Den allmänna rättsläran — ett nytt ämne och något om dess uppgifter
Av professor LARS HJERNER
Det berättas om en professor i juridisk encyklopedi att han, tillfrågad av en bordsgranne vad detta ämne var för någonting, svarade: »Det enda jag kan säga är att det är ett ämne som ingår i juris kandidatexamen».
Den allmänna rättsläran har åtskilligt gemensamt med den juridiska encyklopedin, bl. a. osäkerheten om vad ämnet egentligen omfattar och även det att rättsläran intagit encyklopedins plats såsom examensämne.
Ämnet är nu icke nytt i den bemärkelsen att den materia det omfattar tidigare skulle vara okänd, men det är nytt såsom examensämne och nytt på så sätt att några särskilda lärostolar i det ämnet inte funnits inrättade förrän så föreskrevs i samband med den år 1958 genomförda omläggningen av de juridiska studierna.1 Professurer i ämnet inrättades därefter vid envar av de tre juridiska fakulteterna i riket från och med budgetåret 1961/62.
I samband med professurernas inrättande angavs slutligen också området för dem i några huvuddrag. Men tillblivelsetiden var lång och under denna hade planerna på professurernas omfattning och tyngdpunkt reviderats flera gånger.2
Tanken på en forskningsprofessur i allmän rättslära med rättsfilosofi, som ursprungligen föresvävat tillskyndarna av professuren i Uppsala, övergavs och i stället hette det till slut att de inrättade tjänsterna skulle ha en rent juridisk karaktär, med dem skulle följa skyldigheten att svara för »ett av de viktigaste ämnena i juris kandidatexamen». Dess karaktär av ett avrundande avslutningsämne markerade sav att det enligt studieordningen blev det sista ämnet före de s. k. tillämpade studierna.
Ämnets uppgift sades vara att skänka en sådan belysning åt de redan inhämtade positivrättsliga ämnena att de studerande genom stu-
diet av den allmänna rättsläran bibragtes en något djupare insikt i juridisk metod samt i det gemensamma och det olikartade hos skilda delar av rättsordningen och därigenom erhölle en bättre förståelse för dennas uppgift, möjligheter och sätt att fungera.3 Ämnets tyngdpunkt skulle vara förlagd till de för alla rättsområden gemensamma metodfrågorna såsom frågor om lagskrivnings- och lagtolkningsteknik.4
Den allmänna rättsläran är alltså avsedd som ett rent juridiskt ämne. Visserligen får ämnet anses vara det av de nuvarande juridiska ämnena, som står rättsfilosofin och rättssociologin närmast, och det är erforderligt att i den elementära undervisningen ingår en orientering om den aldrig avstannande diskussionen om rättens natur, begreppet gällande rätt, rättighetsbegreppet liksom om betydelsen av rättsreglernas miljö, funktion och verkningar. Men man kan därför inte förlägga ämnets tyngdpunkt till dessa områden — och att bestämma den allmänna rättslärans uppgift till att göra den rättsfilosofiska forskningens resultat fruktbärande för den positiva rätten syns mig både för snävt och för exklusivt.5
Den omständigheten att professurerna inte inrättades som forskningsprofessurer utan sattes att svara för undervisningen i — som det hette — ett av de viktigaste ämnena i juris kandidatexamen, ger en tydlig indikation om ämnets inriktning i stort. Jag vill gärna tro att det finns åtskilliga andra uppgifter än de nyss nämnda av mera omedelbar betydelse för den blivande juristen och vilka han inte får tillfälle att syssla med i något särskilt annat ämne.
I första hand skall då nämnas frågor om juridisk metod. Jag tänker därvid inte så mycket på mer eller mindre exklusiva lagtolkningsmetoder utan helt enkelt på vad man har rätt att vänta sig av en »bra jurist»: ett allsidigt och noggrant insamlande av det relevanta materialet, källkritik och källredovisning, en omsorgsfull penetration och analys, förmåga att med stringens ställa de avgörande frågorna, relationen till övriga delar av rättsordningen, överblick av konsekvenserna av ett ståndpunktstagande, förmåga att fatta ett beslut i ett juridiskt spörsmål samt slutligen att ge beslutet en adekvat motivering samt i övrigt försvara den ståndpunkt som intagits.
