Till definitionen av begreppet »rättsregel»

 

Av docenten STIG STRÖMHOLM

 

1. I det verk som kanske kan betecknas som rättspositivismens främsta,Windscheids Lehrbuch des Pandektenrechts (9 uppl. utg. av Kipp 1906) har den första boken av det avsnitt som följer på den historiska avdelningen rubriken »Von dem Rechte überhaupt» (s. 72). Några rättsfilosofiska betraktelser följa emellertid inte under denna allmänna överskrift; sådana äro heller icke att vänta: Windscheid väljes här icke på grund av rättsteoretiska insatser utan som framstående och karakteristisk företrädare för en teoris praktiska tillämpning. Det första kapitlet under den angivna rubriken handlar utan vidare förklaringar om »Die Quellen des Rechts» (a.st.), och detta kapitel är i sin tur indelat i två huvudavsnitt, »Das Gesetz» (a. st.) och »Das Gewohnheitsrecht» (s. 76), vartill kommer en avdelning med rubriken »Autonomie-Obserwanz» (s. 95). »Gesetz», säger Windscheid, »ist der Anspruch des Staates, dass et was Recht seinsoll» (s. 72). Beträffande »Gewohnheitsrecht» uppställas vissa kriterier som måste uppfyllas av en sedvänja för att den skall betraktas som en rättsregel; sammanfattningsvis äro de viktigaste kraven faktisk utövning samt opinio necessitatis, d. v. s. en allmän övertygelse bland de berörda om sedvänjans bindande kraft (s. 76 ff). Under rubriken »Autonomie» slutligen behandlas den av staten erkända möjlighet attskapa bindande interna rättsregler som tillkom vissa rättssubjekt, t. ex.menigheter.
    Det sätt att bestämma innebörden i begreppet »rättsregel» eller helt enkelt »rätt» som här framträder såsom självklart har i stor utsträckning anammats även av senare teoretiker. Det innebär, att det avgörande definitionskriteriet hämtas ur ett annat begrepp, »rättskällorna». Windscheid, till skillnad från senare forskare, lämnar detta senare begrepp principiellt odefinierat, men av hans diskussion av olika källor framgår, att han härmed avser i varje fall två betydelse nyanser: å ena sidan »upplysningskällor», ur vilka man får kunskap om rättsreglernas innehåll, å andra sidan grunderna för rättsreglernas giltighet. Sistnämnda distinktion har ju ej alltid klart iakttagits ens i den moderna debatten.
    Går man till ett modernt tyskt standardverk, Enneccerus — Kipp — Wolff, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts, skall man finna, att Nip-

 

perdey, som svarar för den allmänna delen, låt vara med övertagande av väsentliga delar av företrädaren Enneccerus' verk, visserligen finner det nödvändigt att ägna betydligt fylligare betraktelser åt rättens begrepp, varvid han — i medveten motsättning till den positivism Windscheid så otvetydigt ger uttryck åt och i medveten anslutning till efterkrigstidens »naturrättsliga renässans» i Tyskland — tar avstånd från idén, att »Erzwingbarkeit» är det avgörande skiljemärket mellan rätt och moral och betonar samhörigheten mellan dessa båda begrepp men att han efter dessa reservationer, som inte hindrar honom från att ansluta sig till idén att rätten beror på vilja, utvecklar rättens begrepp med utnyttjande av ett rättskällebegrepp, som omfattar lag, sedvanerätt, autonomi och observans jämte några mer allmänna utläggningar om »Verkehrssitte» — en svagare variant av sedvanerätten — rättskipning och rättsvetenskap som subsidiära källor.¹ Det bör tilläggas, att positivismens rättsregelbegrepp ännu har energiska förespråkare i tysk doktrin.²
    I nordisk doktrin har den här exemplifierade metoden att definiera begreppet rättsregel likaledes hävd. Den moderna diskussionen med speciell inriktning på den allmänna rättslärans problem har i Norden — liksom f. ö. i Tyskland — närmat sig frågorna längs flera olika nya linjer, som det blir anledning återkomma till i det följande, men utanför denna specialiserade diskussion torde den traditionella positivistiska metoden alltjämt i betydande omfattning stå sig, framför allt i sammanhang där det gäller att kort och precist definiera begreppen. I den kanske inflytelserikaste av svenska juridiska läroböcker, Malmströms Civilrätt (uppl. från 1962), medför författarens strävan att ta hänsyn till den moderna kritiska diskussionen och att undgå snäva och hårda definitioner, att denna teknik endast skymtar igenom. Malmström förklarar sig avstå från att ge en klar teoretisk definition av begreppet rättsregel och nöjer sig med några indikationer: rättsordningen är ett eget sammanhang av generella normer, den förklaras skilja sig från moralen just genom sanktioner, dess gräns mot kutymerna anges vara flytande men samtidigt framhålles det nära sambandet mellan rättsreglerna och statsmakten.³ I Borums och Iuuls Juridisk Ordbog (2. Udg. 1965) framträder traditionen klarare; här finns ju ingen plats för nyanserande reservationer. »Positiv ret» definieras här som »indbegrebet af de virkelig gældende (håndhævede) retsnormer, modsat den 'naturlige' ret» och ser man till uppslagsordet

 

¹ Nipperdey i Enneccerus-Kipp-Wolff, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts I (14. Aufl. 1952), s. 115 ff., s. 144 ff.

² Se bl. a. Flume i Vortr. des 46. Deutschen Juristentages, Band II, Teil K (1967). Jfr Ophüls i Neue Juristische Wochenschrift 1968, s. 1745 ff.

³ Malmström, Civilrätt (1962), s. 1 f.

 

»Retskilderne», beskrivas dessa som »den positive rets erkendelses grunde: loven (jfr lovlydighed), og de subsidiære retskilder: retssædvanen, retspraksis, analogi og forholdets natur». Det bör tilläggas att medtagandet av de två sist uppräknade källorna torde bero på den speciella utveckling som rättskälleläran i Danmark fått genom framförallt Viggo Bentzons fördjupade undersökningar i förra hälften av 1900-talet.
    En granskning av de idéer som kommit till uttryck hos Windscheid och som alltså äro långtifrån döda bör ta sikte på definitionsmetoden i dess rena och ursprungliga skick, om man vill nå fram till ett idéhistoriskt riktigt perspektiv på tankegången. Man vågar antaga, att Windscheids sätt att definiera begreppet »rätt» eller »rättsregler» är präglat av att det tillkommit — som slutledet i en bortåt hundraårig utveckling på den kantianska kritikens och mer direkt på den historiska skolans grund — som en reaktion mot naturrättens otillräckliga gränsdragning mellan faktiskt tillämpad och postulerad rätt och mellan rätt och moral. Man kan vidare antaga, att de konkreta rättsliga fenomen till vilka den windscheidska definitionen var anpassad var det utgående 1800-talets liberala rättssamhälle, ett samhälle bland vars särdrag det här kan vara tillräckligt att peka på den relativa frånvaron av organisationer vid sidan av den statliga, de relativt rena grundlinjer efter vilka samhällsfunktionerna voro uppdelade på statsmakter och den statliga verksamhetens relativt inskränkta omfattning.
    På åtminstone fyra punkter kan Windscheids definition av rättsreglerna såsom klara uttryck för en statsvilja som satte makt bakom egna viljeyttringar och förbehöll sig att överpröva normer av annat ursprung sägas bära prägeln av den idéhistoriska och historiska situationen.
    För det första sker ju tydligen definitionen, via rättskällebegreppet, med anknytning till en storhet som förutsättes känd eller åtminstone irreduktibel i den meningen att den framstår som bärare av en vilja, vars förekomst är nog för att motivera reglernas giltighet: staten. Det är lätt gjort att påvisa den bristande logik som ligger i detta resonemang, försåvitt en helt generell definition av »rättsregler» avses, eftersom de regler som bestämma hur den s. k. statsviljan skall uppkomma och uttryckas icke gärna kunna omfattas av Windscheids definition. Sådan kritik har också sedan länge framförts. Vare sig man nu antager, att Windscheid i själva verket helt enkelt nöjde sig med att definiera endast de privaträttsliga regler han satt sig före att beskriva, eller tillskriver honom den äldre historiska skolans uppfattning avstaten som ett naturgivet »väsen», är det klart att denna kritik s. a. s. tar botten ur hela definitionen.

 

    En annan punkt där man — låt vara utan att kunna peka på ett lika konkret underlag — vågar tillskriva Windscheid en av samtida juridiskt tänkande betingad uppfattning består i att han synes utgå från rättsreglernas fullständighet. Bestämmer man rättskällorna som skriven lag och en efter stränga kriterier definierad sedvanerätt, inställer sig oundvikligen problemet huruvida dessa källor alltid innehålla en för alla olika levnadsförhållanden avpassad regel. Så länge erfarenhetsunderlaget, d. v. s. i praktiken de tvister som komma under bedömning av de organ vilkas verksamhet uppmärksammas av juristerna, icke uppvisar ett någorlunda avsevärt antal situationer, där frågan ställes på sin spets, kan den naturligtvis passera som förhållandevis betydelselös. Men den kan också undanskymmas eller rentav anses praktiskt taget löst, om endera av tre förutsättningar är förhanden: en liberal rättskällelära, som medger komplettering ur ett stort antal källor; en abstrakt lagteknik, som tillhandahåller rättsregler för mycket allmänt beskrivna fall; slutligen en fri tolkningsstil, som medger flitigt nyttjande av analogi- och motsatsresonemang.
    Mellan de två senare lösningarna föreligger i och för sig icke något nödvändigt samband, men generellt synes den abstrakta lagtekniken förutsätta och även motivera en formaliserad argumentationsteknik: för att ett med sådan lagstiftningsmetod uppbyggt system skall fungera väl, fordras att ur de faktiska fenomen som prövas urskiljas kriterier som medge deras inplacering i systemet, och eftersom det senare av arbets- och utrymmesekonomiska skäl måste arbeta med formaliserade karakteriseringar av rättsfakta, är det naturligt att den stegvis förlöpande klassificeringsprocess som sökandet efter de tillämpliga rättsföljderna utgör förlöper efter ett liknande mönster.⁴ På motsvarande sätt är det åtminstone sannolikt, att en kasuistisk lagstiftningsstil ger upphov till en fri tolkningsteknik, där nödvändigheten att träffa ett val mellan tänkbara analogi- och motsatsslut drar uppmärksamheten till ratio legis och andra ändamålssynpunkter. En förutsättning för att så skall bli fallet är emellertid även här att rättssystemet uppfattas som komplett. Kombinationen av kasuistisk lagskrivningoch snäv — ehuru icke i här angiven mening logisk-formalistisk — tolkning är ju karakteristisk för engelsk statute law, varvid det emellertid skall observeras, att förekomsten av ett kompletterande, väsentligt mer omfattande regelsystem, the common law, här ger kombinationen en särskild förklaring.
    Vad nu beträffar situationen i Windscheids fall, är det tydligt att den inte utmärktes av en liberal rättskällelära — det är just den snäva

