Domstolene og billighed
Nogle retssammenlignende betragtninger
af professor OLE LANDO
I
Det er lovgiverens ideal at skabe regler, som kan anvendes mekanisk og som dog altid vil føre til retfærdige resultater. Dette ideal er det vanskeligt at virkeliggøre. Lovgiveren står da ofte over for spørgsmålet: Skal en lovbestemmelse blot være en vejledning, en standard, eller skal den være en stiv regel. Bliver den en standard, kan den regelmæssighed, som bestemmelsen skal sikre, kun manifestere sig ved visse tendenser, men der kan gives et stort spillerum til skønnet og til den konkrete billighed. Bliver den en stiv regel, vil man sikre regelmæssigheden, men på bekostning af skønnet og den konkrete retfærdighed.
Dommeren står over for samme problem, når han skaber regler på områder, hvor ingen skreven lov findes. Hans problem er også det samme, når han fortolker lovene. En bunden fortolkning sikrer regelmæssighed, en fri fortolkning tillader en skønsudøvelse. Særlig svært har han det i tilfælde, hvor en skreven lov klart kræver sig anvendt, men hvor billighed kræver noget andet. Her har dommeren ikke altid fulgt loven. I nogle tilfælde har han taget sig en utilladt skønsbeføjelse, for at den konkrete retfærdighed kunne ske fyldest.
I denne artikel skal dommerskønnet behandles udfra to synspunkter: Først skal nogle af de faktorer omtales, som kan medføre en større eller mindre skønsfrihed i forskellige retssystemer. Dernæst skal domstolenes praksis omtales, både når de kan udnytte den skønsfrihed, de har fået, og når de tager sig en skønsfrihed, som loven ikke har givet dem. Dansk praksis vil her blive sammenlignet med fremmed, især tysk og fransk praksis.
II
Det omfang og den form, som civildommerens skøn har fået, viser, når flere retssystemer sammenlignes, en forbindelse med følgende faktorer:
1. For det første spiller det begrundelsesmønster, som dommerne bruger i deres præmisser en rolle. I dansk ret stiller man kun ringe
krav til domsbegrundelsens indhold og form. De anvendelige bestemmelser nævnes undertiden i præmisserne. Både på de områder, hvor der ikke eksisterer skrevne love, og hvor sagen drejer sig om fortolkning af en lovtekst, er begrundelsen ofte meget kort. Som regel angives kun de fakta, som er afgørende for dommen. I adskillige domme finder man således efter fremstilling af sagens sammenhæng og parternes argumentation følgende begrundelse: »Under hensyntagen til sagens samtlige omstændigheder (hvorved den ene eller den anden omstændighed anføres specielt . . .) må retten antage, at . . .» Den juridiske litteratur og tidligere domme nævnes meget sjældent. Dommen bliver en halv syllogisme.1 Fakta og resultat nævnes i dommen, retsreglerne mangler. Den meget knappe begrundelse, som også Højesteret giver, har medført, at de særlig vigtige domme må forklares og kommenteres af Højesterets egne dommere i samme tidsskrift, hvor dommene trykkes, nemlig Ugeskrift for Retsvæsen. Jeg kender ikke uden for Skandinavien noget land, hvor dommerne således må optræde som fortolkere af sig selv.
Det danske system gør det lettere for dommeren at træffe konkrete afgørelser, der ikke skaber præjudikater, end et system som det franske, hvor dommen skal fremtræde som en anvendelse af den skrevne lov, og hvor dommeren må forklare, hvordan loven er fortolket, eller et system som det tyske, hvor dommeren tillige diskuterer med parterne, og hvor hver løsning begrundes med juridiske argumenter. På den anden side bliver fiktionerne og skinbegrundelserne sjældnere hos os end under de andre systemer. Helt uden vejledning er vore konkrete billighedsafgørelser heller ikke. I heldige tilfælde kan der på grundlag af en sammenligning mellem beslægtede domme opstilles regler, der er bedre formuleret end dem, som dommeren i det enkelte tilfælde selv kunne have opstillet.
