande borde ha insett, och när hans misstag (om situationens farlighet) varit oursäktligt, dels när över huvud en person som orsakat skada betett sig så som han inte borde ha gjort (s. 54 f). Men detta är ju två olika frågor, där den senare — fastän det inte sägs — direkt pekar hän på objektiva överväganden inom culpabedömningens ram. En annan sak är att hänvisningen till sedvanan (eller till bonus pater familias) kan ge svar på båda frågorna. — Senare diskuterar Karlgren visserligen uttryckligen och på flera ställen den nu angivna möjligheten att en handling kan vara objektivt försvarlig på grund av skaderiskens litenhet eller mot hänsyn utanför grunderna för rättsstridighetens bortfall (s. 64 ff, s. 69 f, s. 74 ff). Med hänvisning till kontinental doktrin (s. 69 f) och domstolarnas praxis (s. 75) utvecklas, att sådana hänsyn kan beaktas inom ramen för kravet på subjektiv culpa. Men i så fall är ju inte culpabegreppet längre rent subjektivt i betydelsen av ett krav på vad skadegöraren insett eller bort inse!
    Från systematisk synpunkt är det ett svårfrånkomligt krav, att något av begreppen culpa och rättsstridighet bör anknytas till den principiellt grundläggande, positiva förutsättningen för ansvar, att handlandet varit objektivt oförsvarligt. Med en straffrättslig jämförelse kan sägas att kravet på oförsvarligt beteende för inträdet av culpaansvar utgör själva gärningsbeskrivningen. Och en gärningsbeskrivning bör lämpligen i första hand ange vilka beteenden som objektivt sett är otillåtna. Det subjektiva rekvisitet att gärningsmannen skall ha insett eller bort inse de omständigheter, som ingår i den objektiva gärningsbeskrivningen, framstår som ett komplement härtill.

 

Culpa och samtycke inom skadeståndsrätten 405Inom straffrätten innebär ett krav på culpa visserligen ofta ett rent subjektivt krav på täckning av den objektiva gärningsbeskrivningen. Detta gäller t. ex. häleriförseelse (9 kap. 7 § BrB), där för ansvar krävs (dels viss befattning med egendom, som frånhänts annan genom brott, dels) att gärningsmannen hade skälig anledning antaga att brott förelåg. Vid vissa andra brottstyper är det dock nödvändigt att uppfatta ett krav på vållande som ett i första hand objektivt rekvisit för ansvar, så vid vållande till annans död, kroppsskada eller sjukdom (3 kap. 7 och 8 §§ BrB). Någon annan gärningsbeskrivning än kravet på vållande finns ju inte i dessa fall och gärningsbeskrivningen bör inte rimligen sägas innehålla enbart ett subjektivt krav på insikt om vissa förhållanden. I stället är det främst fråga om ett — låt vara vagt — krav på oförsvarlighet hos det beteende, som påstås utgöra vållande. Alldeles på samma sätt ligger det emellertid till beträffande culparegeln inom skadeståndsrätten.
    När man ger rättsstridighetsbegreppet den begränsade funktionen att ange vissa vedertagna ansvarsfrihetsgrunder, förefaller det därför nödvändigtatt uppfatta culpabegreppet som främst ett i angiven mening objektivt krav på oförsvarlighet hos skadegörarens handlande. Även i praktiken angår välförekommande culpafrågor ofta just denna bedömning av vad som varit ett försvarligt beteende och inte blott en prövning av vad skadegöraren borde ha insett.
    Culpabegreppet inom skadeståndsrätten kommer härigenom att få såväl en objektiv som en subjektiv sida. Detta förhållande torde i praktiken mera sällan bereda svårigheter, ehuru sambandet mellan de två sidorna ur teoretisk synpunkt blir ganska komplicerat. (Ussing gjorde dock i Erstatningsreten uppspaltning av begreppet; annorlunda A. Vinding Kruse, Erstatningsretten, I, 1964 s. 77. Jfr även Agell, Samtycke och risktagande, 1962, s.95 ff.)
    Samtidigt bör observeras att det i princip är samma typ av bedömningsom äger rum dels vid den nu angivna culpabedömningen i objektiv mening, dels vid prövningen av de särskilt uppställda grunderna för rättsstridighetens bortfallande, åtminstone ifråga om handlande under nöd, nödvärn och ämbetsplikt. Också i dessa senare fall beror ansvarsfrågan ytterst på en bedömning huruvida skadegörarens handlande med hänsyn till omständigheterna varit försvarligt, något som ju f. ö. också framgår av aktuella stadganden i brottsbalken (24 kap. 1, 2, 4 och 6 §§). Förekomsten av t. ex. ämbetsplikt medför ju ingalunda, att vilka skade- eller fareskapande åtgärder som helst kan anses tillåtna. Fördelen med uppställandet av de särskilda ansvarsfrihetsgrunderna är tydligen — såvitt skadeståndsrätten angår — att man för vissa typfall kan ange pedagogiskt mera vägledande normer än genom en allmän hänvisning till en objektiv försvarlighets- (eller culpa-) bedömning. Dessutom anses ansvarsfrihet för mera riskfyllda handlingar och t. o. m. för uppsåtlig skadegörelse normalt kunna komma ifråga inom ramen för de speciella ansvarsfrihetsgrunderna men inte genom den allmänna culpabedömningen.