 

⁴ Se härom Schmidt i Teori och praxis. Festskrift till Hj. Karlgren (1964), s. 279 ff. 

bestämningen av begreppet rättsregel som fått oss att stanna inför Windscheid — och att den i varje fall inte kännetecknades av något programmatiskt hävdande av en fri tolkningsmetod. Det är den abstrakta lagtekniken som förklarar, varför den tyska positivismen så självklart kunde utgå från rättsreglernas fullständighet, och det hade vid tiden omkring 1900 knappast samlats ett erfarenhetsunderlag som kunde peka på, att den logiskt-deduktiva tilllämpningen av det allomfattande systemet ledde till så orimliga resultat, att det fanns anledning rucka på den principiella ståndpunkt enligt vilken de två erkända rättskällorna innehöllo lösningar för alla de frågor och samhällsförhållanden som påkalla en någorlunda generell reglering.
    En tredje historisk utgångspunkt för Windscheids definition av rättsreglerna med hjälp av rättskällorna är domstolarnas centrala ställning i systemet. Hela diskussionen kring sedvanerätten som rättskälla bygger på förekomsten av statliga organ, som tillämpa statens rättsregler och som utifrån dessa pröva och godkänna eller underkänna åberopade sedvänjor. Privatjustis erkännes blott inom den snäva ram inom vilken den s.k. autonomien, t. ex. för furstehus eller kommuner, erkännes av de statliga reglerna. Sedvanerätten är inte på motsvarande sätt institutionaliserad; man kan tvärtom säga, att det är just rättsövertygelse och faktisk efterlevnad hos ett utsnitt av den obestämda gruppen allmänheten som anses konstituera en giltig sedvanerättslig regel. Tydligen sammanhänger uppfattningen om den exklusivt domstolstillämpade rätten icke blott med att erfarenhetsunderlaget icke erbjöd exempel — i varje fall icke erkända exempel — på fenomen utanför den statliga rättskipningen som kunde uppfattas som verklig rättstilllämpning utan även med idén, att den statliga rätten är tillräcklig och komplett.
    Den fjärde kommentaren till Windscheids definition avser hans klart uttalade voluntaristiska uppfattning. Lag är statens vilja, och statens vilja är lag. Även sedvanerätten har en liknande psykologisk förankring genom kravet på opinio necessitatis, rättsövertygelse. Utan att ingå i kritik av denna ståndpunkt kan man fastslå, att frågan om en åtskillnad mellan deskriptiv och normativ analys av rättsreglerna är Windscheid främmande. Tanken att faktiska regelbundenheter i medborgarnas beteenden skulle kunna vara föremål för juridisktstudium är lika oförenlig med hans utgångspunkt som hypotesen, att den statliga rätten skulle vara att uppfatta som ett rent faktiskt, av en uppbärande vilja oberoende fenomen. Antagandet, att rätten skulle vara uttryck för vilja är inte bara ett betydelselöst rättsfilosofiskt ornament i Windscheids resonemang; det innefattar också såväl en motivering för en alldeles speciell, hos »riktiga» rättsregler im-

 

manent egenskap, nämligen deras giltighet, som en principiell lagtolkningsregel: lagstiftarens i viss ordning uttryckta vilja kan tjäna till vägledning i tvivelaktiga fall. Fasthåller man vid denna sista aspekt på voluntarismen, framgår slutligen ytterligare ett av den moderna kritiken uppställt problem om vilket Windscheid icke var medveten, nämligen frågan om möjligheten att verkställa logiska slutledningar med praktiska satser. Som nyss påpekats, var det kännetecknande för den skola Windscheid företrädde att rättsordningen, representerad i synnerhet av BGB, i kraft av sin abstraktion antogs innehålla svaret på alla frågor — även sådana som uppenbarligen aldrig varit föremål för legislativa överväganden — och att besvarandet av dessa frågor kunde och borde ske medelst deduktion, alltså enligt reglerna för teoretisk verksamhet. Tanken, att en sådan verksamhet skulle vara utesluten emedan lagtexten var ett uttryck för vilja, ett komplex av befallningar till medborgarna, är för den juridiska positivismen främmande.
    Avsikten med denna analys av Windscheids definition av begreppet rättsregel har nu icke varit att visa dess ofullkomlighet; den uppgiften är för länge sedan löst, ehuru det tidigare anförda moderna tyska exemplet visar hur seglivade de tankegångar äro, vilkas förankring i ett passerat idé- och samhällshistoriskt skede vi sökt påvisa. Det finns all anledning avundas positivisterna för en formel — statsviljan — som på en gång avgränsade begreppet rättsregel, motiverade reglernas giltighet och tillhandahöll en högsta tolkningsregel. Så eleganta teoretiska lösningar torde framgent icke vara möjliga att finna. Vad vi främst velat uppnå är just att med en odiskutabelt klassisk bestämning som utgångspunkt illustrera för det första samspelet mellan samhälleligt erfarenhetsunderlag och juridisk begreppsbildning, för det andra de viktigaste punkter där det föreligger ett klart samband mellan definitionen av rättsregelbegreppet och centrala juridiska metodfrågor, i första hand lagstiftningstekniken och tolkningsmetoden, för det tredje slutligen att introducera en frågeställning som vi skola uppehålla oss mer ingående vid i det följande, nämligen spörsmålet om förhållandet mellan deskriptiva och normativa bestämningar av begreppet rättsregel.
    2. I modern nordisk rättsteoretisk diskussion är det inte ovanligt, att rättssystemet förliknas vid ett schackspel⁵ eller att enskilda rättsinstitut beskrivas som modeller eller mönster för handlande inom en viss given ram.⁶ Mellan dessa båda närbesläktade metoder för att ka-

 

⁵ Ross, Om ret og retfærdighed, s. 22 ff; Strahl i SvJT 1955, s. 294 f.

⁶ Stjernquist i Statsvetenskaplig tidskrift 1952, s. 202; Hellner i SvJT 1956, s. 11 ff. 

rakterisera rättsordningen föreligger såtillvida en skillnad som den förra kan sägas inkludera åtminstone en ansats till förklaring av rättssatsernas normativa karaktär, av deras giltighet — de gälla, liksom spelreglerna, i kraft av en konvention; de äro helt enkelt element i ett spel, som icke låter sig föras om de icke efterlevas. Modellresonemangen åter lämna frågan helt öppen varför en viss bestämmelse måste följas: att utelämna eller ändra ett visst element i en modell stöter inte på några hinder av samma principiellt avgörande slag som möta varje överträdelse av en regel i ett komplicerat spel. Likställandet av rättssystemet med en modell — varvid det bör preciseras, att endast tekniska modeller komma ifråga; att tänka sig teoretiska schematiseringar av samma typ som t. ex. en analytisk modell för ett ekonomiskt förlopp vore vilseledande — är såtillvida en mer realistisk bild som tekniska modellers utförande nödvändigt betingas av ändamålssynpunkter, som äro principiellt främmande för ett spel. Samtidigt leder modellresonemanget just emedan det förutsätter målinriktat handlande till frågan om skälen för modellens utförande — någon har bestämt att den skall ha ett visst utförande, och de enskilda elementen äro därför inte likgiltiga. Ur denna synpunkt äro delarna icke fritt utbytbara. Vi konstaterade nyss, att en regel i ett komplicerat spel principiellt icke är fritt utbytbar, emedan hela spelföringen bygger på dess iakttagande. Ur den sist anlagda synpunkten är däremot spelregeln till skillnad från modellelementet helt likgiltig. Enas spelarna vid spelets början om en modifikation av springarens rörelse, kan spelet fullföljas utan svårighet, låt vara att den på reglernas grund uppbyggda schackteorien till viss del blir makulatur; något självständigt intresse har icke den enskilda spelregeln.
    Jämförelsen mellan spel- och modellresonemangen kunde fullföljas ytterligare. De ha emellertid här icke främst upptagits på grund av det egenintresse som de ganska knappa antydningarna i doktrinen må besitta, utan för att karakterisera två tänkbara linjer i en diskussion av rättsregelbegreppet, där rättsreglerna analyseras icke såsom enskilda konkreta företeelser utan såsom delar i ett system, vilket är det främsta föremålet för undersökning. Som vi strax skola finna, är just denna undersökningsmetod den förhärskande i den moderna nordiska debatten. Med skillnaden mellan »modellresonemang» och »spelresonemang» ha vi velat antyda skillnaden mellan en undersökning, som beaktar syfte och motivationer, och en rentfunktionell analys, i vilken systemets innehåll är principiellt likgiltigt. Självfallet har ingen förnekat, att rättssystemet tillkommit och upprätthålles för att tillgodose vissa syften, men vid undersökningen av dess funktionssätt kan man tydligen i större eller mindre omfattning

 

bortse härifrån och begränsa synfältet till reglernas struktur och systemets funktionssätt.
    Inslag av båda dessa analytiska metoder förekomma i de två verkligt genomförda systembyggnader som sett dagen i modern nordisk doktrin: Olivecronas och Ross'.
    Som underlag för en kort översikt av Olivecronas teorier välja vihans senaste stora arbete, Rättsordningen. Olivecrona kritiserar ingående det tankefel, som vi här nöjt oss med att påvisa i en uttrycksform, nämligen som ett led i Windscheids positivism. (Olivecrona använder termen »ideologisk rättspositivism» för att känneteckna den lära som återför rätten på en statsmakt som har en »verklig rätt» att skapa plikter; den lära som i den statliga rätten blott ser en faktisk tvångsmakt betecknas som »sociologisk positivism».⁷ Distinktionen är inte av omedelbart intresse för det resonemang som här föres.) Felet ligger tydligen i att statens maktposition i sin tur bygger på rättsregler och att med andra ord definiendum i positivismen insmugit sig i definiens. Det föreligger ett cirkelresonemang. Den föreställningsom ligger till grund för felet är enligt Olivecrona tanken, att den positiva rätten skulle vara ett uttryck för vilja.⁸ I den följande undersökningen utvecklar Olivecrona sin lära om lagreglerna som fristående imperativer, satser som framkalla föreställningen om ett visst handlingssätt och ha befallningens suggestiva form utan att det finnes någon befallande. Även de regler som kunna utletas ur rättspraxis och sedvanerätt ha denna karaktär. Från denna utgångspunkt beskriver Olivecrona lagstiftningen, inom ramen för en given författning, såsom ett socialpsykologiskt sammanhang, där promulgationsakten är av särskild betydelse såsom det förfarande med vilket man, som Olivecrona säger, »på ett psykologiskt effektivt sätt fixerar termen 'lag' vid en viss text och därigenom uppnår att den kommer att betraktas på ett helt annat vis än vare sig lagförslaget eller varje annan text av en i och för sig liknande typ. Den betraktas nu såsom led i ett system av 'bindande' regler.» Det är den hos medborgarna inrotade psykologiska dispositionen till lydnad som förlänar lagstiftningsprocessen dess särställning och det är samma attityd som ligger till grund för det förhållandet, att en s. k. rättsstiftande akt, t. ex. en vigselceremoni, tillskrives speciella verkningar.⁹ I intetdera fallet finnes något hos reglerna eller ceremonien immanent, som skulle »förklara» eller »motivera» deras s. k. bindande kraft.
    Jämför man nu Olivecronas analys av rättsordningen med den

 

⁷ Olivecrona, Rättsordningen, s. 68.

