Om åberopande
Några kommentarer till en avhandling
Av preceptorn SVEN LARSSON
Termen åberopa förekommer i flera sammanhang i RB. I den avhandling av Robert Boman, Om åberopande och åberopsbörda i dispositiva tvistemål,1 som i det följande i några hänseenden skall kommenteras,2 tages denna term i en speciell juridisk innebörd. Det göres då skillnad mellan att åberopa något och att införa något i processen. Åberopande skiljer sig från införande genom att åberopande i princip endast kan ske av part (eller ställföreträdare) och genom att det endast avser rättsfakta (ej bevisfakta).
Men enbart det förhållandet att ett faktum åberopas av vederbörande part och att detta faktum är eller kan vara rättsfaktum är enligt B ej tillräckligt för att ett åberopande varom är fråga i 17:3 2 p föreligger. Vad som på ett avgörande sätt skilde detta senare åberopande från andra åberopanden vore dess syfte. Det skulle nämligen krävas (s 14 r 8 ff) att åberopandet avgåves i syfte att det åberopade såsom rättsfaktum lades till grund för domen. (B utgår från att ett och samma faktum kan tänkas åberopat ibland såsom rättsfaktum ibland såsom bevisfaktum.) Icke rättsbildade personer torde nu sällan känna till vad som menas med rättsfakta och bevisfakta. Jag har svårt tro att det vid RB:s tillkomst varit avsett att rättssubjekt, vilka visserligen till grund för dom åberopat ett faktum, men vilka ej känna till begreppet rättsfaktum, till följd härav ej skulle ha åstadkommit ett åberopande som avses i 17:3 2 p. — Enligt B behöver sådant åberopande ej ske uttryckligt men partens avsikt att åberopa måste framgå med viss tydlighet. Vad detta i konkreta situationer innebär är dock ej alltid lätt att säga och den därav kommande obestämdheten vad gäller omfånget av B:s åberopandebegrepp kommer givetvis att mer eller mindre överföras på de flesta uttalanden som i avhandlingen göras om åberopandet.
Det i 17:3 2 p ifrågavarande åberopandet är enligt B inte enbart ett uttalande om ett sakförhållande utan tillika en begäran att domstolen måtte upptaga det i domsgrunden som stöd för domslutet (s. 13 r 12 ff). Frågan om hur åberopandet skall anses konstruerat torde såvitt nu är ifråga vara av ringa eller ingen betydelse (och det även vad gäller tillämpningen av 43:6, jfr nedan s. 19). Ändå må framhållas att det tycks mig bäst harmoniera
med RB:s terminologi att åberopandet bestämmes som ett påstående (om visst rättsfaktums existens). (Jfr det förhållandet att i 42:2 talas om uppgivande dels av det yrkande käranden framställer dels av de omständigheter varå käranden grundar sin talan. Med yrkande torde här ej avses åberopande (av rättsfaktum) vilket i stället kan uppfattas som grund för yrkandet. Över huvud taget tycks det mera näraliggande att grunda ett yrkande på ett påstående än på ett annat yrkande.) En annan sak är att ett åberopande av att ett visst rättsfaktum är för handen måhända är ekvivalent med ett yrkande att detta såsom rättsfaktum lägges till grund för domen i det att ett sådant (uttryckligt eller underförstått) yrkande göres då och (mera tveksamt) blott då ett (uttryckligt eller underförstått) påstående framställes. Men ett dylikt samband nödgar ingalunda till antagandet att åberopandet, som B kunde förefalla mena, är en kombination av påstående och yrkande. Och det så mycket hellre som parter sällan medvetet torde uppfatta sina åberopanden såsom både yrkanden och påståenden. Det kan kanske påpekas att om åberopandet uppfattas enbart som ett påstående (jfr ovan) därmed enligt min mening ej är sagt att, då ett yrkande att ett rättsfaktum lägges till grund för dom framställes, det ej förelåge åberopande; ett konkludent åberopande kunde här anses föreligga. Vill man emellertid undvika räkna med konkludenta handlingar, kunde naturligtvis tänkas att yrkande som nu berörts inbegrepes i karakteristiken av åberopandet. Men i så fall tycks det mig mer näraliggande att åberopandet sades vara endera ett påstående eller ett yrkande än en kombination av både påstående och yrkande.
Beträffande åberopandet upptagas i avhandlingen en del spörsmål såsom vad slags processubjekt det är som ha att åberopa, vad för slags fakta som skola åberopas, hur preciserat åberopandet skall vara och vem som har nackdelen av att omständighet ej blir åberopad, det senare i B:s terminologi frågan om åberopsbördans fördelning. (Termen åberopsbörda, jfr tyska Behauptungslast, har givetvis valts efter förebild av termen bevisbörda. Men medan bevisningen ofta är en olägenhet, vilken naturligen kan karakteriseras som en börda att lyfta är motsvarande ej lika naturligt säga beträffande åberopande i anseende till den relativt ringa olägenhet åberopandet i och för sig utgör. Måhända vore den, visserligen något ovigare termen »risken av underlåtet åberopande» bättre.) Åberopsbördan aktualiseras successivt för olika grupper av rättsfakta. (»Den successiva relevansensprincip», såsom den benämnts av Olivecrona i Rätt och dom s. 208.) Följande exempel på åberopande enligt en på visst sätt fördelad åberopsbörda kan anföras. Säljare, som yrkar utfå köpeskillingen, åberopar köpeavtalet (grunden), varefter köparen gör invändning om fel i godset (svarsfaktum). Härefter genmäler säljaren, att köparen före köpet undersökt godset utan att finna något fel (replikfaktum), varpå köparen svarar, att säljaren vid undersökningen på visst sätt förfarit svikligt (duplikfaktum).
Åberopande och åberopsbörda ha varit föremål för relativt ringa intresse i svensk och utländsk doktrin. Detta sammanhänger förmodligen med att spörsmål härom sällan få någon mera brännande praktisk aktualitet. Det gäller också den mest uppmärksammade frågan, den nyss berörda om åberopsbördans fördelning. Är part oviss om han eller motparten har sagda börda, kan han för säkerhets skull åberopa (särskilt som åberopandet i och för sig ej innebär något större besvär). Och skulle part som har åberopsbörda underlåta åberopa, bör domstolen fråga parten hur han ställer sig, något som i regel torde leda till att parten kommer med sitt åberopande. Ytterligare en orsak till det ringa intresset är väl, att man i allmänhet funnit det lämpligast att låta åberopsbördan i princip följa bevisbördan. (Ingen tvivlar väl, för att ta ett enkelt exempel, på att svaranden i kravmål har
åberopsbördan för betalning, ej käranden för icke-betalning.) Diskussionen om åberopsbördan torde i viss mening kunna sägas gått upp i den om bevisbördan.
I anslutning till kap. 1, där bl. a. syftet med åberopsbördan beröres, må ett närmast terminologiskt påpekande göras. Syftet med stadgandet i 17:3 2 p (att dom i dispositiva mål ej må grundas på omständighet som icke av part åberopats till grund för hans talan) får givetvis antagas vara detsamma som bär upp dispositionsprincipen, att part — inom vissa gränser —skall få disponera över rättegången (liksom han civilrättsligt kan förfoga över tvisteföremålet). Att säga att denna dispositionsfrihet är syftet med åberopsbördan tycks mig ej så naturligt. Åberopsbördan (parts olägenhet att ej få rättsfaktum lagt till grund för dom om han ej åberopar det) kan sägas vara en konsekvens av domstolens bundenhet enligt 17:3 2 p (att rätten ej får lägga av vederbörande part icke åberopad omständighet till grund för dom), en bundenhet som i sin tur har ovan nämnt syfte. Även om det låter säga sig att det kritiserade uttryckssättet är ett elliptiskt uttryck för vad nyss sagts bör det enligt min mening undvikas.
I kap. 2 ställes frågan, vad som enligt 17:3 2 p skall åberopas. Det är »omständighet» och enligt motiven (NJA 1943 II s. 204) avses därmed »faktiska omständigheter, som äro av omedelbar betydelse för det om processade rättsförhållandet». Stadgandet skall däremot varken gälla bevisfakta eller rättsfaktas rättsliga kvalificering. — Den största delen av kapitlet ägnas härefter åt frågor, som egentligen falla utom dess ram, nämligen frågan om parts vitsordande av motparts åberopande av viss rättslig kvalificering (t. ex. av köp i stället för rätteligen saklega) binder domstolen och frågan om denna bindes av uppenbart oriktiga erkännanden. B besvarar det förra spörsmålet jakande liksom i princip även det andra. Jag är dock föga benägen dela dessa åsikter. Vad gäller uppenbart oriktiga erkännanden kunna sådana enligt rättegångsbalkens motiv (NJA II 1943 s. 447) lämnas utan avseende, och det är åtminstone rimligt göra gällande, att annat ej är förenligt med god processuell ordning. Det kan starkt ifrågasättas om ett frångående av lagstiftarens intention här tillgodoser något beaktansvärt intresse. Och vad angår uppenbart oriktiga kvalificeringar kan det då ligga nära till hands, att frågan härom bedömes ur samma synpunkt (så att det alltså undvikes, att domen får innehåll, som kan anses strida mot sådan ordning som nyss sagts).