Till en jurists färdigheter hör också att kunna hantera det juridiska materialet, att snabbt kunna komplettera sina kunskaper, att icke bara leta utan veta hur man letar bland lagar, förarbeten, rättsfall, arkivhandlingar och litteratur — i den mån nu allt detta kan läras på annat sätt än genom verksamhet i yrket.
Först härefter kommer de mera avancerade frågorna om olika metoder eller snarare stilar vid tolkning av lag, rättsfall och enskilda rättshandlingar.
Under flera årtionden har nu i svensk juridisk debatt intresset kretsat kring den s. k. teleologiska metoden — enligt vilken tolkningen får påverkas av lagregelns antagna syfte eller av resultatets lämplighet.
Säkerligen har jurister inte ens under naturrättens och begreppsjurisprudensens dagar kunnat undgå att medvetet eller omedvetet ta hänsyn till ändamålssynpunkter.6 Men det är säkert inte någon överdrift att säga att Vilhelm Lundstedt — en av de ivrigaste påskyndarna till den nu inrättade professuren — genom att i sin lärargärning och sitt skriftställarskap så starkt framhålla samhällsnyttan såsom en allmän princip för lagstiftning och rättstolkning7 på ett helt annat sätt än tidigare gjort jurisprudensen — som Lundstedt kollektivt benämnde sina meningsmotståndare — medveten om frågeställningar av detta slag.
Vid ett närmare studium av Lundstedts skrifter verkar han dock inte alltid så radikal. Jag vill som exempel återge följande, hämtat ur hans »Obligationsbegreppet»:
»Lagstiftning och rättstolkning kunna icke med samhällsnyttig effekt ske på ett sådant sätt, att den allmänna känslan av rättslig trygghet inom landet trädes för nära och vördnaden för lagen minskas. Det är av största vikt, att redan allmänt utbildad rättsövertygelse i viss grad respekteras. Och man måste noga tillse, att nya lagar eller ny rättstolkning icke råka i sådan konflikt med vad som förut uppehållits inom landet, att ändringen i den allmänna opinionens ögon antager karaktär av godtycklighet eller av något orättvist till fördel för vissa, till nackdel för andra. För att uttrycka det i en paradox skulle kunna sägas, att nu angivna modifikation i tillämpningen av samhällsnyttans princip själv i sin tur just innefattar nödigt hänsynstagande till samhällsnyttiga intressen.»
Att samhällsnyttan — i synnerhet om man ger detta begrepp en så alltomfattande innebörd som Lundstedt — måste vara vägledande för lagstiftningen förefaller mig vara en truism. Lagstiftningen framstår ju alltmer — inte som i äldre tider som en väpnad fredsordning för medborgarnas samlevnad — utan som det främsta instrumentet för att omdana samhället i den av regeringsmakten önskade riktningen.
Att även rättstillämpningen skall dikteras av hänsyn till samhällsnyttan, lagens ändamål eller lagstiftarens syfte är däremot inte någon självklarhet, såvida man inte låter samhällsnyttan även innefatta —med Lundstedts ord — det att känslan av rättslig trygghet inom landet inte får trädas för när och att rättstolkningen icke får karaktären
av godtycklighet eller något orättvist. Men med sådana reservationer verkar grundsatsen om samhällsnyttan blott till upplösning av den tidigare lärobyggnaden utan att något annat just sättes i stället.
Med sin uppseendeväckande förkunnelse hade Lundstedt bjudit jurisprudensen att smaka på kunskapens äpple. I samhällsnyttans och värdenihilismens spår följde den teleologiska metoden i skilda varianter. Vad som då var ägnat att avslöja överdrifterna i tidigare gängse tänkesätt, såsom i det naturrättsliga och i begreppsjurisprudensens, eller framstod som ett hjälpmedel bland andra vid lösningen av särskilt intrikata tolkningsspörsmål, blir nu lätt det första handgrepp juristen tar på en uppkommande rättsfråga. Tendensen är lättast att iakttaga vid undervisningen bland studenterna, när dessa skall lösa en förelagd uppgift. Det finns då en benägenhet att låta lagens ord träda i bakgrunden för överväganden grundade på uttalanden i förarbetena eller hänsyn till en lagregels syfte, som då bestämmes under framhållande av det ena eller andra intresset. Samhällsnyttan identifieras inte sällan med förvaltningens, skatteindrivningens eller straffsanktioneringssystemets effektivitet.
