Rådighetsinskränkande klausuler i tomträttskontrakt
Av stadsjuristen E. G. WESTMAN
Den för Sverige säregna form för markinnehav som utgörs av tomträtt har under senare år tilldragit sig internationell uppmärksamhet. Studiedelegationer från bl. a. U.S.A., Frankrike och Västtyskland har ägnat uppmärksamhet åt innebörden av detta institut. Intresset har härvid icke främst knutits till den sociala art av tomträttsupplåtelse, som framför allt förekommer i storstädernas förorter och som avser villafastigheter och bostadshus för flera familjer. Vad man velat få inblick i är användningen av tomträttsinstitutet i cityområden i samband med zonexpropriation för storsanering. I första hand har härvid de tomträtter som Stockholms stad upplåtit i samband med regleringen av Nedre Norrmalm kommit i synfältet. Frågan om den form som bör ges åt markinnehavet i sådant nybebyggt storstadscentrum är icke ett isolerat juridiskt problem utan den måste, liksom de övriga rättsliga spörsmål, vilka framträder vid en stadsombyggnad av detta jättelika format, ses i sammanhang med eller mot bakgrunden av de tekniska och ekonomiska förutsättningar som här är för handen.
För att klarlägga den ekonomiska betydelsen av de juridiska frågeställningar med avseende å tomträtten som å Nedre Norrmalm blivit aktuella, synes nödvändigt anföra några statistiska data. Vid årsskiftet 1963—64 antogs inom Stockholms stad existera cirka 47 600 fastigheter, varav cirka 18 900 tomträttsfastigheter. Av denna senare fastighetstyp fanns i innerområdena fastigheter för kontor, affärs- och annat kommersiellt bruk — d. v. s. cityfastigheter, till största delen belägna å Nedre Norrmalm — till ett antal av endast cirka 150, medan den återstående överväldigande resten av tomträttsfastigheter huvudsakligen utgjordes av bostadsfastigheter i förorterna (18 500). Men värdemässigt står de båda här nämnda typerna av tomträttsfastigheter betydligt närmare varandra. Markvärdet av de 150 cityfastigheterna beräknades till 99 miljoner kronor och av bostadsfastigheterna till 606 miljoner. Två år senare — vid 1965 års utgång — uppskattades markvärdet av cityfastigheterna upplåtna med tomträtt till dubbla beloppet eller till cirka 200 miljoner kronor. Denna utveckling sammanhänger med den snabba nybildning av tomträttsfastigheter för kommersiellt bruk som sker i samband med regleringsarbetet. Man räknar med att inom en relativt nära framtid dessa fastigheters markvärde kommer att överstiga bostadsfastigheternas.
Så länge tomträtten i borgmästare Lindhagens anda användes endast för idylliska villafastigheter eller icke fullt så idylliska barnrikehus förelåg icke några större problem vid tillämpningen av den tomträttslagstiftning som år
1907 antogs och år 1953 reviderades. Men redan före sistnämnda tidpunkt hade aktualiserats en del frågor, föranledda av den moderna stadsbyggnadstekniken och rörande möjligheten att genom tomträttskontrakt ordna de rättsliga frågor, vartill sådana för fastigheter gemensamma anläggningar som värmecentraler samt garage- och parkeringsutrymmen gav upphov.
Dylika problem återkom i förstorat och mer komplicerat format vid återuppbyggnaden av en citybebyggelse, som krävde gemensamma anläggningar ej blott för värmeförsörjning och parkering utan också för genomfarter, invallningar mot grundvattenstillflöde, ventilation m. m. Här anmälde sig emellertid ytterligare en del svåra rättsfrågor sammanhängande med att icke blott för de enskilda markägarna gemensamma anläggningar måste skapas utan också därför att den dittillsvarande klara gränsen mellan mark och utrymmen för allmänt bruk å ena sidan samt mark för enskild bebyggelse (kvartersmark) å andra sidan icke längre kunde strikt upprätthållas. Markenheter som i ett plan skulle användas för enskild bebyggelse skulle i ett annat plan användas för allmänt ändamål, t. ex. tunnelbana, och i ett tredje återigen för enskild verksamhet. Och områden som i sitt övre plan skulle användas för allmän trafik skulle på motsvarande sätt skiktas med olika användningssätt i olika plan. Med bibehållet äganderättssystem till kvartersmarken hade dessa problem svårligen kunnat lösas. Tomträttsinstitutet syntes däremot erbjuda möjlighet att tillskapa ordnade rättsförhållanden ej blott för fastigheterna sinsemellan utan också mellan enskilda fastigheter och kommunen såsom företrädare för trafikintresset och andra allmänintressen.