I kap. 3 behandlas frågan om åberopsskyldighetens omfång. Enligt 17:3 2 p får som nämnts i dispositiva mål dom ej grundas på omständighetsom icke av part åberopats till stöd för hans talan. Det — säkerligen sällan aktualiserade — spörsmålet upptages, om 44:8 2 st 2 p innefattar ett undantag härifrån med avseende å det fall att det i målet föreligger uppenbara men ej åberopade svarsfakta. I detta senare lagrum stadgas att vid tredskodom mot svaranden kärandens talan skall ogillas, om framställningen ej innefattar laga skäl för käromålet eller det eljest uppenbart framgår, att käromålet är ogrundat. Antag det fall att då svaranden uteblivit och käranden yrkar tredskodom, rätten finner käromålet uppenbart ogrundat i anledning av ett ej åberopat svarsfaktum (t. ex. betalning styrkt av kvitto å av käranden ingiven handling). Fråga uppkommer då om käromålet skall ogillas på grund av detta svarsfaktum eller om käromålet skall gillas, enär svarsfaktum ej åberopats av svaranden. B väljer det se
nare alternativet och menar att det »säkerligen» av lagstiftaren avsetts, att 44:8 ej är ett undantag till 17:3 (s. 67). Att vad B anför skulle utgöra tillräckligt stöd härför är jag ej övertygad om. Vad lagberedningens ledamöter än kunna ha menat, ges i betänkandet intet direkt belägg för att 44:8 2 st 2 p (som i förhållande till 17:3 2 p får anses vara ett rätt speciellt stadgande) ej är undantag till 17:3. F. ö. kan erinras om följande uttalande av lagrådet beträffande 44:8 2 st 2 p. »Är det svaranden som uteblivit, lärer utan vidare vara klart att en tredskodom mot honom såsom regel ej kan meddelas i den mån käranden vid sammanträdet själv medgiver att hans talan är ogrundad . . . Emellertid kan även eljest inträffa, att det på grund av vad som förekommer vid sammanträdet blir uppenbart, att käromålet är ogrundat. Jämväl till sådant material torde hänsyn böra tagas.» (NJA II 1943 s. 561.) Nog förefaller det mig som om detta uttalande vore så generellt att det in dubio kunde anses omfatta fall där av svaranden ej åberopade svarsfakta komma käromålet att uppenbart framstå såsom ogrundat. — B vill även visa att det är lämpligast att sådana svarsfakta här ej beaktas. B erinrar om det fall att den uteblivne svaranden ej skulle velat åberopa sådant svarsfaktum. Om här käranden efter att ha lyckats motbevisa detta svarsfaktum vinner, ökar denna motbevisning i regel kärandens kostnader och därmed i allmänhet svarandens kostnadsersättningsskyldighet. Även om resultatet av att icke åberopade svarsfakta beaktas i detta fall ej är så bra, blir det så mycket bättre (jfr bl. a. möjligheten till onödiggörande av återvinningstalan) i de fall, där svaranden skulle ha önskat åberopa detta faktum. Det förefaller rimligt mena, att ratio legis till regeln i 44:8 2 st 2 p om ogillande av uppenbart ogrundat käromål är att man velat begränsa risken för återvinningstalan och förhindra det stötande intryck av formalism en gillande dom i detta läge kan ge upphov till.3 Det kunde tyckas bäst överensstämma med detta syfte att i nu ifrågavarande fall ej åberopade uppenbara svarsfakta beaktades. F. ö.kan erinras om att därest grunden är ofullständigt åberopad, käromålet enligt B kan ogillas (jfr nedan s. 27), oaktat att här skulle kunna tänkas, att svaranden till äventyrs kunde föredra att förlora målet.4
I detta kapitel behandlas (s. 69 ff) även spörsmålet, hur preciserat ett åberopande måste vara. Frågan gäller om samtliga moment i ett rättsfaktum skola åberopas särskilt eller om det räcker med att de sammanföras under en gemensam beteckning. (Jfr t. ex. åberopande av ett konkret händelseförlopp under angivande på vad sätt det är vårdslöst med åberopande av vårdslöshet i allmänhet.) B menar frågan skola besvaras alltefter processläget på i huvudsak följande sätt. I stämningsansökan kunna rättsfakta åberopas allmänt under en samlingsbeteckning t. ex. vårdslöshet; dock ej då närmare precisering erfordras för grundens individualiserande eller då denna sannolikt blir tvistig. I de fall då i stämningsansökan närmare precisering ej erfordras, kan sådan bli aktuell senare under processen i och med att omständigheten blir tvistig. (Jfr tysk rätt, Rosenberg, Lehrbuch § 103 II 1 a) — Enligt min mening kan starkt ifrågasättas om ej allmänna åberopanden — såsom åberopande av vållande utan närmare specifi-
cering av vari vårdslösheten består — kunna godtagas i större utsträckning än B torde anse.
Låt oss anta att en trafikant för skadeståndstalan mot en annan och åberopar förutom det händelseförlopp varunder skadan uppstod, att den senare därmed förfarit vårdslöst. Han anger däremot ej närmare vilka moment i förloppet som skulle konstituera vårdslösheten. En möjlighet (a) är att ett sådant åberopande kan godtagas. Domstolen hindras då ej av 17:3 2 p från att lägga vilka som helst (i processmaterialet ingående) fakta som i sammanhanget konstituera vårdslöshet till grund för dom. En annan möjlighet (b) är att det kräves ett närmare specificerande av vårdslösheten genom särskilt åberopande av förhållanden såsom ouppmärksamhet, färd å fel sida av vägen, för hög hastighet etc. Ytterligare en möjlighet (c) är att ännu strängare krav på specificering ställdes. Det kunde t. ex. menas ej vara tillräckligt att åberopa färd på fel sida i det att åberopande krävdes av hur långt in på denna skadevållaren färdats; eller att det ej vore tillräckligt åberopa att denne hållit för hög hastighet i det att åberopande erfordrades av omständigheter som kommit hastigheten att framstå som för hög, såsom smal väg, mötande trafik etc (jfr B om s. k. miljöfakta i SvJT 1960 s. 397). I valet mellan dessa alternativ skall enligt min mening det första (vid a berörda) ges företräde. Med tanke på att advokattvång ej råder hos oss tycks det mig vara en alltför formalistisk ordning att part får förlora därför att han ej närmare specificerat sitt åberopande av vårdslöshet. Även om domstolen frågar part vilka moment denne anser konstituera vållandet, kan ju denne — om han ej är säker på vilka fakta rätten kan anse relevanta för vårdslöshet — säga att han åberopar händelseförloppet i alla de hänseenden vari det kan anses vårdslöst och förklara sig överlämna åt rätten att bedöma vilka dessa äro. Jag har svårt tro att man vid RB:s tillkomst avsett att parten skulle få förlora därför att han ej åberopat vårdslöshet tillräckligt specificerat. Detta så mycket hellre som många människor torde uppfatta vårdslöshet som en slags egenskap vilken kan sägas tillkomma ett händelseförlopp i dess helhet (därvid i förloppet ingående moment av relevans för vårdslösheten kunna uppfattas som bevisfakta för vållandet). Hur vid godtagande av det allmänna åberopandet (jfr ovan vid a) situationen skall systematiseras är av sekundär betydelse. Det nyss berörda uppfattningssättet — att vållande är ett rättsfaktum, vållandet konstituerande fakta bevisfakta — faller sig måhända här naturligast. Men det är även möjligt betrakta sist berörda fakta (åtminstone mera »väsentliga» sådana) som rättsfakta. Den skadade får då i det aktuella fallet genom sitt åberopande anses ha åberopat dem låt vara att därmed ej närmare angivits vilka de äro.
Härovan har varit fråga om ett allmänt åberopande av vårdslöshet. Låt oss även anta att den skadelidande närmare specificerat sitt åberopande av vårdslöshet och överväga frågan om moment som icke åberopats av denne få beaktas av domstolen. Om (1) han har åberopat blott fortkörning såsom vållande, är då rätten av 17:3 2 p förhindrad beakta ouppmärksamhet och färd på fel sida av vägen? Om (2) han åberopat att skadevållaren färdats en meter in på fel sida, är då domstolen av lagrummet hindrad beakta att denne kört tre meter in på den felaktiga vägbanan? Om (3) den skadade såsom vållande endast åberopat att skadevållaren färdats med viss hastighet, alltför hög med hänsyn till vägens ringa bredd, är då rätten av 17:3 2 p hindrad bedöma om denne kört för fort i betraktande av att mötande trafik förekommit? Det är tveksamt om den skadade i regel har något större intresse av dylik
begränsning av rättens bedömning. Någon gång kan väl sådant vara för handen i det han vill ha t. ex. vållande bestående i fortkörning prövad men ej t. ex. vållande bestående i ouppmärksamhet, enär denna är speciellt svårutredd och en prövning härav kunde innefatta en risk i rättegångskostnadshänseende. Särskilt vad gäller s. k. miljöfakta må emellertid uppmärksammas svårigheten för rätten att abstrahera från dylika för vållande i och för sig relevanta fakta, som ehuru ej åberopade av den skadade likväl ingå i processmaterialet (jfr domstolens utvidgade prövningsrätt vad gäller bevisfakta). Vid ett ställningstagande får man söka ledning i de överväganden som motivera att man överhuvud skiljer mellan rätts- och bevisfakta (jfr Ekelöf, Rättegång II s. 131). Någon säker ledning härav erhålles dock knappast i den vid 1 berörda frågan och det kan därför te sig tveksamt vad som här skall anses gälla. Måhända är det dock rimligast att besvara denna fråga jakande. De vid 2 och 3 berörda torde skola besvaras nekande. (Jfr i samband med detta ställningstagande till den vid 2 angivna frågan Ekelöf angående bevistemats omfattning i SvJT 1948 s. 207 f.) Vid den ståndpunkten att underlåtet åberopande av fakta såsom ouppmärksamhet och färd på fel sida av vägen hindrar domstolen från att beakta dem, men motsvarande ej gäller underlåtenhet åberopa visst preciserat läge på den felaktiga vägbanan eller mötande trafik, ligger det självfallet nära till hands att här uppfatta de båda förstnämnda fakta som rättsfakta de båda sistnämnda som bevisfakta. Väljer man i det förut diskuterade fallet avseende allmänt åberopande av vårdslöshet att uppfatta fakta som ouppmärksamhet och färd på fel sida som bevisfakta (jfr ovan s. 15), skulle i det nu ifrågavarande fallet en annan systematik tillämpas. Det är emellertid ingalunda orimligt att fakta som i vissa sammanhang behandlas som rättsfakta i andra behandlas som bevisfakta.
I kap. 4 behandlas frågor om åberopande av ett par typer av sakförhållanden nämligen fakta (i vissa situationer) av typen icke-försträckning ochav typen reklamation. Skall icke-försträckning åberopas av svaranden, då käranden åberopat försträckning? Och hur skall reklamation åberopas av svaranden (köparen), då käranden (säljaren) först åberopat icke-reklamation, räcker det med att svaranden åberopar reklamation i allmänhet eller måste han åberopa ett speciellt reklamationstillfälle?
Vad angår försträckningsfallet må erinras om att Kallenberg beträffande den tidigare rättegångsordningen torde menat att ehuru käranden haft att åberopa försträckningen, svaranden ej behövt åberopa t. ex. betalning (Svensk civilprocessrätt II s. 16 ff) och att han förmodligen även ansett att svaranden ej haft att åberopa icke-försträckning (jfr motiveringen ås. 17 a. a.). Kallenberg lärer dock menat att domstolen ej skall beakta betalning och icke-försträckning, därest svaranden uttryckligen förklarar eller det eljest av omständigheterna i målet otvetydigt framgår att han önskar att sagda fakta ej beaktas (a. a. s. 85). Denna ordning har fördelen att svaranden kan få fakta som betalning och icke-försträckning lagda till grund för domen utan att behöva åberopa dem (och utan att hans dispositionsrätt hotas). — Av motiven till 17:3 framgår emellertid tydligt att nya RB innebär en ändring i nyss antydd ordning i det att ej blott försträckning skall åberopas (av käranden) utan även betalning måste åberopas (av svaranden). Emellertid ges där ej uttryckligt besked om huruvida nya RB innefattar en annan ordning också på så sätt att fakta av typen icke-försträckning (såsom fallet är i tysk och måhända i dansk rätt) måste åberopas. B menar att svaranden ej skulle behöva åberopa icke-försträckning.5 (Det förutsättes här liksom i det följande att käranden åberopat
försträckning.) När i 17:3 sägs att i dispositiva mål dom ej må grundas på omständighet, som icke av part åberopats till grund för hans talan, skulle med »omständighet» ej åsyftats fakta av typen icke-försträckning.6 Vad som enligt min mening kanske mest tyder härpå är att det i 42:7 stadgas att svaromål bl. a. skall innehålla — därest kärandens yrkande bestrides — grunden härför med yttrande rörande de omständigheter, varå käranden grundat sin talan och angivande av de omständigheter svaranden vill anföra. (Min kurs. — jfr även 43:6 1 st och 43:71 st 2 p.) Att sålunda vart för sig omnämnas svarandens yttrande — varunder kan antagas falla t. ex. svarandens förnekande av försträckning (som här behandlas såsom likabetydande eller åtminstone ekvivalent med åberopande av icke-försträckning) — och svarandens angivande av omständigheter han vill anföra — dit i varje fall t. ex. betalning av den försträckta summan bör kunna räknas — kunde tala för att man vid lagens tillkomst utgått från att icke-försträckning här ej vore att anse som en omständighet i teknisk mening. — Vidare kan nämnas att B till stöd för att icke-försträckning ej behöver åberopas anför 35:3, vari stadgas att omständighet part i dispositiva mål erkänt skall gälla emot honom. Visserligen behöver det förhållandet att svarandens erkännande av försträckning leder till att kärandens talan bifalles, ej nödvändigt vara oförenligt med att samma utgång kan föranledas av att svaranden ej åberopat icke-försträckning. Men motiven (NJA II 1943 s. 447) tyda närmast på att avsett varit, att svaranden ej behöver åberopa icke-försträckning för att få detta faktum lagt till grund för en ogillande dom. — B:s argumentation utifrån stadgandet i 44:8 2 st 2 p att, vid svarandens utevaro käromålet skall (i tredskodom) ogillas om det uppenbart framgår att detta är ogrundat, är jag dock föga benägen godtaga. Jämlikt detta lagrum kan alltså i vissa fall (nämligen då icke-försträckning är uppenbar) dom ges på grund av icke-försträckning trots att detta faktum ej åberopats av svaranden. Men antag att i denna utevarosituation icke-försträckning väl ej är uppenbar men ändå styrkt och kärandens talan bifalles (som om försträckning vore styrkt). Varför ej lika gärna anföra detta som ett stöd för att icke-försträckning måste åberopas av svaranden för att domen skall grundas härpå? Enligt min mening torde emellertid det berörda lagrummet ej kunna utnyttjas som argument i någondera riktningen i det stadgandet borde uppfattas som uttryck för en för utevarosituationer specifik ordning (som kan tänkas avvika från den allmänna regeln i 17:3 2 p, jfr nedan).