 

3. a. Det nyss sagda utgör bakgrunden, när i fortsättningen anlägges några synpunkter angående betydelsen vid culparegelns tillämpning av den skadelidandes samtycke, ett ämne som jag i annat sammanhang dryftat rätt utförligt (Agell a. a.). Karlgren har i sin lärobok behandlat dessa frågor kort-

 

406 Anders Agellfattat — framställningen är i huvudsak oförändrad sedan Skadeståndsläran— men med framhållande av att en hel del är oklart på förevarande område (s. 91 f.); bl. a. anges dock att under givna förhållanden samtycke till risk för svår kroppsskada eller t. o. m. till risk för livet kan befria från ansvarighet. Mera ingående har Karlgren dryftat problemen i en anmälan av Bengtsson, Skadestånd vid sport, lek och sällskapsliv (SvJT 1964 s. 42 ff.), och jag tar mig i det följande friheten att upptaga även åsikterna i nämnda anmälan till diskussion. Enär samtyckesfrågorna på senare år diskuterats rätt mycket i skandinavisk litteratur, kan det kanske ha sitt intresse att skiljelinjerna mellan olika uppfattningar klarlägges bättre än som hittills i allmänhet skett.
    De fall som har praktisk betydelse inom skadeståndsrätten avser situationer, då den skadelidande medvetet utsatt sig eller sin egendom för en risk för skada; något uttryckligt samtycke föreligger vanligen inte. Den följande framställningen avser endast samtycke till risk i nu angiven mening och angår endast fall då culpaansvar påstås. Utrymmet medger blott att några dogmatiska huvudsynpunkter skisseras.
    Frågan är alltså i vad mån en skadelidandes samtycke till risk kan medföra ansvarsfrihet för en skadegörare. Det vanliga uttryckssättet att samtycke till risk (liksom samtycke till själva skadan) kan vara en grund för rättsstridighetens bortfall behöver inte innebära mera än att skadegörarens beteende på grund av samtycket anses objektivt försvarligt; vid bedömningen härav måste beaktas riskens storlek, typen av handling från skadegörarens sida etc. En skada genom en regelenlig tackling under en fotbollsmatch medför sålunda ej ansvar, medan alldeles samma förfarande mot en fotgängare på gatan otvivelaktigt kan medföra både straffansvar och ersättningsskyldighet. Det låter sig sägas att skadegörarens beteende i det förra men ej i det senare fallet varit objektivt försvarligt och icke rättsstridigt. Som ett moment i denna bedömning ingår att motspelaren men inte fotgängaren varit villig att utsätta sig för tacklingen. Alldeles samma synsätt kan emellertid uttryckas i vållandeterminologi, därest man utgår ifrån, att culpabegreppet har en objektiv sida i den mening som berörts i det föregående. Valet mellan culpa- och rättsstridighetsterminologi behöver i så fall enbart peka på en terminologisk skillnad och på en skillnad i de uppställda begreppens innebörd, men behöver över huvud taget inte leda till några meningsbrytningar om de närmare förutsättningar under vilka ansvarsfrihet skall kunna antagas.
    En rent saklig skillnad ifråga om ansvarsförutsättningarna blir det däremot, såvida man antar, att uppställandet av den skadelidandes samtycke som grund för rättsstridighetens bortfall innebär, att skadegöraren kan gå fri från ansvar enligt culparegeln oavsett om hans handlande till följd av den skadelidandes samtycke varit objektivt försvarligt eller ej.2 En sådan