Karaktäristiskt för den nya citybebyggelsen är att det enskilda byggnadskomplexets ägare ofta måste finna sig icke endast i ett intrång från det allmännas eller från grannfastigheternas sida utan också i att utföra vissa prestationer. Då fråga är t. ex. om en gemensam värmecentral bör sålunda ägaren till den fastighet inom vilken centralen avses bli belägen icke blott kunna förpliktas upplåta utrymme för centralen och tillåta att ledningar till grannfastigheterna framdragas inom hans område. Han måste också kunna förbindas att till de övrigas gagn utföra centralen och bringa den i funktion, d. v. s. i exemplet elda pannan leverera värme. Och denna skyldighet till verksamhet måste rimligtvis givas sakrättslig natur. De värmemottagande fastigheterna bör icke utsättas för risken av att en ny ägare av den värmeproducerande fastigheten utan rättslig påföljd kan förklara sig ovillig fullgöra skyldigheterna. Det klassiska servitutet erbjuder ju här ingen lösning. Väl kan genom servitut fastigheten B berättigas taga vatten ur grannfastigheten A:s brunn och B har även rätt fordra att A underhåller brunnen. Men A kan icke genom servitut förpliktas bära in vattnet till B.
Tomträttskontrakt innehållande ett flertal förpliktelser för tomträttshavaren till positiv verksamhet i förhållande till såväl enskilda fastighetsinnehavare som kommunen har i stor utsträckning slutits i vad angår ny citybebyggelse inom Stockholm icke blott å Nedre Norrmalm utan också i de nya förorterna (Vällingby, Farsta m. fl.).
Det lagrum varpå dylika kontraktsklausuler grundas utgöres av 4 kap. 4 § nyttjanderättslagen, vari det heter bl. a. att »i upplåtelsehandling skall angivas det ändamål för vilket upplåtelsen äger rum» samt att handlingen tilllika skall »innehålla de närmare föreskrifter rörande fastighetens användning och bebyggelse samt de bestämmelser i övrigt som skola gälla i fråga om fastigheten».
I ett nyutkommet arbete »Studier över tomträttsinstitutet I» har justitierådet Peter Westerlind analyserat detta lagrum och dess praktiska tillämpning framför allt i Stockholms nybebyggda cityområden.
Den forskning som ligger bakom verket ifråga har imponerande proportioner. Även om författarens huvudintresse ägnas analysen av de av Stockholms stad tillämpade typerna av tomträttskontrakt, har ett flertal utblickar gjorts även till tomträttspraxis i andra städer. Ovan har antytts svårighetsgraden både tekniskt och juridiskt sett hos de problem som här aktualiseras. Då arbetet tillika innefattar ett plöjande av marker, som hittills av jurisprudensen lämnats intakta — någon inträngande juridiskt-vetenskaplig framställning av tomträttsinstitutet har veterligen aldrig tidigare gjorts — måste hans möda ägnas oförställd beundran.
Vid grupperingen av det material som är föremål för undersökning — enligt författarens terminologi »inskränkningsklausulerna» — har han valt att indela dessa med utgångspunkt från frågeställningen »vem gagnas av bestämmelsen». I tre avsnitt behandlas kontraktsföreskrifter till förmån församhället. I ett fjärde avsnitt upptages klausuler till förmån för tredje man, d. v. s. regelmäsigt annan tomträttshavare.
Författaren har i den första avdelningen av arbetet behandlat sådana kontraktspunkter som preciserar eller skärper gällande stadsplanebestämmelser om t. ex. byggnads yttre eller inre form. Han tillerkänner sådana klausuler i princip full rättsverkan men erinrar att preciseringen icke får gå så långt att den kränker tomträttshavarens i 6 § tomträttslagen inskrivna rätt att fritt överlåta tomträtten och upplåta nyttjanderätt däri. Ej heller får klausulerna ges sådant innehåll att tomträtten knytes till bestämd person, vilket enligt motiven till tomträttslagstiftningen är förbjudet (s. 320).