Den historiske baggrund for danske domspræmissers knaphed er i øvrigt bemærkelsesværdig: De to underste af vore tre instanser har altid haft pligt til at give domsbegrundelser, men de har også altid været kortfattede. Højesteret var længe ikke forpligtet til at begrunde sine domme og gjorde det aldrig. I 1856 blev der givet en lov,1a som tvang Højesteret til at begrunde sine domme. Denne lov var øjensynlig ikke vellidt af dommerne. I den første tid excellerede Højesteret i korte og intetsigende begrundelser. Højesteret kunne da vanskeligt kritisere de lavere instansers begrundelser, hvor disse var korte og intetsigende. I hvert fald blev begrundelsens kunst forsømt.
I 1937 blev offentliggørelsen af dissentierende vota indført, dog således, at dommernes navne ikke blev nævnt. Ved Højesteret blev der skrevet omtrent således:»5 dommere stemmer for . . .4 dommere stemmer for . . .Der vil være at give dom efter stemmeflertallet.»
Fra 1958 har alle kollegiale retter pligt til at offentliggøre dommernes navne, såvel ved enstemmighedsafgørelser som ved flertalsafgørelser. I de sidstnævnte tilfælde skal både flertallets og mindretallets (eller mindretallenes) navne offentliggøres. Dette nye system har ført til mere udførlige begrundelser; men den gamle skik, hvorefter begrundelsen kun er en halv syllogisme, opretholdes stadig i mange sager. De retssætninger, dommen bygger på, forudsættes bekendt. I virkeligheden er de det ikke altid, og derved skabes ofte ny ret, ligesom adgangen til at træffe »singulære afgørelser» lettes.
2. Muligheden for at udvikle en billighedsprakis har også en vis sammenhæng med, om den øverste domstol alene er en revisionsinstans, eller om den kan prøve bevislighederne i sagen. Adgangen til at lade parterne vederfares »individuel retfærdighed» og til at vise barmhjertighed er større i et processystem, hvor dommeren i den øverste domstol også efterprøver fakta og ikke kun er henvist til de lavere instansers bevisbedømmelse. En Højesteret, der er revisionsinstans, vil se det som sin opgave at træffe principafgørelser. Underinstanserne vil oftere foretrække individualafgørelser. De har haft parterne umiddelbart foran sig og kender sagens omstændigheder. Den fjendtlighed over for den konkrete billighedsafgørelse, som den franske kassationsdomstol viser, specielt ved kontraktfortolkning,1b forklares måske delvis derved, at den er en kassationsdomstol, og at det er dens opgave at træffe afgørelser af universel gyldighed. Men hvis den øverste domstol, som den danske Højesteret, selv efterprøver fakta, vil også den fristes af en billighedsafgørelse, og den vil — støttet af ovennævnte begrundelsesteknik — undertiden lade principperne ligge.2
3. En vis, men ikke så stor rolle spiller domstolenes anvendelse af forlig. Er forliget reglen og dommen undtagelsen, fordi dommeren gerne ser striden forligt i retssalen, vil han undertiden affatte dom-
mene således, som han ville have forliget parterne, specielt når hans forligsforslag ikke overvejende var behersket af taktiske overvejelser. I Danmark forliges mange sager i retten. Retterne ville måske være mindre vænnet til at træffe en »forligsafgørelse», hvis parterne mødte for retten, efter at alle forligsmuligheder var blevet forsøgt, for at underkaste sig en retsafgørelse.
III
Man kan som nævnt i indledningen sondre mellem »tilladte» og »utilladte» billighedsafgørelser.