 

2 Utländsk — och främst tysk — rätt ger en provkarta på att en sådan inställning rättstekniskt motiverats med att samtycket utgör en ansvarsfriskrivning, att samtycket i vissa lägen utgör ett godtagande inte blott av den fysiska utan även av den rättsliga risken, eller att samtycket i allt fall kan utgöra en rättshandling, som betar den skadelidande rätten till skadestånd. (Se främst den rättsjämförande framställningen hos Stoll, Das Handeln auf eigene Gefahr, 1961, samt — betr. tysk och engelsk rätt — Samtycke och risktagande kap. I.) Naturligt nog visar sig sådana rättstekniska grepp lätt leda till fiktioner, och de lämnas i det följande åsido, så mycket hellre som de i nordisk doktrin 

Culpa och samtycke inom skadeståndsrätten 407uppfattning har för närvarande rätt stark resonans i dansk och norsk doktrin. (Se från senare år A. Vinding Kruse a. a. s. 60 ff, Lødrup, Skadelidtesstilling hvor han frivillig har utsatt seg for en risiko, 1964 [Norsk forsikringsjuridisk forenings publikasjoner nr. 50] och Trolle i TfR 1965 s. 248 f.)
    Med denna uppläggning av problematiken gäller alltså diskussionen om betydelsen av samtycke till risk två frågor. Dels föreligger det delvis redan belysta, rättssystematiska och framställningstekniska spörsmålet huruvida det är lämpligt att tala om samtycke till risk som en faktor av betydelse förvållandebedömningen och inte för rättsstridigheten, när man utgår från att båda uttryckssätten dock innebär, att den skadelidandes risktagande i vilket fall som helst skall beaktas vid den objektiva försvarlighetsbedömningen av skadegörarens handlande. (Några ytterligare korta anmärkningar i denna fråga följer strax nedan under b.) Dels möter därutöver den i sak mera betydelsefulla frågan om den skadelidandes medvetna risktagande bör som en fristående ansvarsfrihetsgrund helt betaga honom rätten till ersättning, oavsett huruvida skadegörarens beteende är oförsvarligt eller ej. (Frågan behandlas nedan under c.)
    b. I min avhandling om dessa frågor byggdes framställningen på ett sådant objektivt culpabegrepp, som ovan skisserats, och inom dess ram undersöktes möjligheterna att beakta olika former av risktagande av den skadelidande; ett liknande synsätt beträffande skador under sport och lek har Bengtsson anlagt i sitt nämnda arbete. Vidare möter då också spörsmålet om samtycket kan betraktas som jämkningsgrundande medvållande för den händelse skadegöraren trots samtycket anses ha betett sig oförsvarligt. Denna uppläggning valdes bl. a. till undgående av den oreflekterade slutsatsen av omtalandet av samtycke till risk som en grund för rättsstridighetens bortfall, att samtycket kan och bör verka ansvarsbefriande helt oberoende av tillbörlighetsbedömningen av skadegörarens handlande. (Se Samtycke och risktagande s. 103 ff.) En sådan slutsats är eljest onekligen närliggande, eftersom samtyckes terminologien pekar hän mot den skadelidandes situation. Härtill kan läggas flera andra skäl: bl. a. har i avhandlingen undersökts ganska många situationer, i vilka man på olika sätt vid tillbörlighetsbedömningen av en skadegörares beteende kan beakta en skadelidandes (eller presumtiva skadelidandes) villighet att utsätta sig för en risk liksom hans möjligheter att själv skydda sig mot risken. Det är svårligen genomförbart att fånga in alla dessa växlande situationer inom ramen för den objektiva tillbörlighetsbedömningen annat än i culpa- eller vållandeterminologi, som i många av dessa lägen otvivelaktigt också begagnas av domstolarna. Att här genomgående tala om rättsstridighetsbedömning skulle vara att tillägga det förkättrade rättsstridighetsbegreppet en vidare betydelse, som numera i allmänhet förkastas, så även i Karlgrens lärobok.
    I sin nämnda recension av Bengtssons arbete har Karlgren tagit temperamentsfullt avstånd från tanken, att frågan om verkan av den skadelidandes samtycke till (skadan eller) risken för skada skulle kunna reduceras därhän, att det endast skulle röra sig om ett moment i culpabegreppets tillämpning; detta innebure vetenskapligt sett ett betänkligt steg tillbaka. »Samtycke är