Men har det sålunda varit meningen att fakta såsom icke-försträckning ej behöva åberopas för att få läggas till grund för dom, förefaller det mig som om lagtexten erhållit en något missvisande utformning. I 17:3 2 p sägs ju att i dispositiva mål dom ej må grundas på omständighet som ej av part åberopats till grund för hans talan; och termen omständighet kan enligt naturligt betraktelsesätt hänföra sig ej blott till fakta som försträckning utan även till fakta som icke-försträckning, jfr icke-reklamation i exempel
härnedan. (Till äventyrs kunde kanske menas att även om icke-försträckning vore en omständighet, detta faktum ej vore en omständighet, varå dom grundades. Om käranden i anledning av försträckning stämt å betalning och svaranden åberopat icke-försträckning, skulle ogillande dom grundas ej på icke-försträckning utan på att försträckning ej styrkts. Men skulle då ej ungefär lika gärna kunna sägas, att bifallande dom ej grundades på försträckning utan på att försträckning styrkts?) Det kan också nämnas att då negativ fastställelsetalan föres om att käranden ej är på grund av försträckning betalningsskyldig, det faller sig naturligast säga att icke-försträckning är en omständighet varå bifallande dom kan grundas. Och det är väl också rimligast mena att icke-försträckning i denna situation ej får läggas till grund för dom utan att käranden åberopat detta faktum. Skall denna ordning stödjas på 17:3 2 p — trots att samma stadgande innefattar att vid fullgörelsetalan om betalning av försträckning icke-försträckning ej behöver åberopas för att få läggas till grund för dom — skulle detta kunna innebära att termen omständighet i sagda lagrum finge ges olika innebörd alltefter det talan fördes om fastställelse eller om fullgörelse; något som komme lagrummet te sig mindre lyckligt avfattat.
Det kan frågas vad som kan motivera den ordningen att fakta av typen icke-försträckning ej behöva åberopas för att få läggas till grund för dom. Det kunde kanske menas att sagda ordning vore föranledd av att svarande som önskar icke-försträckning såsom grund för domen ej behöver besvära sig med att åberopa icke-försträckning. (Jfr B:s karakteristik, s. 81, av sådant åberopande som »onödig formalism».) Men enligt 42:7 under 3 skall svaranden ändå yttra sig angående de omständigheter, varå käranden grundat sin talan och av motiven (NJA 1943 II s. 524) framgår, att svaranden beträffande sådan omständighet skall angiva om han förnekar eller erkänner den. Svaranden skall alltså — även om han på grund av 17:3 2 p ej behöver åberopa icke-försträckning för att få detta faktum lagt till grund för domen — ändå, förmodligen i klarhetens intresse, uttala sig om försträckningen (förneka eller erkänna den). Det processekonomiska skälet kan därför knappast åberopas som stöd för att 17:3 2 p vore att tolka så att svaranden ej behöver åberopa icke-försträckning. (Man må f. ö. i detta sammanhang även beakta det förhållandet att om svaranden ej behöver åberopa icke-försträckning för att få detta faktum lagt till grund för dom, man lärer ha att utgå från att han i stället i de — låt vara kanske sällsyntare — fall då han ej önskar det har att ge detta sitt önskemål tillkänna.)
Såsom ett annat skäl för att fakta av typen icke-försträckning ej behöva åberopas kunde måhända anföras, att domstolens prövning av försträckning under alla omständigheter innefattade prövning av icke-försträckning, eftersom de båda motsatserna försträckning och icke-försträckning bildade en enhet (jfr s. 78 och 80). Men även om rätten vid prövning av försträckning till följd av denna enhet måste pröva icke-försträckning också om svaranden ej åberopat detta faktum, är därmed ingalunda givet att domstolen får låta detta förhållande resultera i att den utan svarandens åberopande lägger icke-försträckning till grund för domen. — Vidare kunde måhända som ett skäl för att svaranden ej behöver åberopa fakta som icke-försträckning anföras det förhållandet att därigenom motverkades att i fall då svarandens uppmärksamhet ej varit riktad på kärandens åberopande av försträckning, målet finge en materiellt oriktig utgång (jfr NJA 1943 II s. 447). Men om man — vilket tycks mig rimligast — får utgå från att rätten här bör fråga
svaranden (jfr 43:4 3 p) hur han ställer sig till kärandens åberopande, torde det ytterst sällan förekomma att svarandens uppmärksamhet ej riktats på kärandens åberopande. (Detta gäller särskilt om domstolen bör fråga svaranden t. o. m. där behovet av tillfrågan upptäcks först vid överläggning till dom, och rätten därigenom får ånyo utsätta målet till handläggning.) F. ö. skulle ett motsvarande argument kunna anföras för att av svaranden icke åberopad betalning beaktades, en ordning som dock uppenbarligen strider mot 17:3 2 p. — Såsom ett skäl för att svaranden ej behöver åberopa icke-försträckning kunde vidare till äventyrs anföras att denne vanligen tror att ehuru t. ex. betalning behöver åberopas detta ej gäller icke-försträckning. Som regel måste ju svaranden själv åberopa betalning för att frågan härom över huvud skall aktualiseras i rättegången; men icke-försträckning kan ju sägas indirekt aktualiserat genom kärandens åberopande av försträckning. (Detta skäl torde närmast åsyfta de fall då svaranden ej ens vet att rättsfaktum i princip måste åberopas av honom för att beaktas. Ty känner han till detta, ligger det väl närmast till hands för honom att tro detta gälla ej blott t. ex. betalning utan även icke-försträckning.) Om man emellertid utginge från att domstolen bör fråga svarande, som ej åberopar icke-försträckning, om hans inställning till kärandens åberopande av försträckning (och kanske också klargöra vådan av sådan underlåtenhet), torde ytterst sällan inträffa att svaranden hade olägenhet av att han med orätt trott att icke-försträckning ej behövde åberopas. — Som ett skäl för att svaranden ej behöver åberopa icke-försträckning kunde kanske också anföras att det vore legitimt att svaranden i vissa fall ej yttrade sig om försträckning, nämligen då han ej vet om sådankommit till stånd (jfr det fall att svaranden är universalsuccessor till den påstådde försträckningsmottagaren). Men härtill må framhållas att även om svaranden ej vet hur det förhåller sig med försträckningen han borde, vid yrkande om ogillande dom, kunna ange om han önskar (yrkar) eller ej önskar (yrkar) denna grundad på icke-försträckning (på att försträckning ej styrkts). Emellertid kunde göras gällande att svarandens åberopande krävde endera förnekande av försträckning (åberopande av icke-försträckning) eller erkännande av den; och att svaranden till följd av sin bristande kännedom om förhållandena varken kunde göra det ena eller det andra utan att träda för nära sin sanningsplikt enligt 43:6. Men om nu svaranden vore hänvisad blott till dessa processhandlingar (och ej i stället finge avge en förklaring om ovetskap), lärer svaranden utan att råka i konflikt med detta lagrum kunna erkänna eller bestrida försträckning allt efter som han ej önskar eller önskar icke-försträckning lagd till grund för dom.
Mot bakgrunden av det anförda förefaller mig den (av lagstiftaren förmodligen åsyftade) ordningen att svaranden ej behöver åberopa fakta av typen icke-försträckning ej starkare motiverad än att det de lege ferenda kunde allvarligt övervägas om ej — därest nu åberopande av fakta som betalning kräves — åberopsskyldigheten finge gälla över hela linjen och alltså även fakta såsom icke-försträckning, varigenom en i viss mån enklare regel för åberopsbördans reglering erhölles.
Kan emellertid sägas att enligt gällande rätt svaranden ej har olägenhet av att ej åberopa fakta såsom icke-försträckning kan enligt min mening dock, under vissa förutsättningar, ifrågasättas om ej denna regel gäller generellt endast »in abstracto» och ej därest vissa andra processuella regler (jfr 43:4 3 p och 35:4) beaktas. Antag, vilket tycks mig rimligast, att domstolen har att vid svarandens underlåtenhet yttra sig om kärandens åberopande av försträckning fråga svaranden hur han ställer sig till detta åberopande (jfr 43:4 3 p). Enligt motiven följer av 35:4 »att underlåtenhet att besvara framställd fråga kan tilläggas samma verkan som erkännande.» (NJA 1943 II s. 447) Gäller detta nu ifrågavarande situation, skulle när svaranden — trots domstolens fråga hur han ställer sig till kärandens åberopande av försträckning — underlåtit åberopa icke-försträck-
ning (och ej heller eljest yttrat sig om kärandens åberopande) utgången kunna bli densamma som om det krävts att svaranden åberopade icke-försträckning. (Det förutsättes givetvis att svaranden ej åberopat något godtagbart motfaktum mot försträckning.) Utgår man från att domstolen här alltid bör utnyttja sin frågerätt och från att svarandens vägran att besvara framställd fråga här alltid får verkan av erkännande, förefaller regeln att svaranden ej har åberopsskyldighet för fakta såsom icke-försträckning (ej har olägenhet av att sådana fakta ej åberopats) i praktiken helt urholkad. Det kunde ifrågasättas om det då ej vore lämpligare uppställa den regeln (eller åtminstone huvudregeln) att svaranden har åberopsbördan för nyssnämnda fakta.
Vikten av frågan huruvida svaranden behöver eller ej behöver åberopa fakta såsom icke-försträckning bör ej överdrivas. Det må sålunda understrykas att den ej gäller om rätten mot partens vilja kan beakta fakta. Att i dispositiva mål part, såvitt nu är i fråga, får bestämma över vilka fakta som skola läggas till grund för domen är klart. Däremot kunde — de lege ferenda — diskuteras hur detta skall ske. Frågan är om (jfr ovan s. 17 ff) underlåtenhet att åberopa icke-försträckning av parten skall kunna användas som ett medel att få domstolen att lägga icke-försträckning till grund för domen (om nu detta faktum styrkts) eller som ett medel att hindra domstolen att lägga det till grund för domen. (Vid den förra ordningen får part, som ej önskar icke-försträckning som grund för dom, erkänna försträckning. Vid den senare ordningen får part, som önskar icke-försträckning som grund för domen, åberopa detta faktum.)