A. 1. Til de »tilladte» billighedsafgørelser hører de, lovgivningen tillader. Mange lovbestemmelser giver dommeren ret store skønsbeføjelser. De såkaldte standarder eller generalklausuler giver ham her de største muligheder. Den nordiske lovgivning indeholder ingen så omfattende generalklausuler som de, der har udviklet sig i den tyske retspraksis fra bestemmelser som BGB §§ 138 og 242. Flere af vore love indeholder generalklausuler, som dog ikke alle anvendes lige meget. To af de mest kendte i Danmark er formentlig aftalelovens § 33 og konkurrencelovens § 15. Det er uvist, hvor megen betydning aftalelovens § 33 har haft i praksis. Flere domme er sikkert påvirket af bestemmelsen, selv om den ikke er blevet nævnt.2a
Efter § 15 i lov om uretmæssig konkurrence og varebetegnelse vil i erhvervsmæssig øjemed foretagne handlinger, der, selv om de ikke omfattes af lovens øvrige bestemmelser, strider imod redelig forretningsskik, medføre erstatningsansvar og ved dom kunne forbydes. Konkurrencelovens § 15 har affødt en righoldig praksis. Typetilfælde af meget forskellig art har udkrystalliseret sig, men man mærker endnu ingen klar tendens til, at nye tilfælde ikke skulle kunne bringes ind under reglen.
Typetilfældene fører dog i nogle henseender til en stivnen også der, hvor retsstandarder anvendes. Efter aftalelovens § 33, eller i det mindste i overensstemmelse med de grundsætninger, den er udtryk for, har den danske Højesteret i et tilfælde fra 19533 fastslået, at en deltager i en frivillig akkord ikke må tillægges hemmelige særfordele, selv om disse fordele kommer fra en trediemand og ikke ville nedsætte de andre deltageres udbytte fra akkorden. Akkorden er i dette tilfælde blevet anset for ugyldig. Den dommer, som har kommenteret dommen i Tidsskrift for Rettsvitenskap,4 har udtalt, at det var en principafgørelse. Det kunne man ikke læse af dommen. Bernhard
Gomard5 har derfor med rette gjort gældende, at sådanne hemmelige særfordele altid vil bevirke, at akkordaftalen bliver ugyldig, også når konkret billighed ikke taler særligt derfor. Standarder, der skulle åbne mulighed for konkrete billighedsafgørelser fører altså undertiden til regeldannelse.
Nogle regler tillader dommeren at træffe afgørelsen »efter sagens omstændigheder». Dette gælder lovbestemmelser, der overlader fastsættelsen af retsfølger, som f. eks. skadeserstatning på grund af misligholdelse, til dommerens skøn; dommeren kan i disse tilfælde, men skal ikke idømme skadeserstatning. Her har f. eks. den danske dommer ofte ladet sig influere af, om skadelidte var forsikret mod den indtrufne skade.
2. Den vigtigste rolle spiller måske den tilladte billighedsafgørelse på områder, som endnu ikke er betrådt af lovgiveren, såsom store dele af læren om skadeserstatning uden for kontraktforhold og (i Danmark) visse dele af selskabsretten, især reglerne om interessentskaber og andelsforeninger.
Alligevel er der også her områder, hvor dommeren undgår de konkrete afgørelser. Skønt han kunne træffe afgørelser efter konkret billighed, søger han ivrigt efter præjudikater. Et sådant område er fastsættelsen af skadeserstatning for legemsbeskadigelser. Her bliver meget afgjort efter tabeller og tariffer. En mistet arm giver så og så meget, et ben så og så meget, en uges ophold på hospital så og så meget, o. s. v.
Undertiden, f. eks. ved erstatning for svie og smerte, synes denne praksis berettiget. Det hører til idéen om alles lighed, at vi må føle den samme smerte efter den samme ulykke, og at erstatningen for svie og smerte også må blive den samme, og det, selv om den fattige derved får en større behovstilfredsstillelse end den rige. På et andet område giver praksis dog anledning til kritik. En nyere undersøgelse viser, at mindre legemsbeskadigelser giver forholdsmæssigt store erstatningsbeløb for tab af erhvervsmuligheder, og at grovere beskadigelser giver forholdsmæssigt små erstatninger.6 Tabellerne burde måske ændres, og i afgørelserne er en større hensyntagen til individualiteten nødvendig. At dette endnu ikke er sket, kan måske skyldes en vis bekvemmelighed og forsigtighed fra dommernes side. Man følger hellere et paradigma. Af angst for anke og kritik støtter man sig på autoriteterne snarere end på sit eget skøn.