I detta sammanhang berör författaren de konfliktsituationer som kan uppstå om stadsplanebestämmelser innehåller en föreskrift om byggnads användning och utformning samt tomträttsklausuler en annan. Man hade väntat en närmare analys också av den intressanta frågan huruvida i samband med byggnadslov givna föreskrifter kan elimineras av tomträttskontraktets bestämmelser. I ett flertal rättsfall (t. ex. RÅ 1953 K 368, RÅ 1956 K 65, RÅ 1960 K 1433) har byggnadsnämnds beslut att ej ge byggnadslov för viss fasadbeklädnad upphävts av Kungl. Maj:t. Dessa och andra liknande rättsfrågor har behandlats av Bramstång (FT 1965 s. 107 ff). Bramstång har emellertid ej haft anledning belysa frågan om hur man skall lösa kontroversen mellan dylika på byggnadslagstiftningen fotade beslut, å ena, samt tomträttsklausuler, som reglerar byggnads utformning, å andra sidan. Av Westerlinds allmänna uttalanden skulle man möjligen kunna sluta att i sådana fall tomträttsklausulerna får vika för det offentligrättsliga beslutet. Westerlinds uttalande att »tomträttskontraktens föreskrifter i vad de rörade gebit som regleras eller kan regleras av den offentligrättsliga bebyggelseplaneringen måste anknyta till det offentligrättsliga underlaget och få sålunda icke remplacera detta» (s. 323) syftar måhända endast på väsentliga i stadsplan angivna ändamålsbestämmelser. Men föreskrifter som ges i samband med byggnadslov har också offentligrättslig karaktär och borde alltså också ges företräde framför en diametralt motsatt tomträttsklausul. Enligt min mening kan problemet lösas efter den huvudlinjen att tomträttsklausuler — och på grund därav givna beslut av samhället-markägaren — icke med rättslig verkan kan åsidosätta förbud som meddelats av planmyndig-
heter. I den mån dessa myndigheters beslut återigen innefattar att sökanden medgivits en rätt, kan tomträttsklausulen beskära eller helt eliminera denna rätt. Det torde vara uppenbart, att sistnämnda konfliktsituation blir vanligare då det gäller byggnadslov än då fråga är om stadsplanebestämmelser, som ofta endast innehåller ändamålsbestämmelser och limitering av byggnadens kvantitativa och kvalitativa utformning.
I det andra huvudavsnittet i Westerlinds bok behandlas tomträttsklausuler som gäller till förmån för samhället men ej kan anses dikterade av det allmänintresse som planmyndigheterna har att beakta.
Här är fråga bl. a. om sådana föreskrifter som avser skyldighet för tomträttshavaren att hålla del av tomträttsobjektet öppet för allmän trafik. l själva verket utgör dylika klausuler efter en år 1966 ikraftträdd lagändring i byggnadslagen (41 a §) en komplettering till de offentligrättsliga byggnadsbestämmelserna liksom de klausuler som under författarens föregående avsnitt behandlats. Numera kan nämligen även en fastighet under äganderätt medelst expropriation belastas med s. k. stadsplaneservitut för trafikanläggningar. Att man då i tomträttskontraktets form åstadkommer samma resultat synes ej ge anledning till att här tala om en speciell kategori av klausuler. Författaren har också i en not omnämnt det förslag till ändringar i byggnadslagen som numera genomförts.
Det sagda gäller även vissa ledningsklausuler. Ändringen år 1966 av byggnadslagen möjliggör instiftande av ledningsservitut även för »allmänna» ledningar. Författaren har i detta sammanhang använt en av honom självskapad terminologi. Han talar om »ordinära» ledningar var med avses ledningar för bl. a. el, gas samt vatten och avlopp (s. 337). »Icke ordinära ledningar» definieras ej närmare. Vidare inför författaren begreppet »publika»ledningar (varmed i första hand avses sådana ledningar, som i tekniska sammanhang brukar kallas distributionsledningar och i 41 a § byggnadslagen allmän ledning). Nu förekommer i tomträttskontrakt ofta förbehåll ej blott till förmån för samhället utan även för andra markinnehavare att inom tomträttsfastigheter framdraga och bibehålla ledningar. Sådana ledningar (som i dagligt tal och även i lagspråk, t. ex. i Va-lagen, kallas servisledningar) har författaren karakteriserat som »instrument för samhällets serviceverksamhet» och koncessioner i tomträttskontrakt beträffande denna typ av ledningar anges vara »i djupare mening att betrakta såsom stipulationer till förmån för samhället» (s. 344). Även dessa ledningar skulle alltså vara »publika».
Här måste jag anmäla avvikande mening. Servisledningar på tomtmark är regelmässigt icke samhällets egendom utan tillhör antingen markägaren eller den som på grund av servitut eller annan nyttjanderättsupplåtelse disponerar över markutrymmet och i denna egenskap äger ledningarna. Tomträttsklausuler, som förbehåller annan enskild markinnehavare rätt att framdraga ledningar i tomträttsfastigheten, är att betrakta såsom klausuler till förmån för tredje man, icke till förmån för kommunen. Att författaren vill göra gällande annan mening torde sammanhänga med hans misstro till tredje mans-klausuler, en misstro som nedan skall beröras.