Jag övergår härefter till reklamationsfallet (s. 82 ff). Det tycks mig här kunna övervägas, om ej åberopsbördan av B utsträckts för långt. Vi förutsätta att köpare bemött säljares yrkande om utbekommande av köpeskilling för sålt gods med att åberopa fel i godset och i anledning därav yrka avdrag å köpeskillingen. Såvitt frågan om reklamation aktualiseras har enligt B säljaren (käranden) först åberopsskyldighet för icke-reklamation (i allmänhet), därefter, om säljaren fullgör denna skyldighet, köparen (svaranden) för att reklamation ägt rum vid visst angivet tillfälle. B menar att om köparen endast åberopat reklamation i allmänhet (utan att ange visst reklamationstillfälle) han ej fullgjort sin åberopsskyldighet och därför skall förlora även om det i målet bevisats att köparen reklamerat vid ett bestämt tillfälle. Jag är dock ej övertygad om att denna ordning skall gälla. B förefaller mena att den framgår av 17:3 2 p, i det att varje särskild reklamationshandling vore ett rättsfaktum som ej finge beaktas utan att åberopas (s. 83 r. 33 f). Denna tolkning av lagrummet förefaller dock ej tvingande. Varför skulle ej dom kunna grundas på reklamation i allmänhet och åberopande härav vara tillräckligt? (Jfr i detta sammanhang att mellan ett allmänt förhållande och ett extremt specificerat förlopp kan tänkas en serie avstigande konkretion; och att det kan framstå som tämligen godtyckligt att godta en viss högre grad av konkretion men ej en något mindre.) Och även om dom kunde grundas endast på ett konkret reklamationstillfälle, varför skulle detta ej kunna anses (indirekt) åberopat genom åberopande av reklamation i allmänhet? Jämväl då spörsmålet bedömes utifrån mera allmänna överväganden, finnes enligt min mening anledning ifrågasätta B:s ståndpunkt. B torde mena att kravet på specificerat åberopande (åberopande av visst konkret reklamationstillfälle) är motiverat av att motparten (och domstolen) i detalj underrättas om vad parten vill ha lagt till grund för
domen. Jag menar att det krav på åberopande som härflyter ur 17:3 2 p endast är föranlett av hänsyn till parts processuella dispositionsrätt (gentemot domstolen), att domstolen ej skall få grunda dom till förmån för part på omständighet denne ej önskar lagd till grund för domen.6a (Motpartens och domstolens intresse av att bliva underrättade får tillgodoses genom bestämmelserna i 42:7, 42:8 och 43:7 om att parten på sätt där stadgas skall uttala sig om vad motpart anfört; vidare, för det fall att parten underlåter att sålunda uttala sig, genom att domstolen jämlikt 43:4 frågar parten hur han ställer sig; och dessutom, därest parten då ej svarar, genom att domstolen med tillämpning av 35:4 kan tänkas tillägga denna senare underlåtenhet samma verkan som ett erkännande.6b) Vid denna åsikt om syftet med det krav på åberopande som härflyter ur 17:3 2 p borde det förhållandet att domstolen — trots att blott reklamation i allmänhet åberopats — lägger en viss bestämd reklamationshandling eller reklamation i allmänhet till grund för dom ej innefatta något beaktansvärt hot mot parts dispositionsrätt. Det kan erinras om att ett allmänt åberopande av reklamation kan tänkas innefatta en förklaring av part, att han ej har något att erinra mot att vilken som helst handling som kan karakteriseras som rekla-
mation lägges till grund för ogillande dom. Jfr ovan s. 15 angående åberopande av vållande. Det kan också tyckas vara en alltför formalistisk ordning att låta part, som dock åberopat reklamation i allmänhet, förlora därför att han ej åberopat ett specificerat reklamationstillfälle (och det t. o. m. om ett sådant bevisats i målet). Hos oss råder ju ej advokattvång och en ordning som lägger så avgörande vikt vid om ett specificerat eller ett mer allmänt åberopande göres kan te sig alltför konstlad för ej lagfarna rättssubjekt. — Jag har här vänt mig mot att köparen (svaranden) på grund av 17:3 2 p måste åberopa ett speciellt reklamationstillfälle, mot att det ej räckte med ett allmänt åberopande av reklamation. Jag skulle emellertid — därest 17:3 2 p är så att förstå att i exemplet å s. 16 f icke-försträckning ej behöver till följd av detta lagrum åberopas — t. o. m. vilja göra gällande att köparen i reklamationsfallet ej på grund av sagda lagrum behöver åberopa ens reklamation i allmänhet (om säljaren har att åberopa icke-reklamation, jfr Almén och Eklunds köplagskommentar s. 710 not 51). Liksom i det förra fallet icke-försträckning ej var en »omständighet» i detta lagrums mening då försträckning tidigare åberopats av motparten (utan endast ett yttrande häröver, ett förnekande), skulle reklamation ej vara en sådan omständighet då icke-reklamation tidigare åberopats av motparten (endast ett förnekande härav). Att först anfört faktum i förra exemplet är ett »positivt faktum» i det senare ett »negativt faktum» tycks mig ej göra någon här relevant skillnad.
B förefaller mena att frågan om åberopande skall göras specificerat avhänger av bevisbördans fördelning. Att i reklamationsfallet köparen måste (sekundärt) göra ett specificerat åberopande skulle sammanhänga med att köparen har bevisbördan för reklamation. B menar att bevisbördans fördelning nödvändiggör »ett konträrt åberopande av en reklamationshandling, ty köparen kan ju ej styrka reklamation utan att samtidigt bevisa en särskild reklamationshandling» (s. 89 r. 3—6 fr. slutet); och å ett annat ställe sägs att då motparten till part som har att primärt åberopa icke-A har bevisbördan, denne ej kan lyfta den utan att åberopa ett speciellt A (s. 270 r. 4f). Dessa uttalanden te sig dock svårförståeliga. Antag att vittnen uppträda som kunna ge besked om att säljaren till dem sagt att köparen reklamerat i tid (och därvid kanske t. o. m. angivit ett visst bestämt reklamationstillfälle). Här borde väl reklamation kunna tänkas vara bevisad, t. o. m. om köparen ej alls har åberopat reklamation. B förefaller också på ett annat ställe i avhandlingen (s. 83 r. 13 f) anse att reklamation kan vara bevisad utan att vara åberopad. Måhända vill B med de kritiserade uttalandena endast ha sagt (jfr s. 220 r. 5 f) att den bevisskyldige parten ej har glädje av att bevisa omständighet såsom reklamation om han ej specificerat åberopandet (en åsikt som utifrån B:s mening om nödvändigheten av specificering i och för sig är begriplig). Att säga att ifrågavarande faktum ej kan bevisas utan att (specificerat) åberopas är emellertid i så fall missvisande. Och ett sådant påstående är intet tillfredsställande argument för att åberopandet måste göras specificerat.
De ovan berörda exemplen kunna illustrera innebörden av några termer, varav B begagnar sig i sin framställning. I försträckningsfallet benämnes åberopande av icke-försträckning kontradiktoriskt åberopande (kontradiktoriskt givetvis i förhållande till åberopande av en viss bestämd försträckning). Åberopandet av försträckningen och åberopandet av icke-försträckning kun-
de ej båda vara sanna och ej båda falska. I reklamationsfallet säges köparens åberopande av viss bestämd reklamationshandling vara konträrt (i förhållande till säljarens åberopande av icke-reklamation i allmänhet). Båda dessa senare åberopanden kunde vara falska men ej båda sanna. Beträffande denna terminologi skulle kanske kunna anmärkas att termerna kontradiktorisk och konträr normalt endast begagnas beträffande påståenden och begrepp. Om såsom B menar åberopandet kan sägas implicera eller vara ett slags yrkande (jfr ovan s. 11 f), får termerna tagas i en något överförd mening. — I reklamationsfallet hade enligt B först säljaren att åberopa icke-reklamation och, sedan så skett, köparen att åberopa visst bestämt reklamationstillfälle. Säljaren säges här ha primär åberopsbörda (för icke-reklamation i allmänhet) och köparen sekundär åberopsbörda (för specificerad reklamation). I försträckningsfallet, där svaranden ej behöver åberopa icke-försträckning, föreligger ej sekundär åberopsbörda.
I kap. 5 behandlas spörsmålet om vilka som kunna åberopa. Därvid upptages frågan om vid ordinär processgemenskap parts åberopande gäller till förmån för medpart. B åberopar bl. a. stadgandet i 14:8 1 st, att envar av medparterna i förhållande till motparten är att anse som självständig part, till stöd för att partens åberopande ej gäller för medparten. Det torde också få anses att medparts åberopande kräves för att omständigheten ifråga skall beaktas i dennes mål. Det må dock påpekas att motiven ej ge alldeles klart belägg för denna ordning. Väl sägs — jfr NJA 1943 II s. 177 — att »processhandling med viss omedelbar verkan å själva förfarandet, såsom användande av rättsmedel», endast verkar i förhållande till den part som företagit handlingen; något som måhända kunde syfta på åberopande, vilket ju inverkar på »ramen» för processen. Men det sägs också att »processhandling, som har värde som medel för målets materiella utredning såsom förebringande av bevisning» kan ha betydelse vid prövningen av övriga parters talan. Det låter åtminstone säga sig att åberopande (som ej innefattar taleändring) kan ha sådant värde. Det kan erinras om att B (s. 91) betecknar domstolens verksamhet till utredande av vad part åberopat som materiell processledning. I detta läge har jag vid mitt ställningstagande särskilt beaktat det föga tillfredsställande däri att medpart som tvivlar på existensen av omständighet annan medpart åberopat och därför ej önskar åberopa den likväl kunde få den lagd till grund för dom och därmed få ta risken av resning i framtiden. (Att annan ordning än den sålunda godtagna måhända gäller åberopande av bevisning behöver ej inge betänklighet. Det torde nämligen innebära långt mindre svårighet att vid bedömande av medparts sak abstrahera från rättsfakta som åberopats av annan medpart än från bevisfakta som åberopats av denne.) — Men om det nu i princip kräves åberopande av medpart för att omständighet skall få läggas till grund för dom i hans mål, är därmed ej sagt hur uttryckligt åberopandet skall framställas. Att anse medparts tystnad i och för sig innebära instämmande i annan medparts åberopande torde i brist på särskilt stöd i lag eller motiv vara för djärvt (låt vara att det ej är orimligt att i en sådan ordning se en manifestation av den processekonomi, som är kumulationens syfte). Att å andra sidan, som B måhända menar (s. 93), ställa krav på fullständigt och separat åberopande av medpart tyckes mig innefatta en väl långtgående formalism. Enligt min åsikt är det sålunda t. ex. tillräckligt att medparten helt allmänt förklarar sig instämma i sin medparts talan för att
den senares åberopande skall gälla till förmån för den förre. Om man med mig menar att åberopandet eljest ej nödvändigtvis behöver vara explicit (jfr s. 14 hos B), saknas enligt min åsikt anledning att ställa sådant krav i nu ifrågavarande sammanhang. Om uttryckligt åberopande ej föreligger, får från fall till fall i enlighet med vanliga tolkningsregler bedömas om partens beteende skall anses innefatta åberopande. — Anmärkas må att de berörda frågorna sällan ställas på sin spets. Om domstolen är oviss om vad medpart önskar åberopa bör denne — bortsett från utevarofall — tillfrågas, något som i regel föranleder denne att klargöra sin ståndpunkt.