Och ställd inför rent civilrättsliga spörsmål är det en påfallande förkärlek bland studenterna att hänvisa till god sed, jämkning av avtal och andra generalklausuler av typ 8 § skuldebrevslagen hellre än att ge sig i kast med en analys av föreliggande avtal eller eljest närmast tillämpligt lagrum.
Det vore nu orättvist att särskilt utpeka de juris studerande för ett sådant tillvägagångssätt — äver hos myndigheter och domstolar kan man finna exempel på hur lagens ord nedvärderas till förmån för vad man menar vara lagstiftarens syfte eller helt enkelt någon oklart upplevd föreställning om samhällsnyttan eller vad som är »praktiskt».
Lagtolkningen och rättstillämpningen som — såsom det för straffrättens del blivit uttryckt — normalt bör vara ett relativt enkelt och prosaiskt hantverk, har gjorts till ett svindlande intellektuellt äventyr8 under det konsten att läsa innantill allt mer börjat missaktas.
Till denna utveckling har tvivelsutan bidragit ökade insikter i semantik. Från denna hämtade föreställningar att ord är vaga har givits en överdriven räckvidd och attityden har funnit sitt så populära uttryck i Humpty-Dumptys dialog med Alice, när Alice förvånad frågar om ett ord kan fås att betyda vad som helst och Humpty-Dumpty svarar: The question is which is to be master — that's all. Inställningen i frågan har även kunnat söka sin legitimering i den uppfattning om gällande rätt, som fått sitt mest kända uttryck i Chief Justice Holmes' förklaring av rättens natur: »Prophecies of what the
courts will do in fact.» Utvecklingen i sådan riktning har också underlättats av och resultatet befästs genom den i vårt land förekommande men annorstädes inte så vanliga integrationen av karriären fördomare och lagstiftare. Att på detta sätt reducera frågan om gällande rätt till en prognos om domstolarnas handlande, förefaller mig emellertid inte ens särskilt realistiskt. Rättsordningen påverkar uppenbarligen människors handlande alldeles oavsett sanktionstvånget, och det är endast i begränsad omfattning som detta tillgripes och behöver tillgripas.8a
Jag skulle vilja säga att pendeln nu slagit för långt åt ena hållet och att en reaktion är påkallad. Låt oss lämna lagstiftningen åt lagstiftaren medan domstolarna får nöja sig med att följa och tillämpa lagen. Lagens ord syns mig därvid böra ges en mera framskjuten plats än nu och läskonsten åter komma till heders. När allt kommer omkring kan man inte — inte ens Humpty-Dumpty — ostraffat låta ord betyda vad som helst. Humpty-Dumptys anhängare kanske har glömt bort att det var Alice som fick rätt i sagan — och Humpty-Dumptysfall blev stort: inte ens alla kungens hästar och alla kungens män kunde dra Humpty-Dumpty upp igen.
Kanske blir det, när den teleologiska metoden reducerats till sina proportioner, anledning att åter ta vara på något av det som ryms i det naturrättsliga betraktelsesättet — vilket i vårt land så länge varit förkättrat men som i de under senaste världskriget härtagna europeiska länderna upplevt en renässans. Och begreppsjurisprudensen, som likaså länge i vårt land endast omnämnts i pejorativ bemärkelse, innesluter också vissa värden, som vi kanske nu borde vara mogna att åter erkänna: en rättsordning bör lämpligen uppvisa viss konsekvens och inre sammanhang, nya regler och lösningar bör lämpligen ses i sin relation till regelsystemet i övrigt och harmoniera med detta. Den historiska utvecklingen är också något att beakta. Erkänner man kontinuiteten i rättsordningen såsom ett egenvärde, blir det förgångna en viktig källa till kunskap om nuet.
En metod med sådana inslag — den må gärna kallas eklektisk — är inte lika förstående för lagstiftarens problem som den teleologiska eller pragmatiska. Att en viss lösning i rättstillämpningen möjligen kan föranleda ny lagstiftning för att korrigera det resultat vartill domstolen kommit, synes mig inte vara något avgörande argument, om ens något argument alls, mot lösningens riktighet.