I vissa tomträttskontrakt förekommer såväl föreskrifter om rätt för samhället att ha ledningar i tomträttsmarken som också bestämmelser om att tomträttshavaren är skyldig ej blott tillgodose sitt eget behov av den nyttighet som transporteras medelst ledningarna (el, vatten, värme o. s. v.) från
samhällets anläggningar (elverk, vattenverk, värmeverk m. m.), utan även vidarebefordra nyttigheten till andra. Författaren gör gällande att funktionen av t. ex. ett kommunalt värmeverk är att betrakta »såsom en form av samhällets offentligrättsliga serviceverksamhet» och att tomträttshavarens kontraktsenliga skyldighet att mottaga värme för eget behov eller för vidarebefordran till annan konsument är dikterat av »publika intressen» (s. 370). Författaren gör vidare gällande att markinnehavaren har en rätt de factoatt erhålla bl. a. elkraft från kommunen och att han likaledes de facto är underkastad anslutningstvång (s. 378). Att markinnehavaren i fråga om vatten och avlopp genom 1955 års Va-lag bundits till de kommunala anläggningarna anges bero på att ifråga om vatten och avlopp markinnehavaren har helt andra förutsättningar att oberoende av samhällets arrangemang förvärva nyttigheten (s. 379).
Dessa ledningsjuridiska uttalanden synes lindrigt sagt äventyrliga. Kommunala el-, gas- och värmeverk kan ej sägas bedriva offentligrättslig verksamhet i förhållande till avnämarna. Ingen skyldighet vidlåder ägare av tomt vare sig de facto eller de jure att ansluta sig till kommunalt värme eller elverk. Att markägaren har rätt till leverans sammanhänger med den kommunala likställighetsprincipen och ifråga om elkraft med leveranstvånget för innehavare av områdeskoncession enligt 2 § 4 mom. i lagen den 27 juni 1902, innefattande vissa bestämmelser om elektriska anläggningar. Anslutningstvång ifråga om vatten och avlopp kan i faktiskt hänseende åstadkommas endast enligt hälsovårdsstadgan men ej enligt Va-lagen. Det »ekonomiska» anslutningstvånget enligt Va-lagen beror inte på att det för en markinnehavare skulle vara så lätt att skaffa sig tillgång till vatten att samhället måste uppehålla sitt monopol med lagföreskrifter. Tvärtom är det så, att om fastighetsägaren har fullgoda förutsättningar att klara sig med egna anordningar, kan inte anslutning till »samhällets arrangemang» påfordras.1
Flera dylika egendomliga synpunkter på rättsförhållandet mellan samhälle och enskild ifråga om ledningar skulle kunna påvisas. Med de reflektioner författaren gjort vill han emellertid ha styrkt att tomträttsklausuler om servisledningar samt om skyldighet att begagna ledningar avser att främja ett »publikt intresse». Författaren har sammanfört dylika föreskrifter med andra bestämmelser i tomträttskontrakt som i »publikt intresse» säges innefatta skyldighet för tomträttshavaren att på egen bekostnad utföra anläggning inom fastigheten och driva denna (t. ex. hiss för befordran av truckar från ett källarplan till ett annat).
Vartill syftar då författaren med dessa ganska vågsamma uttalanden? Svaret ges i arbetets centrala del:
Författaren konstaterar att den grupp av klausuler vilka gagnar »det publika intresset» men icke kan sägas utgöra komplettering till inskränkande föreskrifter enligt byggnadslagstiftningen, ofta överskrider gränsen för sådan rådighetsinskränkning, som kan åstadkommas genom servituts- eller nyttjanderättsavtal, nämligen i den mån den belastade fastighetens ägareförpliktas till ett positivt handlande. Frågan är då om detta enligt gällande rätt kan anses tillåtligt. Svaret ges genom en analys av förarbetena till 4 § tomträttslagen och med utgångspunkt från lagrummets föreskrift att tomt-
rättskontrakt skall innehålla »närmare föreskrifter rörande fastighetens användning och bebyggelse».
Författaren erinrar i ett kursiverat citat att lagberedningen uttalat att här kan vara fråga »om positiva åtgärder, t. ex. skyldighet att på fastigheten utföra och underhålla vissa anläggningar eller uppföra vissa byggnader» (s.397). Vidare påpekar han att ett par andra fastighetsrättsliga statliga utredningar på grundval härav ansett att anspråk på positiva prestationer genom tomträttskontrakt kan vinna sakrättsligt skydd, trots att detta icke är möjligt i servitutets form (SOU 1963:23 s. 38 och SOU 1957:21 s. 112). Författaren kunde också ha nämnt Markvärdeutredningens betänkande av år 1957 (SOU 1957:43 s. 285), där samma mening kanske än fullständigare utvecklats, ävensom Markpolitiska utredningens betänkande (SOU 1964:42 s. 38).