⁸ A. a., s. 107 ff.

⁹ A. a., s. 256 f.

 

uppfattning som vi trott oss finna bakom Windscheids korta definitioner, är skillnaden alltför uppenbar för att behöva utvecklas närmare. Vad som i detta sammanhang skall framhållas är emellertid följande. Vi konstaterade nyss, att Windscheids uppfattning i sig förenade icke blott en teori — vars ohållbarhet bl. a. Olivecrona klart visat — om rättsreglerna som uttryck för en statsvilja utan även en teoretiskt föga genomarbetad förklaring till rättsreglernas »bindande» kraft och en tolkningsregel. Olivecronas framställning — som, det skall tillläggas, också innefattar analyser av rättsreglernas form och innehåll som här ha förbigåtts — innefattar otvivelaktigt »förklaringar», men i en helt annan mening än hos Windscheid, av rättsreglernas verkan i samhället; däremot tillhandahålles ingen högsta tolkningsprincip. Detta kan nu te sig helt naturligt. Olivecrona framhåller själv i början av sin undersökning att man på rättsvetenskapens område finner icke blott teoretiska frågor, och bland dessa nämner han »hur man i en viss situation skall bära sig åt för att dra nytta av vissa lagar, t. ex. då man vill köpa eller belåna en fastighet eller bilda ett aktiebolag», utan även värderingsfrågor, avseende t. ex. en viss lags lämplighet, och handlingsfrågor. De sistnämnda skulle möta t. ex. domaren som har att tillämpa ett lagrum.¹⁰ Olivecrona förklarar nu, att han avser att behandla teoretiska frågor men att hans undersökning icke kan förväntas utmynna i ett svar på frågan »vad rätten verkligen är». Som föremål för analysen anges i stället de föreställningar, som förknippas med »ord som rätten, staten, rättighet» o. s. v. Resultatet blir i bästa fall, säger han, att i stället för oklara, svävande, inbördes motstridiga föreställningar träder sådana som motsägelselöst kunna infogas i den vetenskapliga världsbilden.¹¹
    Mot dessa reservationer är i och för sig intet att invända. Man måste däremot fastslå, att författarens fortsatta undersökning såtillvida gör dem överflödiga som han ju kommer till resultatet, att det är just föreställningar, låt vara oklara och emotionellt färgade, som uppbära rättsordningen, ja utgöra den enda fakticitet som vid enanalys av denna ordning låter sig konstateras såsom »specifikt rättslig». Härutöver finns en annan kategori av fakticitet: ett komplex av texter eller på annat sätt materialiserade satser. Vad som förlänar detta material karaktären av »rättslighet» är emellertid tydligen de agerandes under kontinuerlig suggestion bildade föreställningar. Mer parentetiskt uppehåller sig Olivecrona i slutet av sin undersökning vid den fysiska makten bakom rättsreglerna och sanktionssystemet. Någon sanktionspyramid, i kraft av vilken varje regel sanktio-

 

¹⁰ A. a., s. 17 f.

¹¹ A. a., s. 18.

 

neras av en regel som i sin tur sanktioneras o. s. v. finner han inte föreligga: reglerna för de högsta statsorganen, t. ex. Konung och statsråd, äro sanktionslösa; i varje fall sakna sanktionerna praktisk betydelse.
    Ehuru Olivecrona sålunda själv reserverar sig mot tanken, att hans utredning skulle utgöra ett totalt svar på frågan: »vad är egentligen rätten?», är en undersökning av begränsningarna i hans resultat av intresse för en närmare karakteristik av författarens teori i jämförelse med den positivistiska.
    Det synes vara två distinkta frågor vilkas konfrontation med Olivecronas resonemang är särskilt klargörande ur denna synpunkt. Först: vilka bidrag kan den olivecronska analysen lämna till frågan, om en viss sats av närmare angivet innehåll är en gällande svensk rättsregel? Det synes nu klart, att några anvisningar för besvarandet av denna fråga inte lämnas av Olivecrona. Detta framgår i och för sig inte av författarens egen begränsning av sin undersökning; vi erinra oss, att han beskriver t. ex. spörsmålet hur lagarna kunna nyttjas för en viss transaktion som en teoretisk fråga, och det är med teoretiska frågor undersökningen befattar sig. Visserligen beskriver Olivecrona utförligt hurusom den specifikt »rättsliga» karaktären förlänas vissa texter genom den suggestion som är knuten såväl till deras form och innehåll som framför allt till deras formaliserade tillkomstsätt. Men allt detta är, kan man säga, iakttagelser av ett system anställda av en utanför detsamma stående betraktare. Den som ställer frågan huruvida en viss rättsregel ingår i den gällande svenska rätten resonerar tydligen inom systemets ram. Det är ju långtifrån alltid som den sats frågan avser varit föremål för denna suggestionsskapande och suggestionsutnyttjande procedur. Rättsreglerna förete ju bland andra egenheter den att uppträda på så varierande abstraktionsnivåer, att uttalanden om dem på en vald nivå framstå som platta självklarheter, på en annan nivå äro teoretiskt overifierbara. Man skulle kunna säga, att någonstans — längs en linje som möjligen förlöper olika på olika områden — går i alla juridiska resonemang något man skulle kunna kalla problemgränsen. Väljer man en tillräckligt hög abstraktionsnivå eller håller man sig till klara fall, kan resonemanget ligga helt utanför denna. Det speciella med den juridiska problemgränsen är att så snart man passerat den, argumentationstekniken blir en annan än utanför. Om nu den fråga vi nyss hänförde oss till skulle röra t. ex. huruvida det enligt svensk rätt är lovligt att taga väg över annans mark, är det tydligen en ren kunskapsfråga, och ehuru Olivecrona inte direkt sysslar med den saken, skulle vi med hjälp av hans analys inte ha någon svårighet att finna det rätta svaret.

 

12—693005. Svensk Juristtidning 1969

 

En uttrycklig regel om tagande av olovlig väg har genomgått lagstiftningsproceduren, promulgerats och därefter tillämpats av domstolarna. Orsaken till dess efterlevnad må vara vilken som helst; regeln finns, i den konkreta meningen, att alla relevanta upplysningskällor lämna besked om dess förekomst. Och bl. a. häri ligger ju suggestionen. Tänker vi oss däremot två andra fall, framträder begränsningen i Olivecronas teorier klart. Antag, att en domstol uttalat, att en skatteförfattning står i strid mot grundlagen. Den situation som här föreligger kan ur Olivecronas synpunkt sägas innebära, att mekanismen krånglar. Det stora flertalet förutsättningar för författningens efterlevnad äro för handen — parlamentarisk behandling, promulgation, tillämpning av administrativa myndigheter. Någon påstår emellertid — kanske med stöd i ett invecklat resonemang — att författningen ändock icke skall efterlevas, och en kugge i suggestionsmaskineriet, en domstol, ansluter sig till denna uppfattning. Argumenten för och emot författningen äro här hämtade från en hierarkiskt överordnad text.
    Antag vidare, att en domare har att ta ställning till frågan huruvida i en tvist rörande bättre rätt till lösöre ett exstinktivt godtrosförvärv kan äga rum oaktat förvärvaren vid förhandlingarna om förvärvet företräddes av en anställd, som var i ond tro men som icke var vare sig ställföreträdare eller fullmäktig utan endast genomförde förhandlingarna, varefter huvudmannen slöt avtalet.¹² Ett vindikationsyrkande grundat på dessa omständigheter kan tydligen formuleras som ett påstående, att svensk rätt innehåller en regel av innebörd att ond tro hos ombud, även om detta ej är behörigt att sluta avtal, skall tillräknas huvudmannen.
    Vad dessa båda exempel visa, är just i hur hög grad Olivecronas beskrivning av rättssystemet har karaktären av deskription utifrån, man skulle kunna säga i hur hög grad det är sociologiskt inriktat. Vad vi på tal om Windscheid kallade det normativa elementet är förvisso icke bortglömt; det spelar tvärtom en huvudroll, och därför lyckas Olivecrona att åt det som de sociologiska positivisterna — Austin m. fl.¹³ — endast kunde förklara med en hänvisning till rättssystemets tvångsmakt, ge åtminstone en psykologisk förklaring: föreställningen, att rättssatserna äro bindande. Men våra båda exempel synas visa, att Olivecrona lämnar utanför sin undersökning två element, som måste beaktas så snart man s. a. s. betraktar ett rättssystem inifrån: å ena sidan frågan om en rättsregels giltighet — vilket är något annat än att rättsregler i allmänhet uppfattas som bindande —

 

¹² Jfr SOU 1965: 14, s. 105.

¹³ Se Olivecrona, a. a., s. 68.