Domstolarna bör vara beredda att icke blott — såsom förr var de-
ras huvudsakliga uppgift — skipa rättvisa mellan de enskilda medborgarna, utan även — när numera lagstiftningen blivit det viktigaste instrumentet för samhällets omdaning — rättvisa mellan den enskilde och den statsmakt som alltmer reglerar och länkar hans handlande. Den enskildes anspråk på skydd gentemot det allmänna— och det bör vara domstolarnas uppgift att tillgodose detta — ligger i att myndigheterna, icke minst domstolarna själva, följer de regler som uppställts, till dess dessa regler i vederbörlig ordning ändrats och anpassats till de behov som vid lagstiftningens tillkomst av misstag förbisetts eller därefter anmält sig.
Till den allmänna rättsläran hör vidare läran om rättskällorna, lagstiftning, rättspraxis, sedvänja, deras funktion och användning.
Jag tänker här inte så mycket på de närmast rättsfilosofiska frågorna om rättskällornas giltighet och natur utan även här på det mera prosaiska spörsmålet, hur en jurist skall lära sig att hantera det juridiska materialet och utnyttja lagtext, förarbeten, rättsfall och doktrin eller vad man skulle kunna kalla rättsfinnandets och rättsanvändningens metodik.
Vad gäller förarbetenas betydelse så har dessa ju i samband med den diskussion, som förts angående den teleologiska metoden, blivit föremål för mycken uppmärksamhet.
Även om man må ställa sig kritisk till vissa former av teleologiskmetod, innebär detta inte att vad som förekommit under förarbetenatill en lagstiftning inte skulle utnyttjas vid dess tolkning.
Men den hittillsvarande diskussionen syns mig ha rört sig mest på ett tämligen allmänt plan. Jag tror att det nu kan vara dags att försöka ge den en mera konkret inriktning, att utarbeta en typlära för motivuttalandenas relevans vid lagtolkningen. Det mest betydelsefulla kriteriet synes mig då böra vara den relation ett motivuttalande har till den sedermera utfärdade lagtexten.9 Några författare har påpekat att uttalanden fällda i samband med tillkomsten av en lag men egentligen avseende en annan lags tillämpning av den anledningen inte kan beaktas så som kanske varit avsett med uttalandet.10 Jag tror att diskussionen bör gå vidare på denna väg och urskilja andra typer av uttalanden om vilka vissa generella omdömen är möjliga.
En av de viktigaste distinktionerna synes mig därvid vara huruvida ett visst yttrande fällts de lege lata eller de lege ferenda, d. v. s. hu-
ruvida det avser att utgöra en tolkning av den sedermera antagna lagtexten eller ett skäl för att ändra en föreslagen lagtext, vilken det oaktat antages i oförändrat skick. Men har en viss motivering anförts för införande av en ny regel, finns det väl också anledning att låta denna motivering inverka på tolkningen av regeln. En förklaring i motiven av vad som menats med ett visst uttryck i lagen bör väl också kunna accepteras såsom vägledande inom ramen för ordets naturliga betydelse. Men är det fråga om uttryck av så obestämt innehåll som uppsåt, fara eller förfång finns väl anledning att granska direktiven i förarbetena mera kritiskt.11
I andra fall åter kan uttalanden i förarbeten icke gälla för mer än vilka uttalanden som helst i doktrinen. Så bör vara fallet då skilda uttalanden egentligen icke alls hänför sig till någon föreslagen ny regel utan till frågor av mera allmän innebörd, som faller utanför de föreslagna reglernas egentliga tillämpningsområde, såsom fortbeståndet eller innebörden av vissa allmänna rättsprinciper på det område lagstiftningen ifråga rör sig.12
Detsamma får väl anses beträffande vad som anföres såsom motiv för att icke införa en viss regel; måhända misstar sig därvid sagesmannen om innehållet i gällande rätt och hans uttalanden blir inte riktigare därför att de läggs till grund för ett beslut om att underlåta viss lagstiftning eller att icke införa en viss regel.13
En annan åsikt som också kommit fram i litteraturen,14 nämligen att senare uttalanden under lagens tillblivelse, som går emot tidigare uttalanden, skulle tillmätas större vikt än dessa, förefaller mig alltför schematisk eller åtminstone i behov av nyanseringar. Kan det hela reduceras till ett spörsmål, där två skilda instanser i lagstiftningsarbetet har olika uppfattning om tolkningen av en och samma lagtext, förefaller det mig vara större anledning att se till själva lagtextens lydelse och de skäl en var anför till stöd för sin ståndpunkt än den tidsföljd i vilken uttalandena fällts.