 

knappast haft några förespråkare. Därigenom förbigås också möjligheten, att ett uttryckligt samtycke under speciella omständigheter skulle kunna anses utgöra en ansvarsfriskrivning. Oberoende av dessa synpunkter kvarstår dock den i texten angivna frågan. 

408 Anders Agellen konkret omständighet, som inom en vidsträckt räjong bör verka ansvarsbefriande på objektiv grund, således icke därför att skadevållaren tack vare detsamma må anses 'ursäktad', utan därför att skadehandlingen blir att anse som försvarlig, ibland kanske t. o. m. önskvärd.» (SvJT 1964 s. 43.) Av den fortsatta framställningen framgår, att den fina distinktionen i detta uttalande synbarligen bygger på Karlgrens ovan under 2. skisserade, rent subjektiva culpabegrepp; »ursäktligheten» synes alltså syfta enbart eller främst på frågan om vad skadegöraren bort inse, medan den »objektiva försvarligheten» är någonting annat, vars resultat uttryckes i rättsstridighetsterminologi. Det är nu enligt Karlgren förfelat att t. o. m. inom området för de hävdvunna ansvarsfrihetsgrunderna, till vilka samtycke hör, röra ihop heterogena saker i en pott och kalla det hela för icke-culpa. Bemödanden i motsatt riktning vore rimligare (a. st.).
    Till detta skall här blott anmärkas det ovan under 2. sagda, nämligen att det vid culpabedömningen i allmänhet inte bör sägas vara fråga om enbart det subjektiva spörsmålet vad skadegöraren bort inse, såvida man med Karlgren själv i Skadeståndsrätt ger rättsstridighetsbegreppet en begränsad betydelse som ram för vissa särskilda ansvarsfrihetsgrunder. Som redan utvecklats måste culpanormen i sig innefatta en grundläggande, objektiv försvarlighetsbedömning, som regelmässigt måste företagas, och detta gäller oavsett om någon av de särskilda grunderna för rättsstridighetens bortfall blivit aktuell. Ett beaktande av såväl objektiva som subjektiva moment kan därför i varje fall inte undgås inom culpabedömningens ram, och en objektiv försvarlighetsbedömning i culpaterminologi med beaktande av den skadelidandes samtycke till risk behöver på intet sätt skilja sig från samma bedömning klädd i rättsstridighetsterminologi. Karlgrens uttalanden om skillnaden mellan subjektiv ursäktlighet och culpabedömning å ena sidan samt objektiv försvarlighetsbedömning som grund för rättstridighetens bortfall å den andra skymmer detta förhållande och ger därför en oriktig bild av alternativens innebörd.
    c. Kvar står emellertid huvudproblemet huruvida man i sak också bör godtaga, att den skadelidandes samtycke till risk tillägges verkan som ansvarsfrihetsgrund enbart inom ramen för bedömningen av om skadegöraren uppträtt försvarligt. Bör inte den skadelidande på grund av sitt samtycke normalt få skylla sig själv och bli förvägrad skadestånd, oavsett bedömningen av skadegörarens handlande? Om man svarar ja på denna fråga blir onekligen culpabegreppet ett otillfredsställande instrument för en diskussion av samtyckets betydelse. I stället blir det då naturligt att uppställa samtycke till risk som en grund för ansvarsfrihet, kanske t. o. m. med övergivande av rättsstridighetsterminologien, som också den kan orsaka oklarhet.
    Karlgrens uppfattning i huvudfrågan om samtycke till risk som fristående ansvarsfrihetsgrund i här angiven mening framgår knappast klart i den diskuterade recensionen. (En risk för missförstånd föreligger också, enär Karlgrens uttalanden hänför sig till Bengtssons nämnda arbete, och emedan Bengtssons och mitt betraktelsesätt nog inte sammanfaller på alla punkter.)
    Det tidigare återgivna citatet från Karlgren — med hänvisning till samtyckets effekt att göra en skadehandling försvarlig eller t. o. m. önskvärd — pekar i och för sig inte på uppfattningen om samtyckets fristående betydelse oberoende av bedömningen av skadegörarens handlande. Åtskilliga uttalanden antyder dock att en sådan, vidare betydelse åsyftats. Det framhålls