Vidare upptages i detta kapitel frågan om verkan av ordinär intervenients åberopande av rättsfaktum. B menar att övervägande skäl tala för att sådan intervenients åberopande ej tillerkännes någon betydelse. (Jfr även Ekelöf, Rättegång II s. 203.) B stöder sin åsikt bl. a. på en viss uppfattning om den ordinära interventionens ändamål, den nämligen att denna skall förebygga för intervenienten ofördelaktig bevisverkan av dom i mål mellan interventen och motparten. (Denna verkan kan uppkomma genom domstolens obenägenhet frångå redan gjord bedömning på grundval av visst processmaterial.) B anser att om tredje mans rättsfaktum i stället för genom intervention i redan pågående process sedermera åberopas i ny rättegång, det ej ifrågakommer att domstolen »bindes» av sitt tidigare bedömande (eftersom domstolen kan grunda sitt avgörande på ett nytt rättsfaktum) varför tredje mannen ej har behov av att såsom ordinär intervenient åberopa nytt rättsfaktum. Den berörda uppfattningen av den ordinära interventionens syfte är dock ej den enda förekommande. Det har sålunda menats att sådan intervention även vore motiverad därmed att intervenienten finge tillfälle hjälpa parten vinna så att ytterligare rättegång kunde inbesparas. Detta gäller särskilt de s. k. regressfallen. Om part i händelse av förlust kan antagas vända sig mot tredje man, kan det vara lämpligt att denne får hjälpa parten vinna målet så att någon regresstalan från partens sida ej blir aktuell. Tillmätes nyss berörda syfte relevans vid ordinär intervention, ter det sig rimligt att intervenienten kan få åberopa rättsfaktum (då ej särskilda hänsyn till interventen föranleder annat).7 Genom sådant åberopande kan ju i en del fall ny process onödiggöras. — Vad nu gäller 14:11 1 st— där den ordinäre intervenientens ställning regleras — föreskrives till en början att denne »äge företaga rättegångshandling, som står öppen för parten». Som åberopande otvivelaktigt är en sådan handling, skall enligt detta stadgande intervenienten äga åberopa. Dess fortsättning innehåller emellertid den inskränkningen att intervenienten dock ej må »ändra partens talan eller eljest företaga handling, som strider mot partens, eller annorledes än jämte parten fullfölja talan mot dom eller beslut». Såvitt åberopande innefattar taleändring får alltså intervenienten ej åberopa. Liksom ej heller såvitt åberopande ingår i fullföljd av denne ensam. Beträffande ordinär intervenients åberopande i övrigt — och endast härom blir fråga i det följande — skulle sådant ej få företagas av denne om det »strider mot partens
handling».8 Enbart det förhållandet att interventen ej åberopat visst rättsfaktum (s. 95 r. 8 ff) lärer ej innefatta att intervenientens åberopande därav strider mot interventens handling.9 Förelåge här motstridighet skulle fullföljd av intervenienten ensam förmodligen varit otillåten redan på den grund att interventen ej fullföljt; nu föreskrives särskilt att fullföljd av intervenienten ensam ej är tillåten. För att dennes åberopande av rättsfaktum skall vara tillåtet torde (såvitt nu är i fråga) endast krävas att åberopandet ej står i strid med någon interventens »positiva» handling;10 och lagrummets avfattning ger närmast intryck av att fråga är om sådan interventens positiva handling, som vid det aktuella tillfället redan företagits av denne. Frågan om intervenientens rätt att »företaga» processhandling bör nämligen rimligtvis kunna avgöras redan vid tidpunkten för handlingen. Det bör emellertid påpekas att även då intervenienten haft rätt att framställa sitt åberopande, det kan tänkas bli utan verkan. Så kunde bliva fallet om såsom jag menar interventen kan återkalla ett intervenientens åberopande som om det varit hans eget. Även om man har att räkna med att intervenientens möjligheter att verksamt åberopa äro begränsade, lärer det dock ej finnas anledning till antagande att begränsningen är total och att dennes åberopande generellt kan frånkännas betydelse. En sådan ordning vore f. ö. föga rimlig. Det kan erinras om att intervent, som med hänsyn till rättegångskostnadsrisken ej önskar åberopa ett rättsfaktum, kanske gärna ser att intervenienten åberopar det och jämlikt 18: 12 står nyssnämnda risk.
Mot min ovan anförda mening om intervenientens möjlighet att göra sig gällande i processen kunde kanske framhållas att i linje med densamma, vad beträffar bevisning, ligger att denne väl äger föra bevis men endast såvitt detta ej strider mot interventens handlande. (Jfr det fall att interventen förklarat sig ej önska hörande av vittnen eller att han återkallat intervenientens yrkande om ännu ej hållet vittnesförhör; liksom att en sådan begränsning av intervenientens bevisande verksamhet strider mot vad som gjorts gällande i doktrinen, jfr Ekelöf a. a. s. 203 och, beträffande ÄRB, Kallenberg a. a. s. 1062.) Men denna inskränkning står enligt min mening bäst i överensstämmelse med lagens ordalydelse och innefattar ingen orimlig ordning. Det må f. ö. uppmärksammas att interventens möjlighet att begränsa intervenientens bevisföring de facto inskränkes av ett speciellt förhållande. Därest intervenienten påyrkar t. ex. syn beträffande visst förhållande kan ju, trots att interventen motsätter sig sådan, domstolens uppmärksamhet riktas på denna bevisning och detta i vissa fall medföra att domstolen ex officio förordnar härom. (Att sålunda interventen kan begränsa intervenientens möjlighet få bevisning tillstånd i vissa fall, i andra fall ej, kan kanske tyckas i sak omotiverat. Men denna ordning kan återföras på svårigheten att ge en fullt tillfredsställande motivering till den i 35:6 manifesterade olikheten mellan den bevisning domstolen ej får och den domstolen får beakta ex officio i dispositiva mål.) — Vad gäl-
ler den i praktiken troligen än mer sällan aktualiserade frågan om intervenientens rätt till plädering (jfr Ekelöf a. st.), skulle enligt min mening intervenienten få plädera dock ej såvitt detta strede mot interventens handlande, en inskränkning som de facto (jfr ovan) begränsas genom domstolens bedömning ex officio av t. ex. tillämplig rättsregel.
I detta kapitel tas även en del mycket specifika fall upp avseende spörsmålet huruvida part, som egentligen har åberopsbördan, får tillgodoräkna sig motparts åberopande. Här skall endast beröras den situationen att utebliven svarande har åberopsbördan för viss omständighet som kommer käromålet framstå som uppenbart ogrundat men denna åberopas av käranden själv (jfr 44:8 2 st 2 p). Fråga är om, då käranden yrkar tredskodom, omständigheten skall läggas till grund för en ogillande dom (jfr ovan s.13 f).
I doktrinen har spörsmålet besvarats jakande. B förklarar sig däremot mest benägen anse, att i de aktuella utevarosituationerna ovan berört svarsfaktum ej skall beaktas. Härför åberopas ordalydelsen av 17:3 och det förhållandet att preskription ej borde beaktas utan åberopande från svarandens sida. Dessa skäl äro enligt min mening ej särskilt övertygande. Det kan ju mycket väl göras gällande att det förut berörda 2 st av 44:8, tilllämpat vid t. ex. betalning, innefattar undantag från stadgandet i 17:3. Och att till uppnående av en enkel ordning skära de nu ifrågavarande fallen över en kam med utgångspunkt från ett så specifikt svarsfaktum som preskription tyckes mig mindre välbetänkt. Vidare må framhållas att beaktande av svarsfaktum förefaller stå bäst samman med vad jag antagit vara ratio för 44:8 2 st 2 p (jfr ovan s. 14). — Vad gäller just det speciella fall att käranden åberopat fordran som han själv säger vara preskriberad (samt svaranden uteblivit) kan — därest ej käromålet här skall avvisas (jfr härom min uppsats i festskrift till Olivecrona s. 411 f) — måhända tvekan uppkomma om preskriptionen skall till svarandens förmån beaktas. Sannolikheten är väl här ej lika stor att svaranden vill göra preskription gällande som exempelvis betalning (om käranden åberopat fordran han själv sagt vara betald), beroende på att en del gäldenärer anse det mindre honett att göra preskription gällande. Huruvida preskription i nu ifrågavarande sammanhang skall beaktas eller ej torde få anses beroende av vad vikt som bör tillmätas nyss berörda åsikt. — Det har bortsetts från att man måhända här ej bör säga att preskription (eller betalning) åberopats av käranden. Även om han yrkat att en fordran, som han sagt vara preskriberad, lägges till grund för bifallande dom, har han väl ej yrkat att den omständigheten att fordringen är preskriberad lägges till grund för sådan dom.
Min åsikt att av käranden anförd omständighet i regel skall beaktas till utebliven svarandes förmån avses ej innefatta, att då av kärandens uttalande exempelvis framgår att svaranden är berättigad till kvittning, hävning eller avdrag på köpeskillingen, domstolen kan lägga dessa förhållanden till grund för domen. Åberopandet av dessa rättslägen är ju strängt taget ej tillräckligt härför ens om det kommer från svaranden. Det kräves ju en särskild rättshandling (kvittningsförklaring, kvittningsyrkande, hävningsförklaring, hävningsyrkande, begäran om avdrag), åtgärder vars ev. företagande ankommer på svaranden. Alldeles bortsett härifrån är det naturligt att av käranden anförd betalning här beaktas men ej av honom anförd kvittnings-, hävnings- eller avdragsmöjlighet. Medan det är högst sannolikt att
utebliven svarande skulle velat åberopa betalningen, är det ofta svårt att säga, om han skulle velat utnyttja möjligheten till kvittning, hävning eller avdrag.
I 6 kap. behandlas ånyo tredskodomssituationer. Vid svarandens utevaro skall enligt B:s mening ogillande tredskodom meddelas, då käranden ej har fullgjort sin skyldighet att åberopa med avseende å grunden. (Här liksom i det följande förutsättes, att bristen i åberopandet ej är av så allvarlig natur, att avvisning skall ske.) Käranden kan ha brustit i åberopande endera genom ett ofullständigt åberopande (t. ex. genom att ej åberopa culpa då sådan ingår i grunden) eller genom ett ej tillräckligt specificerat (ochså till vida otydligt) åberopande (t. ex. genom att ej tillräckligt noga ange vari vårdslösheten bestått). Att i förra fallet ogillande tredskodom skall ges, förefaller klart. Den utförliga argumenteringen härför hos B är enligt min mening onödigt omfattande. Det kan tyckas tillräckligt hänvisa till stadgandet i 44:8 2 st 2 p om att (vid tredskodom) käromålet (mot utebliven svarande) skall ogillas, om kärandens framställning ej innefattar laga skäl för detta, jämte till att en ogillande tredskodom förefaller gå väl ihop med vad som kan antagas vara detta stadgandes ratio. Här åsyftas det förhållandet att en gillande tredskodom, då käromålet framstår som uppenbart ogrundat, kan innefatta risk för återvinningstalan och verka stötande såsom uttryck för alltför långt driven formalism. (Jfr ovan s. 14). — I det senare fallet åter (där grunden eller moment däri ej är tillräckligt tydligt angivet) är jag ej beredd godtaga B:s åsikt (s. 129 f) att ogillande tredskodom skall ges. Då käranden anhängiggjort rättegång utan att över huvud åberopa visst moment i grunden torde situationen ej sällan vara sådan att denne ej kan bevisa detta moment men ändå stämt i tro att det ej ingår i grunden och ej behöver bevisas av honom. Gives i dessa situationer ogillande tredskodom, torde risken för överklagande ej vara så stor. Men då moment i grunden, låt vara ospecificerat, åberopats, är förmodligen mera sällsynt, att käranden ej kan bevisa det, varigenom vid ogillande tredskodom risken för fullföljd av käranden här säkerligen är större. Och det kan väl ej påstås att en bifallande tredskodom på samma sätt framstår såsom stötande, då moment däri åberopats otydligt, som då det ej alls åberopats.