Till läran om rättskällorna hör vidare prejudikatläran liksom läran om rättsfallstolkning. Vissa kunskaper om prejudikatens betydelse för regelbildningen och rättsutvecklingen är nödvändiga för en jurist och redan för en juris studerande. Eftersom vi förefaller vara på väg moten större prejudikatbundenhet eller åtminstone prejudikatmedvetenhet, är det viktigt att söka fastställa den närmare innebörden härav.
Rättsfallstolkning åter är en färdighet, som en jurist förvärvar ofta först efter flera års yrkesverksamhet, utan att han kanske närmare kan göra klart för sig hur han bär sig åt. Det får bli undervisningens uppgift att om möjligt förkorta denna tid så att studenterna redan på ett tidigt stadium invigs däri. Härför behövs en terminologi, som möjliggör att på ett meningsfullt sätt utbyta åsikter i dessa frågor. Iden skrift om rättsfallstolkning,15 som numera också användes som lärobok i Stockholm och Uppsala, har jag sökt utarbeta en sådan terminologi. Den ansluter sig i vissa stycken till den som användes inom lagtolkningsläran och förefaller redan ha fått en fast förankring i de unga juristernas föreställningsvärld.
Till den allmänna rättsläran och undervisningen däri hör vidare studiet av de regler, som anger det inbördes företrädet mellan regler av till synes motstridigt innehåll. Det är inte blott i vad mån nyare lag kan antagas upphäva eller ersätta eller påverka tolkningen av äldre lag utan även i vad mån regler av högre dignitet tar över regler av lägre, såsom lagar över kungl. förordningar och grundlagar överlagar, ja över huvud skyddet för de grundläggande s. k. fri- och rättigheterna. Först på senare tid har hos oss diskussionen i ämnet tagit fart.16 Kanske har den europeiska konventionen till skydd för de mänskliga rättigheterna här verkat som en katalysator.
Men ej sällan hör man i denna diskussion att ett särskilt och effektivt grundlagsskydd för individens fri- och rättigheter icke vore något för oss, och att allt här hemma är ganska väl beställt, våra domstolars integritet kan inte sättas ifråga och våra myndigheter fungerar i mycket domstolsmässigt. Man har också pekat på faran av politisering av domstolarna om de betroddes med en mera långtgående lagprövningsrätt. Inte sällan framhålles som ett avskräckande exempel att Roosevelt på sin tid inte kunde genomföra sin new deal förrän han vunnit majoritet även i Supreme Court.
Visst är det främmande för oss att erfara att den amerikanska Supreme Court — med avvikelse från ett tidigare prejudikat — för icke så länge sedan förklarat att en tilltalad enligt den amerikanska konstitutionen numera finge anses ha anspråk på att erhålla tillgång till offentlig försvarare i alla allvarligare brottmålssaker; tidigare ansågs detta begränsat till mål där den tilltalades liv stod på spel. För oss vore det naturliga att lagstifta om en sådan fråga. Visst är det också främmande för oss att erfara att den amerikanska Supreme
Court fattar sitt beslut medveten om att detta kan leda till resning i ett antal redan avdömda saker — men kan man därför säga att utvecklingen är avskräckande? Vittnar den inte snarare om en rättskultur på hög nivå, en vilja att underställa eljest skönsmässiga avgöranden en av regler eller åtminstone vissa standarder bunden prövning? Därmed är inte sagt att det amerikanska systemet är det vi bör taga efter. Supreme Courts ställning och verksamhet kan bara förstås om den sätts i relation till den federala statsbildning — med legislativt delvis autonoma delstater — inom vilken domstolen verkar.