 

Culpa och samtycke inom skadeståndsrätten 409sålunda inte blott att »samtycke är en konkret omständighet, som inom en vidsträckt räjong bör verka ansvarsbefriande på objektiv grund» utan även att man bör »i möjligaste mån sträva efter att ersätta den, trots en viss fast kärna, så ofta diffusa och suddiga culpabedömningen med en bedömninggrundad på konkreta fakta» (SvJT 1964 s. 44). Och vidare hävdas i recensionen, att ett beaktande av samtycket inom culpabedömningens ram måste inbjuda till att icke låta en skadelidandes samtycke verka ansvarsbefriande över allt där detta är påkallat utan endast medföra jämkning avskadeståndet (a. st.), liksom att samtyckesregeln kan åberopas som grund för den normala ansvarsfriheten för skador tillfogade under lek eller sport därför att bl. a. »åt denna regels grundtanke här så mycket hellre bör beredas utrymme, som det i nu åsyftade lägen föreligger mera än ett samtycke» nämligen »en viss medverkan till skadehandlingen själv» (s. 46). Genom dessa uttalanden antydes synbarligen, att den skadelidandes samtycke till risk kan ha en sådan av skadegörarens handlande oberoende ansvarsbefriande effekt, och att detta rent av är — den befogade — »grundtanken» bakom ansvarsfriheten. Uppmärksamheten tycks bli koncentrerad enbart på den skadelidandes eget beteende. — En sådan inställning ligger i vart fall bakom de i dansk och norsk litteratur (jfr hänvisningar ovan s.407) förekommande uttalandena om »accept af risiko» som ansvarsfrihetsgrund.
    Otvivelaktigt utgör det en lovvärd riktpunkt, att man ur (den objektiva) culpabedömningen skall söka bryta ut så många konkreta omständighetersom möjligt och tillägga dem en självständig betydelse. För min del tror jag emellertid, att det kan tillhandahållas avgörande skäl mot lämpligheten av att uppställa just samtycke till risk som en fristående ansvarsfrihetsgrund oberoende av försvarlighetsbedömningen i övrigt. Till en början må framhållas att det näppeligen är något vunnet med en sådan begreppsbildning, om det inte samtidigt kan anges vilka rekvisit, som skall vara uppfyllda för ansvarsfrihet. Av rättspraxis framgår emellertid utan vidare, att enbart ett frivilligt risktagande av den skadelidande ingalunda generellt anses avskära honom från rätten till skadestånd enligt culparegeln, t. ex. när en passagerare medföljer en berusad bilförare, när en arbetare finner sig i arbetsgivarens bristfälliga arbetarskydd, när en fotgängare medvetet utsätter sig för risken för snöras, eller när en person ingriper med räddningsåtgärder och därvid kommer till skada. Svensk rättspraxis låter resultatet i åtminstone dessa fall bero på en vållande- och medvållandebedömning. — På tal om de erforderliga rekvisiten för ansvarsfrihet på grund av samtycke till risk har norrmannen Lødrup rent ut sagt, att detta är »det spørsmål som nok är vanskeligst å si noe om» (a. a. s. 23), och den danske højesteretsdomaren Trolle har framhållit, att »accept af risiko» inte innebär att den skadelidande »har eller har burdet indse, at han indlod sig på en Risiko, han burde bære selv, men at han bør anses og behandles, som om han havde gjort det» (TfR 1965 s. 248). När man som i dessa uttalanden indirekt framhåller, att något klart rättsfaktum för samtycke till risk som fristående ansvarsfrihetsgrund inte kan anges, måste redan detta förhållande väcka tvivel om begreppsbildningens innebörd och pedagogiska lämplighet.
    I själva verket torde det inte heller med framgång kunna anges andra omständigheter som rättsfakta för en fristående ansvarsfrihetsgrund, samtycke till risk, än sådana som ändå måste beaktas vid i första hand den