Mot dessa uttalanden ställes ett av Malmö fastighetskontor avgivet utlåtande där den åsikten tillkännagivits att full samstämmighet råder mellan vad som kan införas i ett tomträttsavtal och i ett servitutsavtal och att alltså i båda kontraktstyperna klausuler om förpliktelse till positiv prestation måste anses ogiltiga (s. 399).
Författaren (s. 403) frågar sig om lagberedningens yttrande kanske gjorts mera vittgående än som åsyftats. Han avvisar dock denna tanke men framhåller att yttrandet, »som fällts mera i förbigående», icke oundgängligen framtvingar en sådan tydning att föreskrifter om positiva åtgärder utöver 2 § servitutslagen skulle ansetts tillåtna. Av central vikt är enligt författaren vad departementschefen anförde i anslutning till de betänkligheter mot 4 § tomträttslagen, varåt lagrådet gav uttryck. Departementschefen påpekade att en av de fördelar tomträttsinstitutet erbjöd vore »att det bereder samhället möjlighet att närmare än som kan ske genom byggnadslagstiftningen inverka på markens användning».
I detta yttrande anser sig författaren ha funnit lösningen på den uppställda frågan: Han finner »stöd för förnimmelsen av att departementschefen velat framhäva, att de mera extensiva koncessionerna (= bestämmelser om skyldighet för tomträttshavaren till positiva prestationer) skulle få föranledas enbart2 av samhällets omsorg om de oförmedlat publika intressena» (s. 404).
Författaren menar alltså, att om man utanför servitutets ram genom tomträttskontrakt förpliktar tomträttshavare gentemot annan tomträttshavare eller fastighetsägare och utan att fråga är om gagnandet av ett »publikt intresse», så skulle en dylik klausul icke vara sakrättsligt bindande. Och samma skulle vara fallet om förpliktelsen gäller till förmån för kommunen men förpliktelsen icke avser ett publikt utan samhällets privaträttsliga intresse.
Detta låter illa för den som trott att t. ex. bestämmelser om värmecentral i tomträttsfastighet för leverans av värme till allmän byggnad eller gata skulle vara approbabla. Författaren lugnar emellertid med ett exempel. Han godkänner ett kontrakt, vari tomträttshavaren förpliktat sig tåla att staden har ledningar framdragna för värmeleverans till en stadionanläggning och förbundit sig att låta staden »begagna» en värmecentral i tomträttsfastigheten (s. 419). Ty i servitutssammanhang har dylika klausuler gillats av domstolarna, trots att »begagnandet» av en värmecentral alltid
förutsätter att någon (rimligtvis fastighetsinnehavaren) eldar pannan och alltså utövar positiv verksamhet. Men en i samma kontrakt förekommande klausul om att tomträttshavaren skall tillhandahålla värme underkännes. Här kommer man utanför servitutets gränser och här är icke fråga om något publikt intresse menar författaren.
När författaren härefter övergår till kontraktsklausuler där tomträttshavaren förpliktas i förhållande till tredje man — alltså annan än kommunen— blir underkännandena mera kategoriska. Den bl. a. av Stockholms stadanvända klausulen för värmeproducerande tomträttsfastigheter, vari stadgas skyldighet för innehavaren att inrätta värmecentral och att från denna leverera värme, förklaras sakna effekt. Klausulerna i värmemottagande fastigheter är ogiltiga i den mån de innehåller skyldighet i fråga om mottagandet. Däremot kan enligt författaren godtagas klausul rörande sådan fastighet, innehållande att i fastigheten ej får finnas pannanläggning för eget behov (s. 427).
Här må referatet avbrytas för några reflektioner.