 

och å andra sidan det förhållandet, att icke blott frågan om en given rättsregels innebörd utan också spörsmålet om en viss princip överhuvudtaget låter sig uppställas så snart man nått under en viss abstraktionsnivå regelmässigt måste göras till föremål för överväganden som vi här sammanfattningsvis i brist på bättre kalla tolkning. De båda angivna frågorna sammanflyta ju ej sällan i praktiken, i det spörsmålet om en viss regel låter sig uppställas ofta kan omformuleras till frågan om den låter sig framletas ur en klar rättssats. Det kan nu invändas, att det med nödvändighet måste vara främmande för en undersökning av rättsordningen i stort att beakta tolkningsfrågorna; även giltighetsproblemet kan ju, så snart det inte är fråga om enkla fall, t. ex. formellt upphävda stadganden, betraktas som en tolkningsfråga. Invändningen förtjänar bifall såtillvida som det naturligtvis är möjligt att på ett approximativt sätt, utifrån och på avstånd, beskriva rättssystemet utan att gå in på giltighets- och tolkningsfrågorna. Men så snart man förflyttar sig inom systemet, bli dessa centrala. Ett visst rättssystems lösning av giltighetsproblemet (t. ex. genom anordnande av en författningshierarki, genom allmänna regler om lagars stiftande och upphävande) låter sig självfallet beskrivas,och likaså förhärskande tolkningsmetoder. I den mån rättssystemets ställningstagande till dessa frågor tagit sig uttryck i principer och regler, kan det givetvis med fog hävdas, att dessa uppbäras av samma psykologiska faktorer som andra rättsregler. Hur långt en sådan deskription låter sig drivas kan här lämnas därhän. Vad som låter sig fastställas är emellertid att det sista steget i ett resonemang som avser att besvara frågorna: är detta en giltig svensk rättsregel? finns en rättsregel av detta innehåll i svensk rätt? — detta steg kan aldrig tagas i en teoretisk studie av det slag Olivecrona företar. För att komma ur detta dilemma ha moderna rättsvetenskapsmän — de s. k. amerikanska realisterna och i deras efterföljd också nordiska forskare — lanserat metoden att söka förutsäga domstolarnas beteende i tvivelaktiga fall. Härigenom skulle vetenskapligheten räddas — det är ju ett teoretiskt sannolikhetsresonemang som föres — och samtidigt praktisk vägledning lämnas. Den invändningen framställdes tidigt, att åtminstone domstolarna inte gärna kunna dra nytta av förutsägelser om sitt eget beteende, för såvitt icke dessa förutsägelser äro maskerade rekommendationer.
    Vad som här sagts är på intet sätt nytt. Att avgöranden i giltighets och tolkningsfrågor kräva värdering och därför äro väsensskilda från teoretiska utsagor är numera en självklarhet. Vad som förtjänar fasthållas i det resonemang vi fört är emellertid följande. För det första ger slutsatsen, att man i en rent teoretisk undersökning så-

 

dan som Olivecronas icke kan innanför vad vi kallat problemgränsen besvara sådana frågor som huruvida en viss rättsregel är giltig eller huruvida ett givet rättssystem innefattar en given regel, anledning till spörsmålet om den generella fråga vi här sysselsätta oss med — definitionen av begreppet rättsregel — överhuvudtaget kan bli föremål för ett någorlunda precist enhetligt svar av den typ som förekommer hos Windscheid och i vilket för blandningen mellan normativt och deskriptivt resonemang är uppenbar. För det andra pekar vårt resonemang på ett spörsmål som likaledes har relevans endast inom problemgränsen: låter sig en definition av begreppet rättsregel uppställas utan referens till den teknik med vilken giltighets- och tolkningsfrågorna besvaras i ett givet rättssystem? Utgör inte denna teknik i själva verket en rättskälla sidoordnad med dem ur vilka problemfria satser och utgångspunkter för problematiska lösningar hämtas? Bör den första frågan besvaras nekande och den senare jakande, skulle resultatet bli att man bör laborera med ett deskriptivt och ett normativt regelbegrepp, varvid man vid utformningen av det förra skulle stå väsentligt mer fri gentemot vissa av de kriterier som regelmässigt släpa med i definitionerna, medan det senare skulle ha en mer preciserad innebörd. Olivecronas analys av rättsordningen skulle om man valde en sådan linje närmast framstå som ett bidrag till definitionen av ett deskriptivt begrepp, låt vara att ett sådant torde kunna utformas vidare på vissa punkter än i dennes undersökning. Man torde nämligen kunna göra gällande, att hur klargörande Olivecronas studie av rättsreglernas funktionssätt än är, författaren laborerar med kriterier vilkas giltighet visserligen synes obestridlig men vilka inte självfallet motivera den begränsning av rättsregelbegreppet som författaren faktiskt företar och att han samtidigt utesluter eller åtminstone reducerar vikten hos de kriterier som traditionellt motivera en sådan begränsning. Vad som avses är följande. Såsom rättsregler behandlar Olivecrona fristående imperativer, vilka ha det gemensamt att deras efterlevnad beror på medborgarnas — bl. a. genom andra imperativer inpräglade — disposition till lydnad i förening med ett särskilt tillkomstförfarande, som innefattar allmänt accepterade konventionella tecken på att satser med detta ursprung verkligen skola åtlydas. Sambandet med staten såsom makt, såsom monopolhavare i fråga om utövningen av fysiskt tvång, betonas visserligen men mindre såsom en egenhet hos rättsreglerna, bland vilka Olivecrona som redan påpekats betecknar vissa som osanktionerade, än som en del av de socialpsykologiska realiteter vilka generellt disponera medborgarna tilllydnad. Det är ju endast genom att betona de psykologiska faktorerna såsom bärande som Olivecrona förmår åstadkomma en karak-

 

teristik av rättsordningen i vilken även de för statens högsta organ gällande normerna få plats.
    Om nu denna tolkning av rättssystemet är riktig — och några principiella invändningar mot Olivecronas uppfattning såsom deskription torde vara svåra att finna — framstår begränsningen till den genom lagstiftning och domstolspraxis skapade rätten icke som någon självklarhet. De socialpsykologiska sammanhang Olivecrona studerar kunna mycket väl föreligga på andra områden. Samtidigt som författarens undersökning visar skillnaden mellan ett deskriptivt-sociologiskt rättsregelbegrepp och motsvarande begrepp uppställt inom ett givet normsystems ram, pekar analysen också på möjligheten att vidga det deskriptiva begreppet. Till denna fråga skola vi återkomma i det följande.
    3. Ross har utnyttjat jämförelsen med ett schackspel för att påvisa hurusom begrepp sådana som »gällande dansk rätt» på en gång täcka vissa iakttagbara fenomen och ett normsystem som tjänar såsom tolkningsschema för dessa, i det de agerande uppleva normerna såsom socialt förbindande och handla efter dem.¹⁴ Efter att tidigare ha lagt tonvikten på rätten som iakttagbart socialt fenomen har Ross, under intryck av kritik från bl. a. Ofstad, som underkastat begreppen deskriptiv och normativ definition en logisk granskning,¹⁵ givit en betydande plats åt rättssystemet såsom idé eller föreställning eller, för att använda Ross' egen terminologi, såsom »en fælles ideologi, derer virksom i en flerhed af individer, således at der derved skabes en interpersonal menings- og motivationssammenhæng».¹⁶ Med rättens »giltighet» avser Ross helt enkelt att den har en viss social effektivitet, som gör det möjligt att nyttja den som tolkningsschema för de faktiska fenomen vi beteckna såsom rättsliga. Vad först beträffar frågan vilka de normer äro som rättsvetenskapen behandlar under beteckningen »dansk rätt» eller »svensk rätt», till skillnad från andra sociala normer, uttalar Ross klart den slutsats som vi ansett oss kunna draga ur Olivecronas resonemang: så länge man håller sig till en deskriptiv definition och lämnar giltighetsproblemen utanför — vilket givetvis var omöjligt för alla de tidigare teoretiker som arbetade meden apriorisk, värderande utgångspunkt — ställer definitionen inga rättsteoretiska problem.¹⁷ Ross motiverar nu inte detta på samma sättsom här skett, nämligen med deskriptiva definitioners karaktär av konventionella avgränsningar, utan helt enkelt med att t. ex. begreppet »dansk rätt» är en avgränsad individuell helhet, vars identifika-

 

¹⁴ Ross, Om ret og retfærdighed, s. 22 ff.

¹⁵ Ofstad i TfR 1952, s. 38 ff.; jfr Ross, a. a., s. 41, not 1.

¹⁶ Ross, a. a., s. 41.

¹⁷ A. a., s. 42 ff.

 

tion icke vållar några svårigheter i praktiken, så länge giltighetsfrågorna hållas utanför resonemanget. Jag vill ifrågasätta om icke Ross' resonemang på denna punkt innefattar en tankeglidning. Det förhållandet, att det för juristen normalt icke vållar huvudbry att avgöra om en viss regel hör till »dansk rätt» till skillnad från »svensk rätt» eller något annat system, exempelvis allmänt erkända moralregler, synes bero just på de relativt fast utarbetade giltighetsföreställningar som ha konkret stöd framför allt i rättskälleläran. Den i exemplet avsedda juristen arbetar m. a. o., för att använda det uttryckssätt vi tidigare nyttjat, »inom systemets ram»; den större eller mindre svårighet han finner i att bestämma en regels tillhörighet till ett visst system kan icke åberopas till stöd för det förhållandet, att en deskriptiv definition är teoretiskt och principiellt problemfri. Efter en undersökning av olika rättsreglers adressater fastslår Ross, att rätten utgöres av ett sammanhang av regler, som alla direkt eller indirekt angå fysiskttvång mot person genom en bestämd statlig myndighet.¹⁸ Denna deskriptiva definition, som överensstämmer med traditionella definitioner såtillvida som förekomsten av vissa sanktioner och dessas handhavande genom statliga organ äro de avgörande kriterierna, skall här inte kritiseras. Den är som alla definitioner av detta slag principiellt likgiltig. Det förtjänar emellertid framhållas, att Olivecrona, i vars analys sanktionerna som vi nyss funnit icke spela någon avgörande roll, kritiserat den bl. a. med hänvisning till att de processuella reglernas, t. ex. bevisbördereglernas, spel faktiskt kan skapa en diskrepans mellan den till medborgarna och den till domstolarna riktade civilrätten, som medför att ett mekaniskt återförande av alla privaträttsliga bestämmelser på en regel om användning av tvång icke är möjligt.¹⁹
    Ross' följande resonemang synes visa, att hans deskriptiva definition i själva verket icke är så likgiltig som i förstone gjorts gällande. Den lägges nämligen, som ett sant påstående om fakta, till grund för hans bestämning av begreppet »gällande dansk rätt», alltså inom ramen för giltighetsbegreppet. Då rättsnormerna i sista hand äro normer för domstolarnas utövning av tvång, uttalar han, äro de rättsliga fenomen som utgöra normernas motstycke på realiteternas plan just domstolarnas rättstillämpning, och »gällande dansk rätt» definieras i enlighet härmed som »den normative ideologi der faktisk er virksom, eller må tænkes virksom, i dommerens sind, fordi den opleves afham som socialt forbindende og derfor effektivt efterleves. Kendetegner for denne effektivitet er, at hypotesen om denne ideologi anvendt

 

¹⁸ A. a., s. 46 f.