Som ett i mitt tycke säreget (och onödigt, jfr ovan) argument för sin åsikt att, då käranden ej åberopat samtliga fakta i grunden (och svaranden uteblivit), ogillande tredskodom skall ges, anför B bl. a. (s. 135) att bifallande tredskodom innebure, att åberopsbördan för det aktuella momentet de facto överflyttas på svaranden; och att det »vore en underlig ordning, att svaranden hade åberopsbördan, då han uteblivit och ej kunde åberopa något, men befriades därifrån, så fort han inställde sig och hade möjlighet att åberopa». Då svaranden uteblir behöver ju käranden i princip ej bevisa grunden såsom då svaranden i stället inställt sig till förhandling. Kunde man ej då på ungefär samma sätt som nyss säga detta innebära att bevisbördan vid svarandens utevaro de facto överginge på denne, och att det vore underligt, att svaranden hade bevisbördan, då han uteblivit och ej kunde bevisa något, men befriades därifrån, så fort han har kommit tillstädes?
I kap. 7 uppmärksammas åberopsbördans fördelning enligt svensk och utländsk doktrin. Begreppet åberopsbörda är hos oss i sak ingen ny före-
teelse. I doktrinen från tiden före nya RB ansågs (jfr ovan s. 16) sålunda att käranden hade olägenheten av att han ej åberopat grunden för sitt käromål. — Beträffande B:s behandling av den utländska doktrinen kan tyckas något anmärkningsvärt att B som sysselsätter sig med t. ex. spansk och nederländsk doktrin — ej tar upp den engelska eller den amerikanska.
B kritiserar i detta kapitel författare som anslutit sig till en av bevisbördan bestämd fördelning av åberopsbördan. Det berättigade i en dylik kritik beror emellertid på vad innebörd den kritiserade principen har. Föga rimlig är den innebörden att det a priori gäller att åberopsbördan följer bevisbördan; liksom den att åberopsbördan undantagslöst följer bevisbördan. Att de moderna författare B refererar skulle omfattat dessa åsikter finns emellertid ej anledning antaga. Som framgår av B:s referat godtaga dylika författare uttryckligen undantag från en helt bevisbörde anknuten princip för åberopsbördan. (Vissa B:s uttalanden undanskymma dock något detta förhållande, jfr. t. ex. s. 139 r. 9). Och att dessa författare ej skulle beaktat att fördelningen av åberopsbördan och fördelningen av bevisbördan fylla delvis olika funktioner finnes ej anledning förmoda. Att funktionerna äro olika behöver givetvis ej hindra att därav föranledes i stort sett samma fördelning. Helt allmänt må framhållas att däri att en författare säger åberopsbördans fördelning i huvudsak följa bevisbördans behöver ej ligga någon dogmatisk eller förutfattad mening om förhållandet mellan de båda bördorna. Uttalandet kan ju bygga på sakliga ändamålsöverväganden eller på en undersökning av praxis.
I kap. 8 uppställer B en — såsom processekonomisk karakteriserad — »fristående» princip, den att åberopsbördan bör »så fördelas mellan parterna, att processmaterialet icke onödigtvis utvidgas utan så vitt möjligt begränsas till det som verkligen är tvistigt mellan parterna» (s. 198).
Enligt min mening framföres emellertid denna »fristående» princip med alltför stor pretention. Den tycks mig alltför vag (jfr t. ex. »onödigtvis» och » så vitt möjligt») för att alltid ge tillräcklig ledning i kontroversiella eller mera särpräglade fall. Att käranden blott behöver (uttryckligen) åberopa grunden11 eller en del av denna och självfallet ej icke-tvång, icke
svek, icke-ocker, icke-betalning, icke-preskription, icke-anstånd etc. kan naturligtvis vara ägnat förhindra att otvistiga sakförhållanden indragas i processmaterialet, ty om svaranden alls vill försvara sig med motfakta, har han i regel endast ett att komma med. (Olägenheten härav bör dock ej överdrivas. Om »onödiga» rättsfakta genom åberopande tillföras processmaterialet, bliva de sedan de erkänts av motparten i praktiken ånyo »irrelevanta.») Men kan man t. ex. ur den fristående principen restlöst förklara både att skadelidande kärande vanligen har åberopsbörda för vållande och att han ej har det i lånefallet härnedan s. 32 (och ej i köpfallet och bilfallet å s. 32 nedan, om man godtar min mening om dessa båda fall)?
Vagheten hos den fristående principen kunde förklara att B kan göra gällande att medan en bevisbördeanknuten regel för åberopsbördan måste inskränkas av undantag den fristående principen skulle gälla generellt (s. 260). Det är ju förklarligt att en princip som är vag — och därmed ej ger entydigt besked i en del situationer — kan upprätthållas utan sådana undantag som eventuellt varit nödvändiga om dessa situationer entydigt reglerats. I förbigående må nämnas att B efter att ha framfört åsikten att den fristående principen gäller generellt fortsätter: »Ett tillfredsställande resultat av fördelningen erhålles därvid alltid, eftersom just ett sådant resultat är det avgörande för hur fördelningen skall ske.» Detta uttalande kunde rent av tyda på att i den ifrågavarande principen här ej inlagts stort mer än att åberopsbördan skulle regleras på ett lämpligt sätt. Och om — vilket väl får antagas — uttalandet om den fristående regelns generella tillämplighet gjorts (även) de lege lata, kunde till äventyrs tyckas märkligt att principen täckte just den ordning som hos oss får antas gälla. Men detta intryck förtages om man beaktar att principen genom sin obestämdhet kan tänkas åberopad till stöd för flera olika konkreta alternativ. (Överensstämmelsen kan naturligtvis också bero på att B ansett sig kunna bestämma gällande rätt utifrån resonemang de lege ferenda i överensstämmelse med den fristående principen). — Det kan vidare erinras om att B vid sidan av den fristående principen i den fortsatta framställningen arbetar med ett stort antal motiveringar till det sätt varpå åberopsbördan skall fördelas, såsom hänsyn till stämningens begriplighet (s. 239, 247), rättsfaktums dominerande betydelse (s. 220, 247, 262), önskvärdheten i vissa fall av möjlighet till tredskodom (s. 246, 247), parts intresse av att vinna målet (s. 255), bevisbördans fördelning (s. 204 f), parts kunskap om regelsystemet (s.258), parts uppmärksamhet å rättsfaktum (s. 216, 249), lämpligheten av att part aktiveras (s. 229), parts olägenhet (jämförd med motpartens) av åberopsbördan (s. 230) och önskvärdheten av att part, som har bevisbördan, skall få sin allmänna rättsliga position stärkt genom att åberopsbördan i stället för på honom lägges å motparten (s. 199)12. Att så skett kunde — åtminstone delvis — tänkas förklarat av att den fristående principen är alltför obestämd för att i alla situationer ge tillräcklig vägledning.
B:s ovan diskuterade huvudprincip karakteriseras ju av honom såsom
en från bevisbördan »fristående» och från denna »helt skild» (s. 260) princip. Detta kan tyckas i viss mån missvisande i det att principen dock har viss saklig anknytning till bevisbördan. Enligt B skall sålunda, då skälen för att en viss part skall ha åberopsbördan och skälen för att densamma skall åläggas motparten väga ganska jämnt »eller inga starkare skäl vare sig för den ena eller den andra placeringen kunna upptäckas», åberopsbördans placering rätta sig efter bevisbördans (s. 261 f). Dessutom bör beaktas att även om beträffande viss omständighet åberopsbördan någongång ligger på den ena parten, bevisbördan på den andra, får man räkna med ett visst samband mellan de båda bördorna. Om käranden har åberopsbördan för viss omständighet men svaranden har bevisbördan för dess motsats, torde den senare bördan ej aktualiseras förrän den förra fullgjorts (jfr även s. 230 not 36 a). Om också den inbördes ordning vari rättsfakta skola åberopas och den vari de skola bevisas ej alltid helt överensstämma, föreligger dem emellan en relation, som icke är godtycklig. Det är även såtillvida mindre lyckligt att tala om en »fristående», från bevisbördan »helt skild» princip som den fristående principen — såsom B också inser (s. 263) — kan omformuleras till en bevisbördeanknuten fördelningsregel, varigenom den »principiella» skillnaden kan uppfattas som en terminologisk olikhet. (En annan sak är att — såsom B vill fördela åberopsbördan enligt den fristående principen — en omformulering av denna princip till en bevisbördeanknuten regel torde innefatta att den senare får vidkännas fler undantag än som i allmänhet anses föreligga.)
B uppdelar den fristående principen i två underprinciper. Men även om denna därmed vinner något i konkretion är den enligt min mening alltför obestämd. (De ovan s. 29 framförda frågorna tyckas mig med fog kunna ställas också i samband med dem.) Den första underprincipen går ut på att reglerna om åberopsbördan böra vara så utformade »att de förhindra, att ett stort antal alternativa rättsfakta måste göras till processmaterial för domen». Den andra att åberopsbördan beträffande sådana rättsfakta vilka typiskt sett ofta äro ostridiga »bör placeras på ett sådant sätt, att rättsfaktum i regel behöver indragas i målet blott när detsamma är tvistigt.» — Beträffande den senare underprincipen må anmärkas att begränsningen till sådana rättsfakta »vilka typiskt sett äro ostridiga» kan tyckas svår att utläsa ur huvudprincipen och det kan förefalla som om sagda begränsning vore att uppfatta såsom en närmare bestämning, kanske en modifikation, av denna princip. Även om ett rättsfaktum sällan är otvistigt är det ju dock så i en del fall och här kunde ju en i och för sig processekonomisk vinst göras genom att rättsfaktum fördes till ett senare led i turordningen. B menar tydligen att denna sällan aktualiserade fördel ej är tillräcklig för att här motivera en sådan ordning. Det kunde erinras om fördelen av att partens ståndpunkt så snart som möjligt blir känd i rättegången. En avvägning mellan antydda fördelar kan dock — särskilt för icke jurister — vara vansklig.
Att borgenären i kravmål ej har åberopsbördan beträffande ogiltighetsgrunder härleder B ur den första underprincipen. Det må härtill påpekas att det förhållandet att svaranden har åberopsbördan för t. ex. svek torde kunna härledas (också) ur den andra underprincipen. Det kunde menas att det ej finnes större anledning antaga det vara vanligare att svek är tvistigt än betalning. — Att borgenären i kravmål ej har åberopsbördan för icke-betalning förefaller B härleda ur den andra underprincipen, något som skulle förutsätta att betalning är ett rättsfaktum som typiskt sett ofta är ostridigt (ett tämligen vagt påstående). Det tycks mig som om svarandens åberopsbörda för betalning kunde härledas (också) ur den första underprincipen. Genom att åberopsbördan för s. k. rättshindrande och rättsupphävande fakta lägges på svaranden kunde förhindras »att ett stort antal alternativa rättsfakta måste göras till processmaterial för domen». Alla dessa (rättshindrande och rättsupp-
hävande) fakta kunna ju sägas vara alternativa i den meningen att svaranden endast behöver åberopa ett (och sedan bevisa det) för att vinna målet; och mer än ett sådant motfaktum lärer svaranden sällan vilja göra gällande.