Till en början bör uppmärksammas den tolkning författaren givit tomträttslagens förarbeten. Jag bortser här från hans tankar angående lagberedningens klara uttalande vilket säges icke »framtvinga» en tolkning som är författaren misshaglig. Viktigare synes vara att författaren endast i transumerat skick återgivit vad lagrådet ansett innebörden vara av den nu ifrågavarande i 4 § tomträttslagen — i enlighet med lagberedningens förslag —inskrivna regeln.3 Detta yttrande skall här ordagrant återges. Lagrådet yttrade: »Tomträttshavaren kan enligt 4 § med sakrättslig verkan åtaga sig förpliktelser till passivitet beträffande fastighetens utnyttjande icke blott till förmån för viss eller vissa fastigheter som sådana utan även till förmån för viss person. Omvänt gäller att förpliktelser, som ålagts tomträttshavaren till förmån för en eller ett flertal fastigheter som sådana, kunna avse — till fastigheten hänförlig — positiv verksamhet.»4 (Kpr 177/1953 s. 33.) Lagrådethar ansett en regel med dylik vittgående innebörd kräva ett särskilt remedium till tomträttshavarens skydd och fördenskull velat införa en rätt för domstolarna att jämka tomträttskontrakt på denna punkt. Denna jämkningsrätt har departementschefen icke velat införa. Den motivering han åberopar (och som Westerlind citerar) för att underkänna lagrådets förslag har mindre relevans eftersom departementschefen i detta sammanhang icke kan antagas ha gjort till sin uppgift att, med ändring av vad lagberedning och lagråd uttalat, ge en uttömmande tolkning av innehållet i 4 § utan i realiteten endast velat förorda lagberedningens förslag i oförändrat skick.5 Kvar
står sålunda att såväl lagberedningen som lagrådet ansett den sedermera i oförändrad form antagna bestämmelsen klart medgiva att i tomträttskontrakt — utan inskränkning med hänsyn till »icke publika intressen» eller servitutsregler — kan intagas bestämmelser om skyldighet till prestation från tomträttshavarens sida. Det enda förbehåll som här gäller är — såsom lagrådet och departementschefen understrukit — att prestationen måste vara hänförlig till fastigheten.
Westerlinds antagande om det begränsade tillämpningsområdet för rådighetsinskränkande klausuler hänger på en skör tråd. I själva verket yttrar också författaren själv att det är osäkert, om det citerade uttalandet av departementschefen verkligen erbjuder ett fundament för den mening författaren gjort till sin (s. 404). Han försvarar sin teori med att det saknas förarbeten, som »röja full medvetenhet om betydelsen av en så uppseendeväckande förändring» som klausuler om skyldighet till positivt handlande innebär i förhållande till servituts- och nyttjanderättslagarna (s. 405). Ovan har visats att lagrådets egna uttalanden ger vid handen att lagstiftaren varit vid fullt medvetande då denna förändring infördes.
Härtill kommer en annan omständighet. Några år före 1953 års tomträttsreform förelåg en (av författaren omnämnd) av Svenska Stadsförbundet gjord tomträttsutredning med normalförslag till tomträttskontrakt innehållande bl. a. bestämmelser om värmecentraler. I dessa föreskrevs att värmecentral lämplig för värmeleverans skulle finnas i fastigheten. Normalkontraktet innehöll visserligen icke närmare bestämmelser om leveransen utan förutsatte att särskilt avtal skulle träffas härom mellan ägarna till den levererande och den mottagande fastigheten. Kunde inte dylikt avtal träffas skulle emellertid staden äga bestämma om parternas skyldigheter och rättigheter. Tomträttskontrakt överensstämmande med normalkontraktet underkännes i denna del av för fattaren i enlighet med hans huvudteori (s. 142 och 458). Förslaget till normalkontrakt var emellertid vid tillkomsten av tomträttslagen väl känt för lagberedningen (SOU 1952:28 s. 31) och — får det antagas — även av lagrådet. Om anledning förelegat att begränsa tomträttens rättsverkningar i enlighet med författarens mening borde rimligtvis något uttalande mot den rättsliga giltigheten av stadsförbundets normalkontrakt ha gjorts från något håll. Men så skedde icke.
Av vad ovan anförts framgår att enligt författaren klausuler i tomträttskontrakt om ledningsleveranser från kommunala verk utgör bestämmelsergivna i »publikt intresse» och alltså sakrättsligt verkande, medan klausuler om ledningsleveranser till kommunen som tillgodoser dess privaträttsliga intressen icke har denna effekt. Författaren menar att i tomträttskontrakt kan innehavaren förpliktas att låta annan tomträttshavare i fastigheten framdraga och bibehålla gasledningar m. n. (s. 347). Man kan också ålägga tomträttshavaren att anskaffa, äga och underhålla för vissa andra fastigheter (vars ägare är medlemmar av viss förening) erforderliga gemensamhetsanordningar för avlopp och för distribution av vatten, värme och varmvatten och genom en undercentral tillhandahålla sådana förnödenheter från kommunala verk (s. 367). Här skulle vara fråga om »publika intressen». Men
det är inte sakrättsligt bindande om tomträttshavaren förpliktas från egen panna leverera värme till en kommunal stadionanläggning (s. 419) eller för uppvärmning av gångbanor utomhus (s. 369). I detta fall skulle icke vara fråga om »publika intressen», ehuru de flesta torde vara benägna anse uppvärmningen av för allmänheten tillgängliga utrymmen vara av »publikt intresse». Men »publikt» är även i många fall intresset av att värmeleveranser från tomträttshavare till annan enskild markinnehavare kommer tillstånd. Fastighetsbildningssakkunniga har i sitt betänkande om gemensamhetsanläggningar (SOU 1963: 23 s. 150, av författaren omnämnt och rekommenderat å s. 508 ff) uttalat att »det från det allmännas synpunkt ofta (är) angeläget att en gemensamhetsanläggning kommer till stånd». Därför har enligt detta förslag byggnadsnämnd erhållit initiativrätt till sådana anläggningar, något som också författaren påpekar. Varför gagnas då icke det »publika intresset» därest frågor om gemensamhetsanläggningar i liknande fall regleras i tomträttskontrakt?