¹⁹ Olivecrona, Rättsordningen, s. 268 ff.

 

som tydningsskema sætter os i stand til at forstå dommerens (verbale) adfærd, hans retsafgørelse, som forbundet i menings- og motivationssammenhæng med andre sociale handlinger der efter den normative ideologis indhold betinger dommerens reaktion (lovgivningsakter, andre offentlige og private retsakter, faktiske handlinger)».²⁰ Det skall redan nu framhållas, att det också enligt min mening är lämpligt att vid en normativ definition av begreppet »rättsregel» använda domstolarna som referenspunkter. Det förtjänar emellertid understrykas, att skälet härtill helt enkelt synes vara nödvändigheten av att s. a. s. haka upp en sådan definition på ett subjekt, vars värderingar och framför allt vars teknik vid användningen av dessa värderingar äro av särskild praktisk betydelse. Genom attgöra sin — principiellt likgiltiga och konventionella — deskriptiva definition av rätten till underlag för den normativa definitionen gör Ross det till en skenbar logisk nödvändighet att knyta an just till domstolarnas ideologi. Om det nu, som Olivecrona hävdar, är vilseledande att utforma den deskriptiva definitionen av rättsreglerna med hjälp av den statliga tvångsutövningen genom domstolarna som främsta kriterium — en fråga som jag här inte kan taga ställning till — är det uppenbart, att hela den ross'ska definitionen av gällande rätt som domarnas normativa ideologi måste omprövas. Om det vidarebefinnes lämpligt av rent praktiska skäl att ytterligare utvidga den deskriptiva definitionen av rättsreglerna, t. ex. så att åtminstone vissa former av privat rättsbildning genom sin faktiska betydelse för medborgarnas beteende anses böra beaktas, bortfaller på samma sätt den i Ross' resonemang etablerade logiska förbindelsen mellan deskriptiv och normativ definition av rättsreglerna. Skälen för att domarna likväl enligt min uppfattning böra bibehållas som referenspersoner framstår då såsom grundade på praktiska överväganden. Principiellt torde en sådan motivering också vara riktigare.
    En annan anmärkning — den beskyllning för cirkelresonemangsom vi riktat redan mot Windscheids definition av rättsordningen såsom utgången från staten, vilken ju i själva verket uppbäres av rättsregler, och som undgås av Olivecrona genom att giltighetsproblemet upplöses i en deskription av socialpsykologiska sammanhang — bemöter Ross med att den normativa ideologien på en gång förklarar att domarna handlar såsom domare och hur de handlar i denna egenskap. Verifikationen av vad som är gällande rätt sker helt enkelt så att ett visst mönster, konstitutionella och därpå grundade regler, faktiskt låter sig användas som tolkningsschema. Någon Arki-

 

²⁰ Ross, a. a., s. 47 f.

 

medespunkt i form av en översta norm såsom förklarande de övrigas giltighet erfordras inte.²¹
    Här kan i huvudsak förbigås Ross' behandling av frågan om hur rättsvetenskapliga uttalanden om gällande rätt kunna verifieras — som bekant hävdar författaren att till den del doktrinen verkligen innefattar vetenskapliga satser, och icke rättspolitiska rekommendationer, realinnehållet i dessa utgöres av förutsägelser om domstolarnas på den normativa ideologien grundade framtida avgöranden, vilket bl. a. medför att vissa regler endast kunna betecknas såsom sannolika rättsregler.²² Av större vikt för vårt resonemang är däremot Ross' indelning av rätten i förhållnings- och »kompetensnormer», vilka senare inrätta myndigheter som skola handhava förhållningsnormerna och s. a. s. institutionalisera rätten. På grundval av denna indelning återkommer nämligen Ross till frågan om rättens deskriptiva avgränsning mot sådana fenomen som föreningsregler, folkrätten eller gängse moralbegrepp. De båda förra dela med rättsordningen i Ross' mening den institutionella karaktären men omfatta icke regler om utövning av fysiskt tvång; de senare äro individuella, ickeinstitutionella fenomen.²³ Ross' framställning på denna punkt tillhandahåller i själva verket lämplighetsskäl för den deskriptiva definition han tidigare valt, men det bör framhållas, att dessa skäl icke inverka på den kritik vi tidigare riktat mot framställningen i vad den kommer sistnämnda definitions utnyttjande på det normativa planet att framstå såsom logiskt nödvändig. Som närmare skall utvecklas i det följande kan det mycket väl vara motiverat av lämplighetsskäl att laborera med deskriptiva och normativa definitioner av rättsregelbegreppet som icke helt täcka varandra. Däremot kan ingen invändning riktas däremot att sådana fenomen som framdragits i undersökningen av rätten såsom »gällande» — t. ex. uppdelningen i förhållnings- och kompetensnormer — utnyttjas för att motivera den deskriptiva definitionens lämplighet.
    Den närmare analysen av vad som egentligen är innehållet i den »normativa ideologi» som är gällande rätt företar Ross i sin behandling av rättskälleläran. Dennas föremål är enligt Ross en ideologi, som utgör en del av gällande dansk rätt och som består av direktivangivande hur domaren skall finna de på en viss tvist tillämpligareglerna. Läran om rättskällorna, såsom vetenskaplig diciplin, är deskriptiv; den beskriver ideologien på grundval av iakttagelser av domstolarnas faktiska beteende; domstolarna i sin tur besjälas av

 

²¹ A. a., s. 43.

²² A. a., s. 51 ff, särskilt s. 58.

²³ A. a., s. 73 ff.

 

ideologien, av ett normsystem. En normativ rättskällelära är enligt Ross en meningslöshet, försåvitt den icke öppet framställes som ett program. Med rättskälla förstås nu summan av de faktorer som öva inflytande på domarens formulering av den regel på vilken han bygger sitt avgörande.²⁴ De rättskällor Ross närmare behandlar är lagen, prejudikat, sedvanerätt och sakens natur. Avslutningsvis konfronterar han sina idéer med de traditionella, normativa rättskällelärorna. Försåvitt dessa nu utveckla tanken, att det är domarens plikt att förfara på visst sätt i sökandet efter den tillämpliga regeln, avvisas de som cirkelresonemang, eftersom denna plikt ju då måste vara en rättsregel, som i sin tur måste påträffas i en rättskälla. I den mån en rättskällelära eljest är värderande och innehåller t. ex. ändamålssynpunkter, har den mening endast om den i själva verket innehålleren deskription. En omständighet som Ross synes förbise, eller vid vilken han i varje fall icke fäster avseende, när han förnekar möjligheten av en normativ rättskällelära, är att den »ideologi» som säges besjäla domstolarna icke är något av domarskrået innehaft och med fullkomlig likformighet tillämpat hemligt recept utan i själva verket utgör en grupp av på en gång komplicerade och vaga principer, som stå under kontinuerlig diskussion, även bland domare. Det är sant, att det finnes element i den faktiskt tillämpade ideologien som knappast någonsin verbaliseras, t. ex. den inbördes rangordning som tilllämpas mellan två rättskällor under vissa givna betingelser, men därmed är ju icke sagt att det vare sig för domare eller för andra jurister skulle framstå som meningslöst att även inom ramen för gällande rätt, alltså icke blott såsom framtidsprogram, formulera direktiv i sådana frågor. Tvärtom torde en sådan verksamhet — ehuru den självfallet icke utgör vetenskap i Ross' mening — uppfattas såsom meningsfull. Det är svårt att inse, att mellan ett inlägg i en överläggning, under vilken ett hovrättsråd t. ex. söker påverka sina kolleger att omfatta en tolkningsprincip, och en artikel, där en teoretiker framför enahanda synpunkter, skulle föreligga den principiella skillnaden, att det förra är en tillämpning av rättskälleideologien, medan den senare skulle vara meningslös eller i bästa fall en programförklaring. Vad som är riktigt i Ross' uttalanden är, att en normativ rättskällelära — liksom en normativ definition — måste anknyta till en referensgrupp, och avses nu rättstillämpning är det lämpligt att knyta an till domarkåren. Detta innebär framför allt, att rättsvetenskapsmannen måste använda en av domare godtagen metod eller argumentationsteknik.
    I fråga om metoden — det sista ämneskomplex som det är nödvän-

 

²⁴ A. a., s. 91 f.

 

digt att beröra i Ross' teorier — intar nu den danske författaren en hållning, som synes förklara varför han betraktar en normativ rättskällelära de lege lata som en omöjlighet. En stor betydelse tillskriver Ross i sin metodlära de s. k. pragmatiska faktorerna i rättstillämpningen; härmed avser han »alle medbestemmende hensyn der er baseret i en vurdering af resultatets praktiske rimelighed målt i forhold tilvisse forudsatte vurderinger».²⁵ Ross avvisar i detta sammanhangtanken på en sådan teoretisk systematisering av de pragmatiska faktorerna som kan sägas komma till uttryck i läran, att lagens ändamål, förnuftigt uttytt, skulle tillhandahålla nödiga pragmatiska faktorer. Pragmatisk tolkning, säger han, är värdering utifrån en oöverskådlig mängd skiftande överväganden. Och i förhållande till denna faktiskt förekommande värdering utgör det som kallas den juridiska argumentationstekniken intet annat än en »facadelegitimation», vilken alltid i högre eller lägre grad avviker från de hänsyn som reellt bestämt utgången och vilken har till uppgift att framställa denna som resultatet av en teoretisk, objektiv verksamhet.²⁶ Av socialpsykologiska skäl kan det vara lämpligt att domstolarna begagna sådana knep, men de äro ovärdiga vetenskapen.
    Här skall nu inte denna negativa bedömning av argumentationstekniken diskuteras närmare. Den beröres endast emedan den förklarar varför Ross anser en normativ rättskällelära omöjlig som vetenskaplig disciplin. Tanken, att en rättsvetenskapsman skulle kunna framställa satser om användningen av rättskällorna vilka redovisa relevanta pragmatiska faktorer men samtidigt påvisa resultatets godtagbarhet utifrån den argumentationsteknik som domstolarna omfatta, är honom tydligen helt främmande.
    Resultatet av Ross' nu berörda ståndpunkt för lösningen av det problem som närmast sysselsätter oss, nämligen möjligheten att definiera begreppet rättsregel, blir negativt. Om vetenskapliga uttalanden om innebörden i begreppet »gällande svensk eller dansk rätt» endast äro möjliga som sådana förutsägelser om domarnas agerande, som kunna stödjas på deras i tidigare avgöranden manifesterade ståndpunkt, men denna ståndpunkt å ena sidan anges vara nådd på grundval av för varje enskilt fall skiftande pragmatiska faktorer, å andra sidan uppfattas såsom maskerad av en rent fiktiv och godtycklig fasadlegitimation, bli tydligen möjligheterna att överhuvudtaget med anspråk på vetenskaplighet uttala sig om rättens konkreta innehåll i det närmaste obefintliga, så snart man kommit innanför vad vi kallat problemgränsen. Det är emellertid vidare tydligt, att

 

²⁵ A. a., s. 169.