I anslutning till den ovan angivna innebörden av den fristående principen må påpekas att det är lätt uppställa en motsvarande (otillräcklig) regel för bevisbördan, nämligen att denna bör så fördelas mellan parterna att bevisföringen ej onödigtvis utvidgas utan så vitt möjligt begränsas till det som är tvistigt mellan parterna. (Jfr beträffande en annan åberopsbörderegel ovan not 12.) Det kan erinras om det förhållandet att även bevisbördan för olika fakta aktualiseras enligt en viss turordning så att ett »senare» rättsfaktum ej behöver styrkas om ej ett »tidigare» bevisats. Liksom även om det förhållandet att bevisning i regel ej krävs för negativa fakta (innefattande alternativa händelseförlopp). — Det bör emellertid uppmärksammas att vid bevisbördans fördelning stor hänsyn måste tagas till parts svårighet att föra bevisning (så att denne ej pålägges en alltför tung börda). Motsvarande hänsyn förefaller i långt mindre grad (om ens alls) aktuellt vid åberopsbördans fördelning. Medan bevisningen ofta kan innefatta en stor svårighet för part, innebär åberopandet som regel en ringa olägenhet för denne.
I kap. 9 behandlas åberopsbördan beträffande s. k. rättsupphävande fakta. I allmänhet har ju svaranden här åberopsbördan. Större delen av kapitlet ägnas åt åberopsbördan med avseende å tioårspreskription. B anser att gäldenären endast har att åberopa att mer än tio år förflutit från fordringens uppkomst men ej att preskriptionsavbrott under denna tid icke ägt rum.13 Såsom B själv anmärker torde det vanliga vara, att gäldenären åberopar att fordringen är preskriberad (vilket ju innefattar ej blott att mer än tio år förflutit utan även att preskriptionsavbrott ej skett i tid). Det kan tilläggas att av motiven till just 17:3 framgår (NJA 1943 II s. 204), att vid RB:s tillkomst torde ansetts, att svaranden haft åberopsbördan för preskriptionen. Det må även erinras om att enligt 42:7 1 st. under 3 svaromålet, därest kärandens yrkande bestrides, skall innehålla grunden för bestridandet och att enbart det förhållandet att fordringen är (mer än) tio år gammal ej naturligen torde betraktas som tillräcklig grund för bestridandet (i det att det jämväl anses erforderligt att preskriptionsavbrott ej inträffat). Enligt min mening finns ej tillräcklig anledning frångå den ordningen, att gäldenären har åberopsbördan för preskriptionen, alltså ej endast för att skulden är (mer än) tio år gammal. Det argumentet (s. 216) att det vore större risk att gäldenären försummade åberopa frånvaro av preskriptionsavbrott än att borgenären försummade åberopa sådant avbrott, förefaller mig vara av mindre vikt. Kommer gäldenären ihåg att åberopa att fristen förflutit, kommer han som regel ihåg att åberopa preskription. Och gäldenärens befrielse från åberopsbördan för preskriptionsavbrott innebär i princip ingen lättnad för honom; det torde vara lika lätt att åberopa preskription som att tio år förflutit från dagen för fordringens tillkomst.
I kap. 10 behandlas åberopsbördan beträffande s. k. rättsgrundande omständigheter. Huvudregeln är givetvis, att käranden har åberopsbördan härför; denne gör ju genom att åberopa dessa begripligt, vad processen skall handla om. Särskilt uppmärksammas fall, där bevisbördan för sådana omständigheter ligger på svaranden, situationer som ha speciellt intresse för förhållandet mellan åberopsbörda och bevisbörda. I detta sammanhang skola endast tre fall i korthet beröras, vilka alla gälla åberopsbördan för culpa
beträffande vilken svaranden här har bevisbördan. Enligt 23 § köplagen är köparen i vissa fall av dröjsmål berättigad till ersättning av säljaren »med mindre det visas, att dröjsmålet icke kan tillräknas denne såsom försummelse». Jämlikt HB 11:1 är låntagare pliktig återlämna det lånta i oskadat skick. Har det skadats anses han ersättningsskyldig, om han ej visar, att han ej förfarit culpöst. Enligt 2 § bilansvarighetslagen är ägare av bil i vissa fall skyldig ersätta skada, såvitt ej av omständigheterna framgår, att skadan ej vållats av föraren (eller av bristfällighet å bilen). B menar, att det i och för sig ej är så lämpligt, att åberopsbördan för vållande lägges å den som skall styrka att culpa ej förelegat (säljaren, låntagaren, och bilägaren). Denne skulle enligt B i princip få anledning åberopa, att: han ej varit vårdslös i alla de hänseenden, som kunna tänkas. Jfr s. 226 och 233. Det kunde därför ofta vara befogat lätta exculpantens åberopsbörda. I köpfallet menar B att köparen till lättande av säljarens exculpationsskyldighet skall ha åberopsbördan för culpa, dock att denna i sin tur borde lindras genom att säljaren först har att åberopa en rimlig orsak till dröjsmålet, varigenom köparen (vilken i allmänhet ej närvarit vid den eventuella försummelsen och då har svårt veta något närmare om densamma) får en konkret utgångspunkt för sitt bedömande av om säljaren förfarit vårdslöst. I lånefallet anser Batt låntagaren torde böra ha åberopsbördan för att han ej varit vårdslös, utan någon sådan lindring som nyss berörts. Att exculpantens ställning här är ogynnsammare (och den skadelidandes bättre) än i föregående (och efterföljande) fall sammanhänger med att det kan vara betänkligt att låntagaren, som dock företagit en benefik rättshandling, ålägges åberopsbördan. I bilfallet (s. 275 och SvJT 1960 s. 387 ff) menar B att den skadade har åberopsbördan för de fakta, som konstituera bilistens culpa, och det utan att den senare behöver åberopa en rimlig orsak till kollisionen. Åberopsbördan skall alltså enligt B regleras olika i dessa tre situationer. I köpfallet ligger åberopsbördan å den skadelidande (köparen) ehuru med viss modifikation, i lånefallet å den skadevållande (låntagaren) utan modifikation och i bilfallet å den skadelidande utan modifikation. Det kan tyckas i viss mån betänkligt att dessa tre relativt likartade fall utan särskilt lagstöd regleras på olika sätt vad gäller åberopandet. Stor hänsyn torde böra tagas till att den rättssökande allmänheten på ett område där såsom här skriven lag saknas utan alltför stort besvär någorlunda säkert skall kunna bedöma det rättsliga läget. Den av B hävdade ordningen är emellertid rätt invecklad. Därtill kommer att den i hög grad bygger på tämligen subjektiva värderingar och avvägningar. Toge domstolarna ställning till frågor om åberopsbördan efter denna metod skulle, innan stadgad praxis hunnit utbildas, rätt stor osäkerhet komma att råda. Dessa invändningar förlora visserligen åtskilligt i kraft, om domstolarnas processledning är så omfattande, att någon risk praktiskt taget ej föreligger för att part skall förlora till följd av okunnighet om åberopsbördans reglering. Men självfallet vore det för erhållande av en snabb och friktionsfri process en vinning, om sådan mera omfattande processledning kunde göras obehövlig.
Det tycks mig därför angeläget att huvudregeln att åberopsbördan följer bevisbördan ej »i onödan» kompliceras genom undantag; och jag menar att i de nu diskuterade vållandesituationerna tillräcklig anledning ej finnes frångå huvudregeln. F. ö. må ifrågasättas om ej B, då han exempelvis i bilfallet argumenterar för att åberopsbördan beträffande vållande
ej lägges å bilisten, överdriver dennes olägenhet av denna börda. B menar att om bördan lades på bilisten hade denne att åberopa att han ej varit vårdslös i något av alla de hänseenden som kunna tänkas och att det ej räckte med ett allmänt åberopande härav (utan alla dessa tänkbara hänseenden skulle särskilt anges). Detta är onekligen en mycket svår uppgift för bilisten; i själva verket så svår att den är i praktiken outförbar. Om detta krav på långtgående specifikation vore berättigat, förelåge verkligen ett synnerligen starkt skäl för att ej på bilisten lägga åberopsbördan för icke-vållande. I lånefallet ansåg nu emellertid B att åberopsbördan för icke-vållande skall vila på låntagaren; och B kan ej gärna menat att denne skall ställas inför en i praktiken ogenomförbar uppgift. Det kan därför sättas i fråga om kravet på specifikation av alla tänkbara vållandemöjligheter här verkligen upprätthålles av B. Och fasthålles ej vid detta långtgående krav på åberopande av icke-vållande i lånefallet, finnes väl ej anledning argumentera utifrån ett sådant i bilfallet. — I detta sammanhang kunde även övervägas om ej B i bilfallet överdrivit, ej blott bilistens olägenhet av åberopsbördan, utan också hans olägenhet av bevisbördan för icke-vållandet. B menar att om åberopsbördan lägges å den skadade, bilisten kan inskränka sin bevisföring till det begränsade antal rättsfakta som den skadade åberopar. B torde då utgå därifrån att om bilisten själv hade åberopsbördan för icke-vållande, denne hade att motbevisa alla i sammanhanget tänkbara vårdslösa beteenden. Det kan ifrågasättas om ej en så omfattande bevisföring är i praktiken ogenomförbar. Likväl anser Batt i lånefallet låntagaren har (förutom åberopsbörda) bevisbörda för ickevållande; och det kan väl ej gärna antas att rättsordningen ålägger låntagaren en bevisbörda som är i praktiken omöjlig lyfta. Om B i lånefallet ej ställt så långtgående krav på låntagarens bevisbörda som ovan antytts, kunde frågas varför bevisbördan skulle konstrueras tyngre i bilfallet.
Godtager man premissen att bilisten om åberopsbördan vilade å honom hade att åberopa att inga tänkbara vållanden (uttryckligt omnämnda) förelåge, vore det givetvis i och för sig en stor fördel för honom att befrias från denna börda. Men om man utgår från att hans bevisbörda innefattar att han har att motbevisa alla de tänkbara vållanden den skadade åberopar blir bilistens ställning ändå mycket svår. Den skadade kunde ju åberopa en hel mängd blott tänkbara vållandemöjligheter vilka i det särskilda fallet kunna te sig praktiskt omöjliga att motbevisa. Vore det ej då bättre att mildra den stränghet, som låge däri att — såsom B menar — en bilistens åberops- och bevisbörda skulle gälla alla tänkbara vållandemöjligheter, på annat sätt? Kunde det ej tänkas räcka med att exculpanten i detta och liknande fall inskränkte sig till att åberopa att han ej varit vårdslös och till att motbevisa de vållandefakta som med hänsyn till omständigheterna framstode som någorlunda rimliga? (Hur rimliga kunde tänkas variera i förhållande till i hur hög grad ansvaret vore strikt.)