B. Til den »utilladte» skønsafgørelse hører de domme, hvori dom-
meren faktisk handler mod loven eller undlader at handle trods lovens påbud herom. Dette sker efter min opfattelse ikke så sjældent bevidst. Jeg har fundet eksempler herpå i flere lande, og fænomenet er — i hvert fald i Danmark — mere udbredt, end mange sædvanligvis tror. I Danmark har dommerne mange muligheder for at træffe en »utilladt» skønsafgørelse. Begrundelsesteknikken hjælper dem. Man anser f. eks. »efter omstændighederne» loven for uanvendelig uden at nævne de omstændigheder, som gør den uanvendelig, eller man undgår at nævne loven.
Afgørelserne bliver ikke alle offentliggjort. Kun få afgørelser fra underretterne bliver trykt. Afgørelserne fra de to landsretter, der dømmer både som første og som anden instans, bliver heller ikke alle trykt. Deres offentliggørelse afhænger til dels af redaktørernes forgodtbefindende, og mange af afgørelserne bliver som værende »for konkrete» ikke offentliggjort. Det samme gælder domme fra den betydningsfulde Sø- og Handelsret i København, der kun er første instans. Underretternes dommere udenfor København er reelt meget frie og uafhængige. De er uafsættelige, og deres embede er et slutembede i en karriere, der nås i 45—50 års alderen. For en sådan dommer, der i reglen besidder stort lokalkendskab, er det ofte vigtigere at udøve individuel retfærdighed end at træffe principafgørelser. Han vil hellere anses for at være en retfærdig mand af befolkningen i retskredsen end for at være en juridisk begavelse af ankeinstansernes dommere.
Ved anvendelse af retsplejelovens bestemmelser optræder af og til det »utilladte» skøn.7 Nogle af dens bestemmelser er i Danmark kun døde bogstaver, andre bliver kun af og til og efter forgodtbefindende overholdt. Kæremulighederne er her af taktiske grunde begrænsede. Jeg har også fundet eksempler på de utilladte billighedsafgørelser ved anvendelse af den danske købelov. Man finder her — og det i de offentliggjorte retstilfælde — undertiden en mildnelse eller en ikke anvendelse af de retlige følger, som loven foreskriver.8 Bevisovervejelser og billighedsovervejelser flyder ofte sammen på uforklarlig vis. En ulovhjemlet nedsættelse af skadeserstatningens størrelse er ikke sjælden. Den skandinaviske købelovs reklamationsbestemmelser bliver heller ikke altid strengt anvendt.9
I de fleste tilfælde har jeg følt, at det var domstolene, der havde ret, og loven, der var uegnet i den foreliggende situation. Der hersker heller ikke anarki. Nogle af tilfældene ville måske ikke gælde som
ganske utvivlsomme; ofte er der en svag, formel legitimation for domstolens handling.
En »utilladt billighedsafgørelse» kan man også finde ved at læse tyske og franske domme. I tysk ret kendes flere eksempler. Her skal blot nogle få nævnes.