²⁶ A. a., s. 179.

 

även en generell definition av vad som utgör gällande danska eller svenska rättsregler måste stanna vid en i det allra närmaste rent behavioristisk ståndpunkt. Det tolkningsschema till faktiskt iakttaget handlande som rättsordningen, den för domarna bestämmande ideologien, i Ross' framställning antages utgöra, måste ju definieras med hänvisning icke blott till den ideologiska bundenheten till vissa s. k. rättskällor utan även till de principiellt odefinierbara pragmatiska faktorerna och slutligen också till en argumentationsteknik som enligt Ross' framställning på grund av sin egenskap av Potemkinkuliss måste betraktas som lika odefinierbar. Att sistnämnda element trots allt måste medtagas i definitionen beror på att den vedertagna argumentationstekniken otvivelaktigt har åtminstone en reell uppgift, som Ross icke synes beakta: den tjänstgör i varje fall, låt vara rent negativt, som ett slags censur vid valet av pragmatiska faktorer. Domarens resonemang måste redovisas verbalt; hur kortfattad en sådan redovisning än må vara — och möjligen äro danska domstolar speciellt lakoniska²⁷ — torde det vara klart, att de bestämmande pragmatiska faktorerna måste, tyst eller uttryckligt, kunna pressas in under den »fasadlegitimation» som vedertagen argumentationsteknik kräver. Eftersom sålunda varje på Ross' resonemang uppställd normativ definition av begreppet (dansk eller svensk) »rättsregel» måste innehålla en referens till åtminstone två enligt författaren principiellt odefinierbara element, är det svårt att se hur man skall kunna betrakta den sålunda definierade »danska» eller »svenska rätten» som ett meningsfullt tolkningsschema till de åtgärder och uttalanden som faktiskt låta sig iakttagas. Kan allmänbegreppet »gällande dansk rätt» beskrivas som »den normative ideologi der faktisk er virksom, eller må tænkes virksom, i dommerens sind»,²⁸ så blir man vid definitionen av »gällande dansk rättsregel» stående antingen vid sådana uttalanden som att en sådan regel är en del eller ett element i den normativa ideologien eller, om man söker precisera, vid exempelvis uttalandet, att det är en sats som enligt den av danska domare accepterade ideologien är att tillämpa enligt sin lydelse försåvitt en sådan tillämpning är rättfärdigad av i varje enskilt fall förekommande pragmatiska faktorer. Det skall nu understrykas, att en sådan definition icke på något sätt är orimlig och att det definitionsförslag som i det följande kommer att presenteras endast innebär en justering i förhållande till Ross'. Har man valt den stränga vetenskaplighet Ross företräder — en inställning som bygger en oöverstiglig kommunikationsvall mellan domaren och rättsvetenskapsmannen — får man helt

 

²⁷ Jfr Lando i Festskrift til O. A. Borum (Kbhvn 1964), s. 243 ff.

²⁸ Ross, a. a., s. 47.

 

enkelt finna sig i att som teoretiker se rättskipningen från utsidan av muren. Vad vi här velat invända mot är att Ross genom sitt avvisande av en normativ rättskällelära och genom det radikala åtskiljandet mellan pragmatiska faktorer och argumentationsteknik gjort muren onödigt hög.
    4. Sammanfattar man resultatet av den diskussion vi hittills fört, finna vi att den positivistiska definition av rättsregelbegreppet som här exemplifierats främst av Windscheid visar sig oanvändbar genomden petitio principii som ligger däri att staten anges som rättsreglernas grund, genom det metafysiska begreppet statsviljan och genom oklarheten överhuvudtaget om definitionens deskriptiva eller normativa karaktär. Vi måste å andra sidan konstatera, att Olivecronas bestämningar ligga på det rent deskriptiva planet och icke lämna någon ledning för uppställandet av normativa definitioner som täcka även de problematiska fallen. Studiet av Ross, som klart urskilt och beaktat giltighets- och tolkningsfrågorna, synes trots de reservationer  som nyss formulerats mot denne författares resultat ha givit undersökningen de viktigaste impulserna. Framför allt ha vi under diskussionen av Ross' idéer fått anledning fastslå, att en normativ definition icke kan ges utan någon form av referens till ett värderande subjekt, hos Ross domstolarna. Härav har också framgått, att en sådan normativ bestämning icke låter sig göras utan åtminstone en allmän hänvisning till de valda referenspersonernas metod när det gäller att fastställa rättsreglernas innehåll. Graden av precision i bestämningen blir tydligen beroende av i hur hög grad denna metod låter sig principiellt fastställas. Om man som Ross å ena sidan anser det omöjligt att uppställa principer för domstolarnas rättsfinnande verksamhet ochå andra sidan definierar gällande rätt som domstolarnas faktiska eller sannolika förfarande, blir definitionen ytterst allmän. Att denna metod, som framhållits av dess kritiker, inte lämnar just domstolarna någon ledning är naturligtvis ingen bärande invändning mot Ross' resultat; det kan däremot vara ett argument mot hans metod.
    En annan slutsats som resonemanget synes underbygga är för det första att definitionen av rättsregelbegreppet med nödvändighet blir relativ, varvid de variabla faktorerna i varje rättssystem utgöras icke blott av domstolarnas teknik utan även av lagstiftarens, och för det andra att meningsfylld diskussion av definitionsproblemet kräver ett någorlunda precist angivande av den valda abstraktionsnivån. Vi berörde frågan om lagteknikens inflytande i analysen av Windscheidsdefinition. Det är tydligt, att denne författare, när han behandlar rättssystemet som en komplett reglering, hela tiden tänker sig satser på en hög abstraktionsnivå. Resonemanget kan nu illustreras av ett

 

praktiskt exempel. I ett engelskt rättsfall från 1930 yrkade en välkänd amatörgolfspelare skadestånd av en chokladfabrikant, som utnyttjat hans porträtt i sin reklam.²⁹ Någon allmän regel av innebörd att publiceringen av annans bild är rättsstridig om tillstånd ej meddelats finnes ej i engelsk rätt, och det gällde att pressa in sakförhållandet under de snävt angivna tekniska förutsättningarna för en ärekränkningstalan. Detta misslyckades i första och andra instans, medan House of Lords fann, att publiceringen innebar en antydan om att den avbildade »prostituerat sig» genom att posera mot ersättning. Talrika likartade fall ha förekommit i fransk rätt.³⁰ Den rättsregel som tillämpats har nästan undantagslöst varit art. 1382 C. civ.,som i helt allmänna ordalag fastslår skyldigheten att ersätta skada som culpöst eller avsiktligt vållats annan. Det har för domstolarna varit fullkomligt självklart, att en oauktoriserad publicering av annans bild bortsett från vissa undantagsfall är en skadevållande handling. Det är nu klart, att kombinationen av mycket allmänt hållna rättsregler, som icke ha karaktären av översatser i syllogistiskt uppbyggda regelsystem och en åtminstone vid tillämpningen av sådana regler mycket fri tolkningsteknik gör det omöjligt att uppställa en definition av begreppet rättsregel under en viss hög abstraktionsnivå utan att domstolarnas teknik beaktas. När det å andra sidan gäller ett utpräglat tekniskt system av engelsk typ, är det knappast möjligt att uppställa generella definitioner på hög abstraktionsnivå, men här av det skälet att teknikaliteterna göra sådana principer icke blott innehållstomma utan direkt felaktiga. Nöjer man sig med en referens till den »ideologi som är verksam i domarnas sinne», klarar man sig givetvis i båda fallen.
    Det viktigaste resultatet av den hittills förda diskussionen synes emellertid vara slutsatsen att det principiellt föreligger ömsesidigt oberoende mellan deskriptiva och normativa definitioner och mellan grunderna för deras uppställande. De förra kunna utformas efter praktiska lämplighetsskäl. Vad de senare beträffar, äro de tydligen bundna i ett viktigt hänseende: de måste referera till ett befintligt fungerande och slutet normsystem. Avgörande för ett systems identitet, som är det grundläggande definitionselementet, är tydligen varken dess ursprung eller reglernas form eller innehåll. Det är referenspersonerna. Vilket system som väljes är naturligtvis en praktisk fråga. Det är ju i och för sig helt möjligt att t. ex. en ideolog i gangstervärlden utarbetar ett omfattande och av miljön godtaget regelsystem

 

²⁹ Tolley v. Fry (1930) 1 K.B. 467. Se Strömholm, Right of Privacy and Rights of the Personality (Sthm 1967), s. 34 f, 201 f.

³⁰ Se t. ex. Juris-classeur périodique 1966. II. 14711 och 14890.