Och går vi till Europa och ser till de senaste årtiondenas utveckling, särskilt i de en gång härtagna länderna och inte minst i Tyskland självt, finner vi en benägenhet att låta den offentliga maktutövningen, såväl förordningsmakten som den exekutiva makten, prövas ur synpunkten av lagbundna regler, låt vara att dessa för lagstiftningens del måste bli mycket allmänt hållna rättighetsförklaringar.
Över huvud taget kan man i såväl nationella som internationella förhållanden finna en för oss förvånansvärd beredvillighet att underställa även sådant en rättslig prövning som länge ansågs förbehållet den nationella suveräniteten eller helt falla utanför de juridiska kategorierna. Men nu kan vi ute i Europa finna den europeiska gemenskapens domstol betrodd med att enligt kol- och stålunionens stadga pröva om enskilda investeringar i kol- och stålindustrin får företagas eller inte, eller om den italienska regleringen av importen av fläsk är förenlig med Romfördragets regler.
Allt detta utländska kan ju sägas icke angå oss. Men undervisningen får inte nöja sig med att leda studenterna vägen fram dit den svenska jurisprudensens tanke nått — man måste försöka visa dem att det finns en värld även utanför Verona. Jämförelsen med utländsk rätt är ett utomordentligt hjälpmedel att inskärpa det relativa i de lösningar det egna rättssystemet frambragt.
De anförda exemplen får inte föranleda slutsatsen att ett jämförande rättsstudium främst skulle avse konstitutionella frågor, där skiljaktigheterna mellan de olika rättsordningarna kanske är som störst. Givande ur den synpunkten att de framhäver det relativa värdet av de egna juridiska lösningarna är väl framför allt jämförelser inriktade på de mera centrala civilrättsliga reglerna. Men komparationen bör också, och inte minst, avse förhållanden inom den egna rättsordningen, så att blicken skärpes för vad som är gemensamt och vad som skiljer dess olika delar åt och kanske särskilt för förekomsten av begrepp och termer av samma benämning men med skiftande innehåll.
Om jag hittills främst uppehållit mig vid uppgifter för undervisningen i den allmänna rättsläran, är den andra delen av dess Janus-
ansikte riktat mot forskningen. Här bör också erinras om det nya inslaget i juris kandidatexamen, de tillämpade studierna, som tillåter den juris studerande att under ett halvårs tid under ämneslärarens ledning ägna sig åt en samlad större arbetsuppgift. Denna resulterar vanligen i en omfattande uppsats, icke sällan av betydande värde som informationskälla och ibland t. o. m. ett självständigt och beaktansvärt bidrag till forskningen i ämnet. Förutom en vidare bearbetning av sådana frågor, som omedelbart sammanhänger med det jag tidigare berört av ämnet, synes mig forskningen inom den allmänna rättsläran närmast ha att inrikta sig på frågor av mera principiell innebörd eller frågor som på annat sätt spränger den gängse systematiken och kräver en omgruppering inom denna.
Av det bör man dock inte föranledas tro att rättsläran skulle sakna uppgifter, som har en omedelbar och praktisk betydelse för rättslivet, och jag vill i fortsättningen helt kortfattat nämna några, valda just ur den synpunkten.
Sedan länge har det juridiska tänkandet rört sig i kategorier såsom rättsregel — rättsfaktum — rättsföljd. De fakta, som skall bli föremål för bedömning, såsom avtal och andra rättshandlingar och viljeförklaringar, frambringas av de enskilda individerna, men den regel enligt vilken bedömningen skall ske, uppkommer vanligen genom en lagstiftningsakt. I enlighet härmed har också särskilda läror utvecklats för lagtolkningen medan tolkningen av avtal och andra rättshandlingar ansetts följa andra regler.
Det ges emellertid även ett tredje, en företeelse som inte utan vidare låter sig infoga i den gängse systematiken, och vars betydelse alltmera tilltager. Jag avser vad som med en inte helt lyckad benämning brukar kallas standardavtal, eller rättare allmänna affärsvillkor eller leveransvillkor. Det är i dessa fall fråga om allmänna regler och icke en konkret reglering av ett visst avtal, men inte regler givna av den lagstiftande makten utan sådana som hämtar sin giltighet i en privat akt. Man skulle här kunna tala om en privat normgivning eller lagstiftning.