 

410 Anders Agellobjektiva försvarlighetsbedömningen av skadegörarens handlande, i andra hand vid tillämpning av den allmänna medverkansregeln. Såvida detta är riktigt kan det endast leda till förvirring att ändå hävda — vare sig nu detta är Karlgrens mening eller ej — att samtycke till risk bör betraktas som en ansvarsfrihetsgrund vid sidan såväl av försvarlighetsbedömningen av skadegörarens beteende som av medvållandebedömningen.
    En naturlig inställning när culpaansvar göres gällande måste vara att först ställa frågan huruvida skadegöraren över huvud taget uppträtt oförsvarligt. Blir svaret nekande saknas ju ansvarsgrund. Eftersom denna objektiva bedömning ytterst alltid måste bero på en avvägning av olika motstående hänsyn, förefaller det svårfrånkomligt att inte redan på detta stadium beakta möjligheten, att den skadelidande varit villig att utsätta sig för risker av den typ, som den skadegörande handlingen inneburit, så t. ex. vid skador under sport eller lek. Just det faktiska risktagandet av den skadelidande — eller av alla de personer som deltagit i sporten eller leken —medför omedelbart, att skadegörarens handlande inte kan anses oförsvarligt. Därmed är i normala fall också ansvarsfrågan ur världen, vare sig detta uttryckes genom påståendet att den skadegörande handlingen ej är rättsstridig eller att den ej är culpös.
    Eller antag med vissa av Karlgren angivna exempel (SvJT 1964 s. 46 f.), att A och B inlåtit sig på att i tävlan med varandra simma en längre sträcka under omständigheter, som gör simtävlingen ofantligt farlig och rent av oförsvarlig (de deltaga på lika villkor och ha båda insett eller bort inse farligheten), eller att av två inbrottstjuvar, som endast i förening kan spränga ett kassaskåp, den ene kommer till skada. Det är lätt att vara överens med Karlgren om att den ene av deltagarna i fall sådana som dessa normalt inte bör betala skadestånd till den andre. Även i sådana fall synes emellertid en naturlig och lämplig motivering för ansvarsfrihet vara, att på grund av den skadelidandes villighet att underkasta sig risken samt bådas lika stora insikt om risken och möjlighet att skydda sig mot densamma, så har den påstådde skadevållaren ej uppträtt oförsvarligt gentemot den skadelidande. (Jfr Samtycke och risktagande s. 240 f.) Om denna bedömning uttryckes så, att skadegöraren inte ådagalagt culpa gentemot den skadelidande, får visserligen culpabedömningen en prägel av relativitet. Det måste väl nämligen (i sprängningsfallet) antagas, att culpa kan föreligga gentemot en utomstående person, som eventuellt kommer till skada. (Jfr Samtycke och risktagande s. 115 med not 38.) — Samma relativitet föreligger emellertid även om försvarlighetsbedömningen av skadegörarens beteende sker i rättsstridighetsterminologi. I vilket fall som helst är relativiteten dock en mindre svaghet än den som inträder, därest ansvarsfriheten i de diskuterade exemplen motiveras enbart genom en hänvisning till den skadelidandes samtycke i betydelsen, att den skadelidande får skylla sig själv.
    Svagheten med samtycke som fristående ansvarsfrihetsgrund visar sig nämligen, såvida omständigheterna i exemplen tänkes ändrade därhän, att skadegöraren trots den skadelidandes samtycke måste anses ha betett sig oförsvarligt gentemot den skadelidande. Antag t. ex. att den ene av de två kassaskåpssprängarna haft en klar uppfattning om företagets risker för dem själva men trots detta uppmanat den andre att deltaga, fastän denne saknat erfarenhet på området och insikt om faran. Under sådana omständigheter måste det övervägas, om inte ett skadeståndsansvar enligt culparegeln