Tomträttsföreskrifter angående ledningar från kommunala verk menar Westerlind har uppställts för att garantera avsättningen av verkens produkter och tjänster. Sådana garantier skulle vara av »publikt intresse». Under stundom kan syftet vara det angivna (t. ex. ifråga om värmeverk) men regelmässigt är det tvärtom den mottagande markinnehavaren som är angelägen om anslutningen medan denna för verket och kommunen som verksägare kan vara skäligen likgiltig. Om överhuvudtaget ett »publikt intresse» föreligger i sammanhanget så är det intresset av att fastigheten på något sätt har tillgång till nyttigheten eller tjänsten — att behovet täckes för medelst egna resurser eller genom annan fastighetsägares eller kommunalt verks försorg.
Uppdelningen av inskränkningsklausulerna i en grupp som tillgodoser »publika intressen» och i en annan som ej gör det är både teoretiskt och praktiskt tvivelaktig. Härtill kommer, att den av Westerlind anförda grunden för kategoriindelningen av de rådighetsinskränkande klausulerna, nämligen det av honom åberopade departementschefsyttrandet, förefaller svag. I detta har ju endast uttalats att tomträtten är bra därför att den bereder samhället möjlighet att utöver byggnadslagstiftningen inverka på markanvändningen. För att passa till kategoriindelningen antager författaren att departementschefen skulle menat något annat och mer än han sagt. Departementschefen har visserligen bara talat om positiva prestationer från tomträttshavare såsom komplement till byggnadslagstiftningens för samhället gagneliga regler men han skulle avsett att godta bestämmelser om sådana prestationer därest de innefattar komplement till i annan lagstiftning hävdade samhällsintressen eller t. o. m. om de endast i största allmänhet tillgodoser dessa intressen. En sådan tolkning »går mycket väl för sig» säger författaren (s. 404). Men fråga är om så är fallet.
Naturligtvis kan man på grundval av 4 § tomträttslagen understundom med rätta ifrågasätta tomträttsklausulers sakrättsliga verkan. Detta bör ske då klausulerna icke överensstämmer med klart uttalade regler i tomträttslagen eller dess förarbeten. Kontraktspunkter om skyldighet för tomträttshavare att t. ex. tillhöra viss ekonomisk förening blir ofta tvivelaktiga därför att härigenom tomträttshavaren ålägges eller kan åläggas skyldigheter, som icke omedelbart gäller fastigheten. Men Westerlinds kritik mot rådighetsinskränkande klausuler sker icke från sådana utgångspunkter. Han kritise-
rar med utgångspunkt från sina teorier, vilka närmast har intresse såsom briljanta tankekonstruktioner. Underlaget för dessa har han själv vid presentationen karakteriserat som bräckligt men han lämnar i den fortsatta framställningen snart sina betänkligheter. I deciderad form underkännes inskränkningsklausulerna till förmån för tredje man: »de måste frånkännas sakrättsligt värde» (s. 458 m. fl. ställen). Alldeles i slutet av boken har han emellertid ånyo gripits av en smula tveksamhet, nämligen sedan konsekvensen av underkännandet berörts. De utdömda tomträttsklausulerna anser han icke ens obligatoriskt bindande utan utgöra en rättslig nullitet. Ibland kan detta förhållande medföra att ett tomträttskontrakt i sin helhet blir ogiltigt. Det är i detta sammanhang — möjligen i medvetenheten om den oreda som skulle uppstå om författarens betraktelsesätt vunne domstolarnas gillande — som han i sista stund anlägger »en liberal synpunkt på frågan» och återger det departementschefsyttrande som är av betydelse och som av mig ovan återgivits i sitt sammanhang. Men lagrådets avgörande och klara uttalande om innebörden av 4 § tomträttslagen utelämnas.