Att jag i högre grad än B fäster avseende vid fördelen av att åberopsbördan följer bevisbördan innebär givetvis ej att jag ej skulle anse vissa undantag från denna huvudregel få accepteras. Så för det fall då stämningen för att bliva begriplig måste innehålla omnämnande av rättsfaktum för vilket svaranden har bevisbördan. Såsom exempel kan anföras (s. 246) att part slutit avtal med person som påstår sig handla på grund av fullmakt för någon som ej vidkännes fullmakten och den förstnämnde väcker skadeståndstalan mot fullmäktigen (jfr 25 § avtalslagen). Här har fullmäktigen (svaranden) bevisbördan för att
fullmakt funnits men åberopsbördan torde ligga på käranden. Saknades i stämningen påstående om att (giltig) fullmakt ej förelegat, vore stämningen knappast förståelig. Undantag från huvudregeln får även godtas i fall där omständighet varför käranden är bevisskyldig ändå ej behöver omnämnas i stämningen. Svaranden kan här ha åberopsbördan i det han skall åberopa omständighetens motsats. Detta åberopande kan sägas fylla funktionen av ett svarandens krav mot käranden om bevisning av omständigheten. (Jfr s. 203.) Att ordna det så att käranden självmant hade att åberopa (och bevisa) omständigheten är i detta läge knappast praktiskt möjligt. Antag (jfr s. 256) att käranden ej i stämningen behöver åberopa att beträffande rättshandling varå han grundar sitt anspråk föreskriven form iakttagits men att käranden ändå har bevisbördan härför. Om nu svaranden vill försöka vinna målet på den grund att formföreskrift ej iakttagits, har han att åberopa detta (och därmed »kräva» käranden på bevis). Att käranden vid denna svarandens avsikt självmant skulle åberopa (och bevisa) att formföreskrift iakttagits kan ej gärna begäras. Käranden kan ju ej gärna veta att svaranden vill angripa just på denna punkt. — I de förut berörda vållandesituationerna är läget annorlunda. Åberopande av vållande är ej behövligt med hänsyn till stämningens begriplighet. Och svaranden kan ej anses ha något legitimt behov att bli krävd på bevis.
Härovan har talats om att, såsom en huvudregel, åberopsbördan skall följa bevisbördan. Det kunde — med en viss rätt — menas att huvudregeln lämpligare borde sägas gå ut på att åberopsbördan och bevisbördan överensstämde. Och naturligtvis har man vid de båda bördornas fördelning att beakta deras inbördes förhållande liksom önskvärdheten av en lämplig »total» ordning. Likväl tycks det mig naturligt att vid de båda bördornas samordning lägga huvudvikten vid bevisbördan och i stort sett bestämma åberopsbördan med utgångspunkt från denna. Som förut berörts är bevisbördan ofta tung för parten att lyfta medan motsvarande ej gäller åberopsbördan. Fördelningen avbevisbördan tycks därför för parts rättsliga position vara en långt väsentligare angelägenhet än åberopsbördans fördelning. Den relativa lättheten att åberopa gör att det inom rätt vidsträckta gränser ej spelar så stor roll om åberopsbördan lägges å den bevisskyldige eller å dennes motpart (i omedelbart föregående etapp av »turordningen»); något som i stor utsträckning möjliggör att med en redan given fördelning av bevisbördan samordna en godtagbar fördelning av åberopsbördan. Det kan i detta sammanhang kanske också erinras om att medan det är svårt tänka sig en modern processordning utan bevisbörda är det lättare föreställa sig en sådan rättegång utan — åtminstone mer utvecklad— åberopsbörda. (Det ligger också nära till hands förmoda att — såvitt gäller någorlunda modern tid — åberopsbördan i stort sett utvecklats på grundval av en redan existerande fördelning av bevisbördan).
Till undvikande av missförstånd må anmärkas att då det ovan talats om att åberopsbördan i princip följer bevisbördan har bortsetts från den olikhet som vid B:s åsikt om åberopsbördan ligger i att endast den ena parten kan ha (äkta) bevisbörda för visst faktum, medan båda parterna i vissa fall kunna ha åberopsbörda (den ena primär den andra sekundär) med avseende å detta faktum. Då målet avgjorts kan endast en part ha bevisat visst faktum, men den ena parten kan ha åberopat det och den andra kan ha åberopat ett motsatt faktum.
Min åsikt att åberopsbördan i de berörda vållandefallen följer bevisbördan har ovan grundats på mera allmänna överväganden. Även mer speciella omständigheter tyckas mig närmast tala för denna ståndpunkt.
Att käranden i bilfallet har åberopsbördan för vållande tycks mig så mycket mindre antagligt som vid bilansvarighetslagens tillkomst (i samband med bevisbördefrågan) framhölls att skadad fotgängare hade mindre möjlighet än bilförare att iakttaga omständigheterna vid olyckan. »Han har kanske fullkomligt överraskats av automobilens ankomst och har därigenom varit ur stånd att iakttaga allt som vid olyckstillfället inträffat. Detsamma kan naturligtvis lätt gälla också om andra personer, som av en tillfällighet kommit att närvara. Automobilägaren har däremot i föraren en person, som i högre grad än andra
haft uppmärksamheten riktad på de omständigheter, som föranlett olyckan. »(NJA 1916 II s. 86.) Vad B i samband med åberopsbördan anfört (SvJT 1960 s. 406 f) mot nyss antytt argument förefaller mig ej helt övertygande. Jag vill ifrågasätta om ej B:s försök att förbättra bilistens ställning — vilket innefattar ett försvårande av den skadades — står i strid med lagstiftarnas intentioner. De ha velat tillvarataga den skadades intresse även till priset av att svårigheter kunna uppkomma för bilisten (vilken hänvisas till möjligheten att försäkra sig, a. st. s. 86 f).
Även om det skulle vara motiverat att stärka bilistens ställning tycks mig B:s försök härtill ej vara så lyckligt. Den svårighet att lägga åberopsbördan på den skadade som ligger i att denne, som nyss berörts, typiskt sett ej har så goda förutsättningar att iaktta omständigheterna vid olyckan, anser B kunna mötas med den skadades möjlighet att påstå tänkbara vållandefakta varom denne intet vet. Som B själv medger är denna utväg i och för sig ej så tilltalande. Det kan kännas »obehagligt för en hederlig kärande att komma med påståenden, vilkas berättigande han icke är övertygad om». (SvJT 1960 s. 407.) — (Att vållande måste av den skadade åberopas i stämningen för att bilisten skall få tillräcklig upplysning om vad processen gäller kan jag — i likhet med Hans Gustaf Olsson, Förberedelse i tvistemål s. 61 — ej hålla med om.)
Vad beträffar köpfallet har vid bevisbördeomkastningen förmodligen beaktats det förhållandet att köparen naturligt nog har svårt veta något om de närmare omständigheter, som föranlett dröjsmålet (jfr Almén och Eklund, a. a. s. 273) medan säljaren härutinnan är bättre ställd. Det tycks mig då föga näraliggande att, såsom B, lägga åberopsbördan för vad säljarens vållande bestått i på köparen (låt vara att säljaren skulle ha att åberopa en rimlig orsak till dröjsmålet med leveransen).
Vad gäller lånefallet kan till förmån för att (såsom ju också B menar) låntagaren ålägges åberopsbördan anföras dennes svårighet i många fall få vetskap om vad som hänt vid skadetillfället (jfr s. 236 f) och det redan (å s. 32 ovan) berörda förhållandet att lån är en benefik rättshandling (s. 237).
I kap. 11 beröres frågan om åberopsbördan beträffande motfakta, som äro sammansatta av flera moment. Såsom exempel på ett sådant sammansatt motfaktum räknar B fel i godset och reklamation enligt 52 § köplagen (i fall då säljaren yrkat utfående av köpeskillingen och köparen påstått fel som nyss sagts); därvid frågan är om svaranden (köparen) har åberopsbördan för båda momenten eller (som B menar) för endast ett av dem (fel i godset) i vilket senare fall käranden (säljaren) har åberopsbördan för icke-reklamation (varefter det enligt B ankommer på köparen framställa ett åberopande om en viss reklamationshandling). B ger däremot här intet exempel på fall där part har åberopsbördan för båda de »sammansatta» momenten. Såsom ett sådant kunde — vid min (men ej vid B:s) åsiktom åberopsbördans fördelning i detta fall (jfr ovan s. 31) — anföras åberopsbördan för tioårspreskriptionen (uppfattad som sammansatt av tvenne moment, nämligen viss tids förlopp och frånvaro av preskriptionsavbrott). Det tycks mig ligga nära till hands att åtminstone som regel ställa frågan om uppdelning av det sammansatta svarsfaktum i relation till hur åberopsbördan skulle regleras, därest detta faktum (helt eller delvis) utgjorde grund för en kärandes anspråk. Innehölle då stämningen båda momenten (jfr på preskription grundad negativ fastställelsetalan angående fordran), skulle i nu ifrågavarande fall uppdelning i princip ej ske av komplexet utan detta i sin helhet skola åberopas av svaranden. Därest stämningen endast behövde innehålla det ena momentet och åberopandet av det andras motsats ankomme på svaranden (jfr på endast fel i vara grundad talan av köpare, att han har rätt till avdrag på köpeskillingen), skulle
i det nu ifrågavarande läget (då säljaren stämt på betalning) uppdelningprincipiellt ske, i detta fall så att svaranden hade att åberopa det förra momentet (t. ex. fel), käranden (härefter) den nyssnämnda motsatsen (t. ex. icke reklamation). — I några slutanmärkningar i fördelningsfrågan ges i stora drag en orientering om hur åberopsbördan enligt B:s mening skall fördelas.
Allmänt kan om B:s undersökning av åberopsbördans fördelning sägas, att den i stor utsträckning har karaktären av ställningstaganden från fall till fall utifrån en ofta subtil och rätt subjektiv avvägning mellan olika synpunkter. En sådan undersökning har naturligtvis i sig ett värde. Men dess praktiska betydelse är begränsad. Det gäller de lege ferenda så till vida som någon mer ingående lagstiftning om åberopsbördan f. n. knappast framstår såsom önskvärd. (En sådan lagstiftning skulle — åtminstone om den utformades i enlighet med B:s intentioner — innefatta en alltför långtgående lagteknisk komplikation.) Det gäller även med hänsyn till gällande rätt så till vida att rättssubjekt, som är ovisst om åberopsbördans placering, ofta ej med någon större grad av säkerhet kan lita på att domstol bedömer frågan härom på samma sätt som B. Även om den i stort sett laborerar med samma synpunkter som B, är det dock ovisst om dess avvägningar leda till samma resultat som B:s.
Utmärkande för B:s undersökning torde f. ö. vara att den resulterar i en mer invecklad ordning än den som allmänt anses gälla. Uppställer man, såsom förefaller mig lämpligast, den huvudregeln att åberopsbördans fördelning följer bevisbördans, lärer B:s åsikt innefatta fler undantag därifrån än vanligtvis anses behövligt. En utveckling i denna riktning tycks mig vara att beklaga. Med tanke på att fördelningsfrågan i stort sett ej regleras i lag och med tanke på att parterna själva, utan juridiskt biträde, skola kunna få föra sin talan, är det av stor vikt att reglerna för åberopsbördans fördelning ej kompliceras.
Att jag i väsentliga hänseenden ej är ense med B framgår av det ovan sagda. Därmed vill jag emellertid ej förneka, att undersökningen är omsorgsfullt genomförd och att B — som i anledning av avhandlingen förvärvat docentur — visar prov på både analytisk skärpa och stor förtrogenhet med sitt ämne. Avhandlingen är hållen i en resonerande stil, i en del fall i mitt tycke kanske något omständlig. Väl vinnes därigenom att den löpande framställningen är lätt att följa men samtidigt förlorar avhandlingen i koncentration och överskådlighet. I denna senare riktning verkar även det förhållandet att B tagit upp frågor, som ej ha särskilt nära samband med avhandlingens ämne. Denna skulle säkerligen vunnit på att dessa förvisats till exkurser, finstilta stycken eller noter.