 

Culpa och samtycke inom skadeståndsrätten 411skall åläggas den erfarnare av de två till den skadade medbrottslingens förmån. Men detta beror just på att ansvarsfrågan inte gärna kan begränsas till en bedömning av enbart den skadelidandes samtycke och beteende i övrigt utan att även den påstådde skadegörarens handlande samtidigt bör beaktas. Men härmed måste man väl också överge föreställningen om samtycke till risk som fristående ansvarsfrihetsgrund! Detta gäller inte blott i sådana tämligen speciella situationer, som här angivits, utan i allmänhet vid fråga om samtycke till risk, när en deltagare skadats under sport eller lek, när en patient skadats under en operation för vilken han lämnat sitt samtycke till läkaren, när en arbetare skadats under ett farligt arbete för vilkethan lämnat sitt samtycke till arbetsgivaren o. s. v.
    Culpaansvaret förutsätter ju att skadegöraren betett sig oförsvarligt. Har han trots den skadelidandes samtycke gjort det i förhållande till den skadelidande, så är det alltså knappast rimligt att låta honom gå helt fri från ansvar. Såvida samtycket ändå principiellt tillägges betydelse som fristående ansvarsfrihetsgrund, kommer begreppsbildningen slutligen även i strid med den lagfästa allmänna medverkansregeln (6 kap. 1 § 2 p. SL), som ju föreskriver, att den skadelidandes medvållande blott utgör grund för jämkning av skadeståndet. Om man vill undvika fiktioner, är nämligen samtycke till risk normalt inte något annat än en form av medvållande. Och medverkansregelns tillämpning beror enligt vedertagen uppfattning på vilken grad av oförsvarligt beteende som den skadelidande ådagalagt med hänsyn till skaderisken. (Ang. medvållandebegreppets speciella karaktär se Samtycke och risktagande s. 195 ff. med hänvisningar.) Med denna utgångspunkt, att oförsvarlig medverkan av den skadelidande endast utgör jämkningsgrund, är det inte förenligt att ett samtycke till risk får medföra helt bortfall av rätten till ersättning t. o. m. om den skadelidandes risktagande varit försvarligt. I stället bör man med ledning av samma normer, som vid medvållandebedömningen, avgöra om den skadelidandes tysta samtycke till risk kan anses oförsvarligt, varvid alla alternativ från fullt till intet skadestånd teoretiskt kan komma ifråga inom medverkansregelns ram.
    För det fall att skadegöraren trots samtycket måste anses ha uppträtt oförsvarligt, går tanken på samtycket som en fristående ansvarsfrihetsgrund sålunda näppeligen att förena med den allmänna medverkansregeln. Motsättningen har rent av blivit paradoxal, när man i litteraturen på tal om samtyckets rättsverkningar emellanåt framhållit att relevansen av samtycket beror på om det framstår som obehörigt av den skadelidande att underkasta sig risken. Det underförstås här, att om det är obehörigt att underkasta sig en risk — t. ex. till grov kroppsskada — så kan samtycket icke befria skadegöraren från ansvar. Men medverkansregeln verkar ju i rakt motsatt riktning; ju mera obehörigt risktagande som den skadelidande visat, desto större jämkning av skadeståndet får han tåla och desto mera befrias skadegöraren från ersättningsskyldighet!
    Denna närhet och konflikt mellan en tänkt, fristående ansvarsfrihetsregel vid samtycke och den allmänna medverkansregeln om jämkning vid medvållande har visserligen icke undgått uppmärksamhet. I sin välbalanserade framställning om dessa frågor framhåller sålunda A. Vinding Kruse (a. a.s. 67) den angivna släktskapen och rekommenderar, »at man også børåbne mulighed for at nøjes med blot at nedsætte erstatningsansvaret i 'risikoovertagelsetilfældene'». Men detta uttalande visar väl i själva verket, att