 

som kan läggas till grund för normativt studium. Vid rättsvetenskapens val av referenssubjekt, och därmed av regelsystem, kan av skäl som något skola beröras i det följande knappast någon tvekan råda i ett samhälle av modern svensk typ. Det är domstolarna som måstetjänstgöra som referenspunkter.
    Avslutningsvis skall nu för det första några synpunkter anläggas på valet av kriterier för ett deskriptivt rättsregelbegrepp, för det andra domstolarnas betydelse för normativa definitioner granskas och för det tredje förhållandet mellan de båda definitionstyperna belysas.
    5. Valet av kriterier för en deskriptiv definition av begreppet rättsregel är som redan framhållits en lämplighetsfråga. Två faktiska förhållanden synas böra ligga till grund för avgörandet. Det kan å ena sidan rent empiriskt och common-sense-mässigt konstateras, att det i samhället går att uppnå en hög grad av enighet om att vissa satser äro rättsregler. Som exempel kunna tagas brottsbalkens bud på centrala områden. Dessa kunna kritiseras och diskuteras, men knappast någon vuxen medborgare torde bestrida, att om uttrycket rättsregel överhuvudtaget betecknar någonting, faller t. ex. den regel som utsätter ett straff för stöld inom uttryckets betydelseområde. Å andra sidan kan det konstateras, att det i samhället finns mycket omfattande komplex av satser, som till form och innehåll ha karaktären av imperativer men som på en eller annan punkt — ursprung, tillämpningsområde, innehåll, tolkning, sanktionering — avvika från de typiska, ostridiga rättsreglerna. Så har det sannolikt alltid förhållit sig, men vad som gör frågan om dessa satsers ställning särskilt brännande i det moderna västerländska samhället är intensiteten i det medvetna tillskapandet av sådana imperativer, deras faktiska beteendebestämmande roll på områden som delvis sammanfalla med de typiska rättsreglernas fält och den relativt omfattande förekomsten av särskilt tillskapade organ för deras handhavande. I denna principiellt hållna framställning skola skapandet och förekomsten av sådana imperativer inte närmare belysas. Det är fråga om sådana välbekanta fenomen som avtal — t. ex. avtal mellan organisationer, som avses reglera medlemmarnas mellanhavanden, avtal mellan staten och organisationer eller enskilda, standardavtal m. m. — föreningsnormer och principer uppställda av särskilt tillskapade nämnder och liknande organ. Det finns en tendens i modern rättsvetenskap att indraga sådana regelbildningar i studiet av rättsordningen.³¹ För rättssociologien och en sociologiskt inspirerad dogmatisk juridik är en sådan utvidgning av rättsregelbegreppet naturlig och vållar inga problem. Svårigheter möta då dylika rättsbildningar skola inpassas i en normativ

 

³¹ Se Sundberg i SvJT 1961, s. 13 ff.

 

definition och analys av ett rättssystem. Här skola nu beröras några punkter som synas förtjäna beaktande vid avgränsningen av de fenomen som kunna ingå i ett deskriptivt rättsregelbegrepp.
    Anställer man nu vad som skulle kunna kallas en rent fenomenologisk betraktelse av de ostridiga rättsreglerna, t. ex. brottsbalkens bud, är det vissa egenheter som falla i ögonen såsom särskilt framträdande.³² Den faktiska efterlevnaden av dessa bud är tydligen mycket hög, om man ser dem som förhållningsregler för domaren; deras reflexverkan som normer för medborgarna är uppenbarligen vida mindre effektiv, även om lagstiftaren av praktiska skäl avstått från att uppställa bud vilkas efterlevnad är helt omöjlig att kontrollera. Skulle man nyttja graden av effektivitet som definitionskriterium, är det tydligt att det är myndigheternas agerande som främst står i blickpunkten. Vad beträffar de ostridiga rättsreglernas ursprung, torde det allmänna föreställningssättet i Sverige liksom i andra länder med i huvudsak kodifierad rätt regelmässigt innebära, att någon form av lagstiftning skall ha förevarit, men några precisare föreställningar i den vägen torde icke förekomma; vad som är mest framträdande i denna idé är otvivelaktigt, att någon myndighet fastställt bestämmelserna; associationen mellan stat och rätt är framträdande. Ett annat klart urskiljbart element i de ostridiga rättsreglerna är deras åtminstone relativa allmängiltighet: de gälla för alla likartade fall. Vad slutligen beträffar påföljderna av överträdelse, är det mindre förekomsten av sanktioner i allmänhet som kännetecknar t. ex. strafflagen än det förhållandet att dessa sanktioner äro entydigt fastslagna och utdömas enligt en likformighetsprincip av särskilda myndigheter. Med åtskilliga avvikande beteenden äro förbundna obehagliga konsekvenser, det är en banal erfarenhetssats, men den som överträder t. ex. ett strafflagbud blir gripen av polisen, ställd inför rätta och kommer eventuellt i fängelse. Sammanfattar man resultatet av en vardaglig, utifrån anställd betraktelse av de ostridiga rättsreglerna är det vad Ross kallar institutionaliseringen, det oupplösliga sambandet mellan reglerna och för deras innehåll ansvariga eller för deras handhavande inrättade organ, som framstår såsom det mest särskiljande draget.
    Vill man nu av det ena eller andra skälet — t. ex. i syfte att uppnå en mer realistisk analys av handlingsfriheten på ett livsområde, såsom konkurrensen på en given marknad, för att belysa samspelet mellan ekonomiska och rättsliga faktorer i ett samhälle eller helt enkelt för att uttömmande beskriva alla de bindningar och regelbundenheter som faktiskt förekomma även i hänseenden som lagstiftning,

 

³² Jfr Ross, a. a., s. 73 ff.

 

rättspraxis och enligt traditionella snäva kriterier bestämd sedvanerätt lämnat utan ingående reglering — i deskriptionen av ett givet samhälles rättsregler inbegripa även andra regler än dem som domstolarna tillämpa, då synes den institutionella förankringen utgöra ett lämpligt kriterium. Med institutionell förankring avses här reglernas anknytning till någorlunda permanenta organ som antingen medvetet utformat dem i syfte att de i kraft av generell överenskommelse eller som beståndsdelar i enskilda avtal skola vinna allmän tilllämpning på det avsedda området eller som äro satta att kontinuerligt tolka och tillämpa antingen sådana institutionellt skapade regler som nyss avsetts eller normer som tillkommit på annat sätt men anses giltiga på ett visst gebiet. Endast när dessa förutsättningar — som kunna sägas utgöra starkare eller svagare garantier för de ifrågavarande reglernas allmängiltighet, entydighet och effektivitet samt för en likformig tillämpning — äro för handen, synes termen »rättsregel» böra i en deskriptiv definition omfatta andra fenomen än de regler domstolarna tillämpa. Relationen till den statliga rätten är klar i de fall där en utomstatlig rättsbildning vilar på generell överenskommelse eller kommer till uttryck i mönster för individuella avtal, eftersom en sådan rättsbildning å ena sidan bygger på den i mycket allmänna termer obestridliga, till domstolsrätten hörande regeln att avtal skola hållas, å andra sidan är eller kan bli underkastad domstolsprövning. Beträffande de fall där den utomlegislativa och utomjudiciella rättsbildningen innefattar ett tillämpningsmaskineri och ett sanktionssystem föreligger i varje fall icke alltid den förstnämnda anknytningsfaktorn, medan möjligheten av en judiciell prövning principiellt måste beaktas. Det förhållandet, att den privata rättsbildningen i mycket stor omfattning innefattar anordningar som avses undandraga den från domstolarnas prövning, t. ex. genom skiljedomsklausuler, förbindelser av parterna att låta sig åtnöjas med nämnds beslut o. d., utesluter icke, som närmare skall beröras i det följande,att ett samband föreligger.
    Att bakgrunden till en normativ definition av rättsregelbegreppet, som vi nu gå att diskutera, utgöres av vissa givna historiska, samhälleliga och socialpsykologiska förhållanden har tillfyllest demonstrerats av Olivecrona och Ross. Vi ha redan framhållit, att en sådan definition måste anknytas till ett referenssubjekt men att valet av detta givetvis är principiellt fritt. Praktiskt föreligger emellertid icke någon sådan frihet i ett samhälle kännetecknat av den relativa monopoliseringen av fysiska tvångsmedel hos statsmakten, av förekomsten av ett omfattande lagstiftningsmaskineri och en lika omfattande apparat för rättstillämpning samt av därtill knutna relativt allmänt

 

verksamma föreställningar och värderingar. Den socialpsykologiska analysen för emellertid icke längre än till att de reguljärt etablerade myndigheterna äro referenssubjekt i en normativ definition av rättsregelbegreppet. Att domstolarna därvid intaga en särställning, somt. ex. av Ross synes tagas för given, beror icke på att de i och för sig inom ramen för en normativ analys skulle besitta någon högre dignitet än andra myndigheter. Så kan sägas vara förhållandet i rättssystem som tillerkänna dem lagprövningsrätt eller behörighet att upptaga besvär över administrativa beslut. Även där en sådan ordning saknas i själva normsystemet, tala övervägande praktiska skäl för att utse domarna till referenspersoner vid uppställandet av en normativ definition av begreppet rättsregel. I ett av omfattande administrativa samhällsingripanden, få processer och relativt obetydlig prejudikatbildning präglat samhälle som dagens Sverige skulle det sannolikt vara befogat att påstå, att varje centralt ämbetsverk, varje länsstyrelse, ja kanske vissa lokala specialiserade myndigheter, årligen prestera ett ur kvantitativa och ekonomiska synpunkter väsentligt mer omfattande och viktigt arbete än rikets Högsta domstol. Läggas enbart sådana synpunkter till grund för en generell bedömning, skulle det rentav kunna påstås, att med sitt sysslande med en mängd brottmål, där de straffrättsliga påföljderna oftast äro av ringa vikt för den dömde i jämförelse med sådana av administrativ myndighet handlagda sanktioner som förlust av körkort, licenser eller näringstillstånd, med en mängd familjemål, där frågan gäller den formella sidan av problem vilkas reella aspekter ofta bereda socialmyndigheterna arbete, med några specialgrupper av mål som icke kunna avgöras utan domstols medverkan och slutligen med en handfull civilrättsliga problem, ett restbestånd som undantagsvis icke gjorts upp genom skiljedom eller förhandling — att domstolsväsendet med dessa uppgifter är en ekonomiskt betydelselös utskottsbod för udda konflikter vid sidan av den stora, luxuösa, moderna, funktionellt och rationellt inredda snabbköpsbutik för samhällsplanering och kollektiv intresseavvägning som det moderna förvaltningssamhället utgör. Anläggas emellertid andra synpunkter, blir bilden en annan. Ingen annan myndighet kan uppvisa ett så i detalj genomtänkt, på ett så väldigt erfarenhetsmaterial grundat förfarande och därmed sådana garantier för problemens allsidiga belysning som domstolarna. Ingen annan myndighet kan peka på en så utförlig redovisning av motiven för sina avgöranden och på sådana garantier för dessas likformighet. Just det förhållandet, att domstolarna behållit udda konflikterna, de problematiska fallen, inom sitt arbetsområde och att dessa fall strömma in i så relativt ringa antal, just den ur vissa praktiska synpunk-

 