Det finns många juridiska problem som utan ekonomiska konsekvenser kan diskuteras från rent akademiska utgångpunkter. Föreliggande ämne har icke denna karaktär utan är tvärtom — med hänsyn till sin ekonomiska betydelse — sådant att särskild försiktighet och varsamhet är av nöden. Vore författarens teorier riktiga skulle ej blott många för enskilda och samhället kostsamma rättstvister uppstå, utan också tomträttens värde såsom markbesittningsform i central stadsbebyggelse avsevärt förringas.
Införandet av 1953 års tomträttsinstitut innebär ju icke att servitutsreglerna upphävts inom det område där de i praktiken vanligen tillämpas, nämligen vid uppgörelser fastighetsägare (eller tomträttsägare) emellan. Anledningen till att lagstiftaren givit tomträttsupplåtaren vidare svängrum vid avtalsträffandet än vad man tillåtit fastighetsägare vid stiftande av servitut är den att endast samhället (stiftelse efter särskilt medgivande av Konungen) kan vara tomträttsupplåtare. Författaren uttalar, helt i förbigående och utan närmare penetration, att offentligrättslig kontroll och offentligrättsligt ansvar icke är ett tillräckligt försvar för den ståndpunkt kommunerna intagit vid tillämpning av tomträtten (s. 400). Svaret härtill är att detta är tillräckligt försvar och motiv. Just därför att samhället och icke enskilda rättssubjekt manövrerar detta institut saknas anledning att på tomträtten aptera de från den romerska rätten hämtade restriktiva reglerna i vad avser rådighetsinskränkningar. Samhället kan nämligen antas så utnyttja tomträttsinstitutet att rådighetsinskränkningar icke föreskrives som skulle innebära en kränkning av den enskildes rätt; en dylik moderation kan icke alltid förutsättas hos enskilda rättssubjekt. Det är därför man måste underkänna det i det här refererade arbetet ofta avsmakade yttrandet av Malmö fastighetskontor om kongruensen mellan servituts- och tomträttsreglerna i vad avser prestationsklausuler (ett yttrande som för övrigt tycks ha väckt begränsad succé i hemstaden eftersom författaren själv hittat åtskilliga tomträttskontrakt från Malmö, som från hans egna och kontorets synpunkter måste ogillas). Det torde också vara av nyss angivet skäl som, enligt vad den praktiska erfarenheten visar, fog icke finnes för de farhågor som författaren uttryckt över att den nuvarande användningen av prestationsklausuler i tomträttskontrakt skulle medföra att tomträtten icke kom-
mer i paritet med äganderätten och skulle förlora sitt kreditvärde. På den tomträttsmark inom Nedre Norrmalm som här i första hand är aktuell har uppförts ett antal byggnadskomplex som tillsammantagna säkerligen kan betecknas såsom Skandinaviens dyrbaraste. Kreditgivarna har icke låtit sig skrämmas.
Det är uppenbart att tomträttsinstitutet i sin nuvarande utformning liksom allt annat mänskligt är ofullkomligt. Det fanns och finns enligt min mening starka skäl för den ståndpunkt lagrådet på sin tid intog till de långtidsbundna prestationsklausulerna. Tekniska och rättsliga förändringar kan säkerligen inträda som motiverar att domstolarna borde få jämka sådana bestämmelser. Den bristfällighet som vidlåder tomträttslagen på denna punkt botas emellertid icke genom att man ogiltigförklarar vissa efter en mångtydig princip om »publikt intresse» utvalda prestationsklausuler.
Jag måste alltså avvisa den huvudteori som i Westerlinds arbete framlägges och ställer mig spörjande till hans underlåtenhet att fullständigt och i ett sammanhang sammanställa samtliga data för tolkning av 4 § tomträttslagen. Uppdelningen i tomträttsklausuler som värnar »publika» intressen och klausuler som ej gör det finner jag teoretiskt sett grundlös och i praktiken ogenomförbar.
Trots dessa erinringar har arbetet förtjänster icke blott som en juridisk kartläggning. Jag har i det föregående omnämnt redovisningen av konflikter mellan tomträttsklausuler och stadsplanebestämmelser. Även andra specialanalyser har stort intresse. Här kan ytterligare nämnas en i arbetet ingående undersökning av förhållandet mellan bestämmelser i tomträttskontrakt om beståndet av en vid upplåtelsen redan utförd tunnelbaneanläggning å ena sidan samt det i 5 § tomträttslagen mot fastighetsägaren riktade förbudet att vid upplåtelser förbehålla sig något som utgör tillbehör till fastigheten å andra sidan (s. 410).