En av huvudfrågorna i samband med sådana allmänna affärsvillkor eller leveransbestämmelser gäller förutsättningarna för deras tilllämplighet eller gällande kraft. Skall deras tillämplighet vara beroende av att de såsom andra avtalsvillkor i varje särskilt fall blivit föremål för överenskommelse mellan parterna? Eller kan man möjligen gå till den andra ytterligheten och betrakta dem som uttryck för handelsbruk eller sedvänja, som skall tillämpas mellan parterna oavsett avtal därom. Eller är mellanlösningar tänkbara, där det räcker med att motparten till den part som utfärdat villkoren känt till dessa men underlåtit att reservera sig däremot.
Angående denna fråga, nämligen i vad mån parts tystnad skall uppfattas som eller ges verkan av samtycke till allmänna leveransbestämmelsers tillämplighet är några rättsfall kända i svensk rättspraxis,17 men någon fast rättsuppfattning kan inte sägas ännu ha utbildat sig.
I tysk rätt har man sedan länge varit beredd att tillmäta den ena partens tystnad en positiv verkan som sannolikt går avsevärt längre än vad man hitintills varit benägen i svensk rätt. I den italienska civillagen från år 1942 finner man en lösning i motsatt riktning eller rättare en kombination av lösningar av rätt radikalt slag. Å ena sidan blir allmänna affärsvillkor som utfärdats av en part bindande för motparten blott denne känt till dem vid avtalets ingående eller med vanlig uppmärksamhet kunnat göra så, å andra sidan blir vissa sådana av de allmänna villkoren vilka begränsar parts ansvar, medger honom hävningsrätt eller uppställer frister m. m. icke bindande med mindre de särskilt och skriftligen godkänts.
En annan huvudfråga rör tolkningen av allmänna affärsvillkor. Är en individuell tolkning med hänsynstagande till de båda parternas särskilda förutsättningar möjlig eller skall tolkningen ske såsom vid tolkning av lag eller skall speciella tolkningsmetoder utarbetas som beaktar de allmänna affärsvillkorens särskilda natur? Kan man därvid göra skillnad mellan affärsvillkor som, ehuru de icke utgör kollektivavtal i egentlig bemärkelse, dock tillkommit i liknande ordning genom förhandlingar mellan berörda intresseorganisationer? Kan man såsom vid lagtolkning beakta textens förarbeten? Kan man såsom vid lagtolkning driva en subjektiv lagtolkningsstil och fråga efter meningen hos den som formulerade texten, eller skall en mera strikt tolkning begränsad till texten i villkoren praktiseras? Och i den mån man finner en mera subjektiv tolkningsstil försvarad, är det meningen hos medlemmarna i de respektive förhandlingsdelegationer, som en gång utarbetade villkoren, som är relevant eller är det meningen hos de individuella avtalsparter, som senare använder sig av villkoren?
Över huvud företer hänvisningen till fristående regelkomplex såsom allmänna affärsvillkor åtskilliga likheter med den hänvisning, som parterna stundom företar till utländsk rätt och som även involverar några av rättskällelärans grundproblem. En svårighet uppkommer dock vid tillämpningen av allmänna affärsvillkor vilken vanligen inte uppträder vid hänvisning till främmande rätt. I det senare fallet anses nämligen hänvisningen till ett främmande rättssystem som regel utesluta tillämpningen av regler ur varje annat rättssystem. Så är inte alltid fallet med en hänvisning till allmänna leveransbestämmelser
eller affärsvillkor. När dessa i vissa hänseenden förbigår, i andra kanske upprepar, ehuru icke så detaljerat, bestämmelser i allmän lag, inställer sig frågan huruvida de allmänna affärsvillkoren skall vara sig själva nog eller om de skall suppleras av den allmänna lagens bestämmelser och hur man i så fall skall inkorporera det ena regelkomplexet i det andra.18
Sannolikt måste för sådana allmänna affärsvillkor eller leveransbestämmelser en särskild giltighets- och tolkningslära utvecklas med inslag från såväl lagtolkningen som avtalstolkningen. Här kan jämförelser med utländsk rätt, såsom exemplen kanske redan visat, bidraga med uppslag liksom inskärpa hur varje lösning på problemet endast har ett relativt värde.