Den tyske civilproceslov giver i meget ringe omfang en part mulighed for at få en retskraftig dom omstødt, se §§ 579 og 580 ZPO. Disse regler omgås imidlertid af de tyske domstole ved reglerne om skadegørende handlinger. Kan det på en eller anden måde lægges domhaveren til last, at dommen er blevet materielt urigtig, benytter man reglerne om skadegørende handlinger uden for kontraktforhold i §§ 823 og 826 BGB til at få en anden dom, der enten gør det umuligt for ham at gøre brug af den første dom, eller som forbyder dommens tvangsfuldbyrdelse eller som påbyder ham at udlevere den forkerte dom til fogden.10
Efter BGB § 831 kan husbonden blive fri for ansvar for sine ansattes skadegørende handlinger uden for kontraktforhold, hvis han godtgør, at han ikke har fejlet hverken i sit valg af personale eller i sine instrukser til personalet. Reglen gælder ikke i kontraktforhold, hvor husbonden i princippet hæfter for den ansatte. Alligevel har domstolene, hvor de fandt det retfærdigt, anset husbonden for ansvarlig for den ansattes skadegørende handlinger uden for kontrakt, selv om det er lykkedes husbonden at bevise sin uskyld. Man har, f. eks. med støtte i reglen i § 328 BGB om trediemandsretshandler, fingeret, at der forelå en trediemandsaftale til gunst for den beskadigede. I en ledende dom anså således den tyske Reichsgericht11 et firma, som havde ladet installere et gasur i et køkken for ansvarlig for fejl ved gasuret, som skyldtes overmontørens uagtsomhed, og som bevirkede, at en serveringsdame kom til skade. Man fastslog, at der mellem firmaet og lejlighedens indehaver var indgået en trediemandsaftale til fordel for alle, som på indehaverenes anmodning betjente gasuret.12
Hvad angår Frankrig er min viden mere sporadisk. Jeg kender omgåelsen af code civil (cc) art. 931, hvor man ved hjælp af teorien om »subskriptionskontrakten» har omgået art. 931's formforskrifter for gaver. Efter art. 931 skal gaver inter vivos indgås skriftlig for en notar. Løfter om at give til velgørende formål har domstolene opfattet som gensidige kontrakter, hvor den offentlige institution eller den velgørende forening, som modtog løftet, »til gengæld» lovede at an
vende gaven efter formålet. En af de kendte sager er blevet pådømt af appelretten i Nancy i 1920. Et velhavende medlem af Nancy's byråd havde den 2. august 1914 sendt byrådet et telegram fra det kursted, hvor han opholdt sig, og lovet at støtte de indkaldte soldaters hustruer og børn fra byen med et beløb af 100 000 francs. Senere fortrød han sit løfte. Han havde ikke regnet med, at de pågældende også ville få hjælp af det offentlige. I retten gjorde han gældende, at gaveløftet ikke opfyldte cc's formkrav. Byrådet, som i sin tid havde accepteret hans løfte, gjorde gældende, at der forelå en »subskriptionskontrakt» og ikke et gaveløfte og fik medhold.13
Jacques Donnedieu de Vabres har i sin »Jurisprudence française en matière des conflits des lois»14 fra 1937 skildret omgåelsen af art. 7 i den franske lov af 24.7.1921. Denne lov gik ud på, at domstolene efter Alsace-Lorraines tilbagevenden til Frankrig skulle anvende opfyldelsesstedets lov ved kontrakter, der både havde tilknytning til Alsace-Lorraine og til det franske moderland. I forsikringsforhold anvendte domstolene i Alsace-Lorraine imidlertid altid den lov, som gav den forsikrede den bedste beskyttelse, ofte loven i Alsace-Lorraine, som var identisk med den tyske, og det gjorde de også i de tilfælde, hvor opfyldelsesstedet var beliggende i moderlandet. Man påberåbte sig her bl. a. — og uden hjemmel i loven — parternes formodede vilje.
Typisk for denne omgåelse af lovene i Tyskland og Frankrig er de konstruktioner og fiktioner, som blev benyttet. Man brugte, som ved den tyske omgåelse af retskraftvirkningerne, andre fjernere liggende bestemmelser, der ikke var tænkt til dette formål. Man konstruerede en kontrakt, hvor der ingen var, som i dommene om husbondsansvaret eller i den franske praksis om formforskrifter ved gaver. Konstruktioner og fiktioner er ikke fremmede for svenske og danske dommere, men de forekommer sjældnere. Vore dommere behøver dem ikke, fordi de kan begrunde en dom med en orakeludtalelse.
Man spørger sig da: Hvad er det mindste onde, fiktioner og skinbegrundelser eller orakeldomme, falske begrundelser eller ingen begrundelser?