 

412 Anders Agellnågon fristående regel om ansvarsfrihet på grund av samtycke till risk inte låter sig upprätthållas.
    Som här utvecklats bör samtycket däremot beaktas i första hand vid försvarlighetsbedömningen av skadegörarens beteende, vare sig denna bedömning utföres i culpa- eller rättsstridighetsterminologi. I vilket fall som helst kommer samtycket redan genom ett sådant betraktelsesätt att föranleda ansvarsfrihet i åtskilliga situationer. Och om skadegöraren trots samtycket skulle ha betett sig oförsvarligt, bör detsamma i andra hand beaktas som medvållande. Åberopas däremot samtycke till risk som fristående ansvarsfrihetsgrund utan hänsyn till den objektiva försvarlighetsbedömningen av skadegörarens beteende och utan beaktande av den allmänna medverkansregelns innebörd, så blir regelsystemet inkonsekvent. Samtidigt bör understrykas att man inom de här angivna ramarna kan och bör typisera den betydelse som i olika situationer anses böra tillkomma samtycket; om någon normlös rättstillämpning behöver det alls inte bli fråga.3
    Med det sagda hoppas jag ha kunnat visa, att uppställandet av samtycke till risk som en fristående ansvarsfrihetsgrund i här diskuterad betydelse ingalunda behöver leda till ökad klarhet i begreppsbildningen, vilket man måhända skulle kunna tro. Som torde ha framgått är betraktelsesättet dock i viss mån på modet i dansk och norsk litteratur, och det framlockas —som likaledes berörts — lätt nog av omtalandet av samtycke till risk som en grund för rättsstridighetens bortfall. Vilken uppfattning som än kan ha legat bakom justitierådet Karlgrens inlägg, är det dock för tidigt att fastslå, vad som är vetenskapliga steg framåt eller bakåt, innan det klarlagts vilken grunduppfattning som ligger bakom olika alternativa betraktelsesätt, eller vilka möjligheter som finns att konsekvent tillämpa olika dogmatiska grundbegrepp. Den fristående rättsfiguren samtycke till risk har visserligen tidigare varit rätt flitigt använd på sina håll i utländsk rätt, men den har på senare tid rönt energiska mothugg i varje fall i Tyskland och Förenta Staterna. Avslutningsvis må citeras vad som efter en ingående framställning i en ledande amerikansk handbok uttalas om samtycke till risk (»assumption of risk») som ansvarsfrihetsgrund: »Except for express assumption of risk, therefore, the term and the concept should be abolished. It adds nothing to modern law except confusion» (Harper & James, The law oftorts, II, 1956 s. 1191).

 

3 Ett uppmärksammat rättsfall är NJA 1963 s. 39. Fyra ynglingar i åldern 16—18 år hade utfört en experimentlek med sprängämne och en av dem hade tillfogats livshotande skador. Enligt HD:s majoritet kunde de övriga tre ynglingarna inte fällas till ansvar för vållande till kroppsskada eller åläggas ersättningsskyldighet. Till stöd härför åberopades att den skadade deltog i leken i väsentligen lika mån som de övriga, och att han i samma grad borde ha insett faran av experimentet. — Utgången i detta mål låter sig väl motiveras med stöd av de här i texten utvecklade synpunkterna. På grund av just de omständigheter, som HD särskilt framhållit, behöver de fyra ynglingarna inte anses ha uppträtt oförsvarligt — d. v. s. culpöst eller rättsstridigt —mot varandra. (Jfr även Agell i SvJT 1965 s. 418.) Det synes därför något förhastat att se domen som ett uttryck för uppfattningen, att samtycke till risk är en fristående ansvarsfrihetsgrund oberoende av försvarlighetsbedömningen av skadegörarens handlande. Domen tycks snarast intetsägande i denna fråga.