Såsom ett annat undersökningsobjekt, som kan komma att beröra den allmänna rättslärans område och ändock vara av en rätt omedelbar praktisk betydelse, skulle jag vilja nämna följande:
Utmärkande för den juridiska metoden synes vara att man arbetar inom ramen för ett relativt litet antal juridiska kategorier och att argumenteringen lätt tenderar att ytterst hänvisa till dessa. Som sådana kategorier kan nämnas vållande, samtycke, garanti och — den kanske mest frekventa av alla — avtal. Ofta fingeras förekomsten av ett avtal av visst innehåll för att på så sätt legitimera en viss däremot svarande reglering av ett rättsförhållande. Den som stiger på en buss anses ha slutit ett avtal med bussbolaget även om inte ett ord växlats, för att ta ett exempel. I svensk rätt är vi rätt frikostiga med dessa fiktioner, i engelsk rätt är man mindre; i stället underförstår man där gärna varjehanda villkor (implied conditions) i ett ingånget avtal.
En analys av det gängse avtalsbegreppet och en konfrontation av detta med vissa företeelser i det moderna affärslivet synes kunna få även en mera omedelbar praktisk betydelse. Jag tänker därvid inte så mycket på bussresor som på andra mera sofistikerade företeelser, exempelvis interna koncernavtal, d. v. s. avtal mellan bolag inom en och samma koncern, där samma personer bestämmer såväl den ena partens som hans motparts uppträdande. Sådana avtal har ibland snarare karaktären av instruktioner för vederbörande tjänstemän och icke sällan kan man ifrågasäta huruvida icke deras löptid — ehuru ingenting därom sagts — skall vara begränsad till den tid intressegemenskapen mellan de båda företagen består. Är en bundenhet, som en part så lätt kan frigöra sig från, tillräcklig för att konstituera ett »avtal»? Går man åter åt den motsatta ytterligheten och anser två
samstämmande viljeförklaringar nog för uppkomsten av ett avtal skulle antagligen på ett helt oöverskådligt sätt en mängd företeelser komma att föras in under avtalsbegreppet utan att rätteligen höra hemma där. Som en annan sådan företeelse, som synes trotsa den gängse avtalssystematiken, kan nämnas s. k. letter of consent, deklarationer som klädes i avtalets form men icke alltid avser att binda såsom ett regelrätt avtal, och i vart fall sällan är av beskaffenhet att kunna läggas till grund för en talan mot tredskande part.
Och vänder man härefter uppmärksamheten åt det internationella lagstiftningsarbetet skall man finna att detta också är i färd med att spränga ramarna för sin tidigare verksamhet.
I den konvention om uniform lag för internationella köp, som utarbetades vid en diplomatisk konferens i Haag 1964, finner man (i art. 2 och 17) ett intressant — närmast naturrättsligt färgat experiment — att lyfta upp samtliga köprättsliga frågor — även de som inte erhållit någon lösning i lagtexten — ovanför de nationella rättssystemen genom att föreskriva att sådana frågor skall lösas icke med tillämpning av någon nationell rättsordning utan med ledning av de allmänna principer som ligger till grund för den uniforma köplagen. Att pröva den närmare innebörden av en sådan metod och dess användbarhet i detta och andra liknande sammanhang kan också vara en uppgift som berör den allmänna rättslärans område i det att en mer eller mindre ny metod måste utvecklas och prövas; de materiella lösningarna på alla uppkommande frågor i sådant sammanhang kan dock naturligen icke rymmas inom ramen för den allmänna rättsläran.
Och som ett sista exempel vill jag peka på det omdaningsarbete, som nu pågår i Europa med utgångspunkt från Romfördraget, enligt vilket gemenskapens myndigheter kan fatta beslut, som avses bli omedelbart bindande för både medlemsstaterna och deras medborgare och som under den något oklara rubriken »supranationalism» så småningom torde framtvinga en revision av vår uppfattning om förhållandet mellan folkrätt, offentlig rätt och privaträtt liksom om normadressaterna inom dessa regelkomplex, något som i sin tur inte kan undgå att få även praktiska konsekvenser.
Och till avslutning och sammanfattning av denna framställning av den allmänna rättsläran och dess uppgifter kan sägas att denna, samtidigt som den omfattar några av juridikens grundläggande och äldsta frågeställningar, har möjligheten att inom sin ram utveckla även de nyaste av dem.