Skinbegrundelserne har visse fordele. En dommer, der taler falsk, bliver ofte opdaget. Den, der taler, røber sig, og dommerens gode motiver til den falske tale vil ofte fremtræde ganske klart. Mange jurister vil forstå ham og sympatisere med ham. Men skinbegrun-
delserne er også farlige. De fører til farlige præjudikater. De hævner sig på fremtidige sager. Og retsvidenskaben vil også fordømme dem.
Den dommer, der tier, er måske endnu farligere. Den, der tier, røber sig ikke, og hans motiver er vanskeligere at se. Bag orakeludtalelsen kan skjule sig en særdeles velbegrundet dom. Men også usaglighed kan gemme sig bag den. Det sidste er sikkert meget sjældent tilfældet. Men man er altid fjernere fra den tavse end fra den fingerende og konstruerende dommers sande bevæggrunde.
IV
I domstolenes udvikling af retten har jeg — for at resumere — bemærket to tendenser, der går i modsat retning:
De usmidige lovbestemmelsers stivhed blødgøres af billighedsafgørelserne. Det såkaldte »utilladte» skøn forekommer. Lovens hårdhed bliver derved mildnet. De øverste domstole har både i Tyskland og i Danmark ofte givet tonen an.
De smidige lovbestemmelser, »standarderne», er undertiden tilbøjelige til at stivne. Visse typetilfælde bliver stift reguleret af en fast praksis. Disse dommerskabte regler anvendes også der, hvor ingen særlig billighed taler derfor, undertiden endog, når det er ubilligt. Standardernes gummitræ har afsat en hård frugt. De laveste instanser har måske her været de ivrigste.
Den »utilladte» konkrete billighed ligger ofte kun en hårsbredde fra usagligheden. Der er en fare for, at en moderne fremskridtsvenlig lovgivning bliver saboteret, når man tolererer dommernes »billighedsafgørelser». Tidligere tiders lovgivere forbød »fortolkning» af loven. Common Law-dommerne har ved deres »billighedsfortolkning» kvalt adskillige love og derved vanskeliggjort lovgiverens arbejde og dermed fremskridtet.15
Den moderne skandinaviske lovgiver giver ofte dommernes skøn et forholdsvis stort spillerum. Dommerne er i dag mere oplyste og saglige end de var tidligere, og de har nu og da ved deres i grunden utilladte billighedsskøn vist, at de er værdige til større frihed. Gode dommere er ofte bedre end gode love. Vi ved også, at lovgivningen aldrig kan blive fuldkommen og omfatte alle tænkelige tilfælde, thi både sprogets muligheder og vor forudseenhed er begrænset.
Jeg tror, at dommerne sikrer deres skønsudøvelse den bedste fremtid, hvis de klart erkender dens omfang, og hvis de i domsbegrundelsen giver det en form, som gør det let at efterprøve.
Dommerne bør derfor blive modigere. I de systemer, hvor der kræves begrundelser, må henvisninger til den konkrete billighed fore-
trækkes fremfor fiktioner og skinbegrundelser. I et system som det danske, hvor tavshed har været tålt, burde der tales. Det bør altid kunne læses af dommen, at det drejer sig om en billighedsafgørelse. Ved en sådan åbenhed er faren ved misbrug mindre, end hvis mantilslører billigheden.
Nogle vil da spørge, om det virkelig kan gå an, at en dommer af og til i sin begrundelse klart tilkendegiver, at han sætter sig ud over lovens tekst. Det er jo forfatningsstridigt at krænke loven, og det er derfor velbegrundet, at dommeren skjuler sig, når han gør det.
Svaret er, at praksis ved en sådan ny begrundelsesteknik ikke ændres i realiteten. Dommere i mange lande har i lang tid uden at sige, at de gjorde det, tilsidesat gamle, ubrugelige eller alt for vidt affattede lovbestemmelser. Det, som jeg ønsker, er, at de i fremtiden fortæller omverdenen, når de gør det, og det er ikke forfatningsstridigt.