13—693005. Svensk Juristtidning 1969

 

ter kritiserade öppenheten i handläggning och redovisning, till och med den förkättrade långsamheten, och bristen på förtrogenhet med vissa faktiska samhällsförhållanden — en förtrogenhet som sällan uppnås utan egen maktutövning och eget engagemang — allt detta ger domstolarna den unika positionen som mönsterbildare vid avgörandet av konflikter enligt rättsregler. Härtill kommer emellertid, att domstolarna, som icke befatta sig med annat än avgörandet av sådana tvister och därför också ha en bland myndigheter unik position såsom oengagerade betraktare, ha en kontrollfunktion, i det även sådana frågor som äro undandragna deras direkta avgörande kunna uppträda i prejudiciella sammanhang och sålunda bli föremål för bedömning. Allt talar för att domstolarna äro de naturliga referenssubjekten i en normativ definition av rättsregelbegreppet.
    En sådan definition enligt här skisserade linjer skulle som framgått av det föregående nära ansluta sig till den av Ross föreslagna. Det är endast på vissa punkter som vår kritik av den danske författaren synes föranleda justeringar eller kompletteringar. Dessa motiveras av att rättskälleläran och i samband därmed argumentationstekniken enligt vår uppfattning böra få plats i definitionen, närmastför att markera, att båda dessa element dels äro av central betydelse för rättsfinnandet dels icke äro otillgängliga för en diskussion inom det normativa referenssystemets ram. En gällande svensk rättsregel skulle då kunna bestämmas som en sats, som svenska domstolar med användning av en bland domare godtagen argumentationsteknik uppställa med hjälp av en eller flera likaledes bland domare accepterade rättskällor.
    Det har ovan sagts, att domstolarna utöva en mönsterbildande och en åtminstone indirekt kontrollerande funktion i förhållande till andra rättstillämpande myndigheter. Men något liknande gäller säkerligen också de personer och organisationer som handha den privata rättsbildning vi funnit böra beaktas i deskriptionen av ett rättssystem. För det första måste dessa — hur omsorgsfullt de än söka undvika det — räkna med att den normbildning de åstadkommit kan komma under domstols prövning. Häri ligger ett starkt praktiskt incitament till att uppställa sådana regler som skulle hålla streck vid prövningen. Synpunkten gäller naturligtvis framför allt sådan privat rättsbildning som sker genom överenskommelser eller skapandet av standardavtal. För det andra ter det sig övervägande sannolikt, att ideologiska faktorer — juridisk utbildningstradition, strävan att agera korrekt m. m. — påverka de i den privata rättsbildningen verksamma juristerna att söka efterlikna domstolsmönstret. Detta torde sär- 

 

skilt gälla i de fall då särskilda nämnder och organ inrättats för handhavande av privata regler.
    Att utvidga det deskriptiva rättsregelbegreppet är som redan framhållits ett rent praktiskt ställningstagande; det innebär ju helt enkelt, att man anser det lämpligt att i beskrivningar av svenskt rättsväsen också beakta vissa typer av privat rättsbildning. I många positivrättsliga framställningar är detta ju också sedan länge vanligt. Man kan helt enkelt inte ge en realistisk bild av de rättsliga förhållandena på t. ex. köprättens område utan att omtala vissa standardavtal,³³ liksom en framställning av konkurrensens rättsliga reglering skulle vara ofullständig om icke opinionsnämndernas verksamhet beröres. En sådan utvidgning av juridikens arbetsfält kan naturligtvis sägas implicera ett ställningstagande till förmån för en mer sociologiskt inriktad metod såtillvida som avgränsningen av materialet sker icke med utgångspunkt från rättsreglerna i normativ mening utan med »marknaden» eller »ekonomiska fakta» som ram. Drar man å andra sidan in den privata rättsbildningen i framställningen av gällande rätt, är det emellertid svårt att undvika frågan hur denna rättsbildning är att bedöma ur normativ synpunkt, eller m. a. o. om och i vilken omfattning domstolarna kunna förväntas vara beredda att beakta den privata rättsbildningen i sina avgöranden.
    Det framgår av den föregående diskussionen av det normativa rättsregelbegreppet — en diskussion som ju också med nödvändighet kommit att innefatta vissa metodiska ställningstaganden — att frågan om de privata rättsreglernas karaktär ur normativ synpunkt principiellt icke synes vara att bedöma annorlunda än motsvarande fråga beträffande vilken annan hypotetisk rättsregel som helst. Om t. ex. käranden i ett mål gör gällande, att ett exstinktivt godtrosförvärv förutsätter att icke blott förvärvaren utan också varje person som å hans vägnar förhandlat om förvärvet skall ha varit i god tro beträffande överlåtarens rättstitel, är ju detta påstående liktydigt med formuleringen av en rättsregel, som är hypotetisk så länge den inte prövats av domstolarna och som kan sägas bli definitiv om den godtages av dessa. Den privata rättsbildningens satser kunna på samma sätt i förhållande till de av domstolarna tillämpade reglerna sägas stå »på expektansstat». Det bör betonas, att häri icke ligger någon nedvärdering av den privata normbildningen ur vare sig juridisk eller annan, t. ex. moralisk synpunkt. Valet av referenssubjekt vid den normativa bestämningen av vad vi kalla »svensk rätt» är ju som redan framhållits dikterat av lämplighetsskäl, låt vara att den faktiskavalfriheten inom vårt samhälles ram är ringa, men sedan valet gjorts

 

³³ Se t. ex. Hellner, Köprätt (3 uppl. 1967), s. 15 ff.

 

får man acceptera den konsekvensen, att det är det valda referenssubjektets värderingar som äro utslagsgivande. Men icke heller det förhållandet, att domstolarna ej lägga den ena eller andra ur den privata rättsbildningen hämtade normen till grund för sina avgöranden, innebär något direkt underkännande av denna norm. Det innebär blott, att den inte bedömes höra till den grupp av regler förvilkas efterlevnad den statliga tvångsmakten kan tagas i anspråk enligt de förutsättningar som rättsreglerna i här definierad normativ mening utgöra.
    Det synes finnas tre vägar på vilka den privata rättsbildningens satser kunna vinna insteg i gällande rätt i här angiven mening. För det första kunna sådana regler helt enkelt befinnas sammanfalla med vad domstolarna oberoende av denna rättsbildning finna eller skulle ha funnit vara gällande rätt. Så kan exempelvis en opinionsnämndsbedömning av frågan om ett visst förfarande utgör plagiat eller illojal konkurrens godtagas av domstolarna, om spörsmålet sedermera kommer under deras prövning. Det kan mot resonemanget invändas, att här existerar inget problem eftersom det ju i själva verket inte är fråga om privat rättsbildning utan endast om ett på privat väg inrättat maskineri för bedömningen av frågor enligt ostridigt gällande regler. Så enkelt torde det emellertid ofta inte ligga till. Fastställandet av vad som är gällande rätt på sådana tekniskt präglade områden där intressenterna på marknaden funnit lämpligt att inrätta opinionsorgan är ju regelmässigt problematiskt. Mellan tolkning av ostridigt gällande regler och nyskapande på dessa reglers grund är gränsen oklar. Ett med vedertagen argumentationsteknik framställt förslag av ett sakkunnigt och opartiskt organ kan utöva ett inflytande på domstolarna som de facto resulterar i något som måste betecknas som en vidareutveckling av gällande regler. Här har man tydligen att göra med ett inflytande som är närbesläktat med det som den juridiska doktrinen kan utöva.
    Den andra väg på vilken en privat rättsbildning kan vinna insteg i den gällande rätten går genom vad man skulle kunna kalla positivismens säkerhetsventil: sedvanerätten. Här skall icke diskuteras den i doktrinen sedan mycket länge dryftade frågan vilka villkor som måste uppfyllas för att en regelbildning skall uppnå sådan status. Det skall blott anmärkas, att domstolarnas liberala eller restriktiva hållning i denna fråga torde vara den praktiskt viktigaste faktorn vid bedömningen av förhållandet mellan privat rättsbildning och gällande rätt. Ett studium av detta problem ter sig så mycket viktigare som de traditionella huvudkriterierna för sedvänjans upptagande bland rättsreglerna — faktisk efterlevnad och opinio necessitatis —

 

uppställdes under helt andra samhällsförhållanden än de nu rådande. Å ena sidan torde den moderna ekonomiska aktivitetens intensitet, bredd och behov av fasta generella normer som underlag för rationell planering och hantering ha medfört, att de båda kriterierna ofta kunna växa fram väsentligt snabbare än förr, å andra sidan synas sådana frågor som huruvida en sedvanebildning är dikterad av koncentrerade maktgrupper med bestämda intressen, härrör från ensidigt sammansatta organ eller bygger på mer eller mindre uttryckliga överenskommelser mellan representativt sammansatta grupper förtjäna ökat beaktande. De problem som ofta diskuterats i fråga om s. k. standardavtal synas m. a. o. ha giltighet även för den allmänna frågan om sedvanerätts uppkomst och godkännande.
    Den tredje infarten till den gällande rättens domäner, slutligen, är just den som nyttjas i de fall då den privata rättsbildningen — utan att kunna göra anspråk på sedvanerättslig status — tagit sig formen av avtalsklausuler, vilkas efterlevnad kan påkallas inför domstolarna, vanligen med stöd i den ostridigt gällande principen, att avtal skola hållas, men eventuellt också med påstående att avtalsregleringen fått sedvanemässig status på det berörda livsområdet. Avtalsmekanismen som rättsskapande faktor torde ställa de svåraste frågorna när det gäller förhållandet mellan gällande rätt och privaträttsbildning. För det första är det här som parter vilka ha intresse av och förmåga till att skapa en enligt deras uppfattning ändamålsenlig reglering utveckla den största aktiviteten; genom avtal kan ju en sådan ordning tillskapas omedelbart och ges en detaljerad utformning. På ett avtals innehåll ställas ju, moderna generalklausuler till trots, inte tillnärmelsevis samma kvalitativa krav som på en hypotetisk rättsregel och den faktiska anknytningen till den gällande rättens regel pacta sunt servanda gör regleringen till ett jämförelsevis säkert underlag för planering och åtgärder. Domstolarnas vägran att godtaga innehållet i en entydig avtalsklausul är s. a. s. en abnorm utväg och har regelmässigt en karaktär av underkännande som enligt vad nyss framhållits icke behöver vara för handen om en påstådd sedvanemässig rättsbildning icke införlivas med gällande rätt. Den stora förekomsten av avtal avsedda att skapa en enhetlig generell reglering på ett visst område ställer m. a. o. på ett särskilt brännande sätt frågan om den offentliga rättsbildningen, lagstiftarens och domstolarnas skapande av definitiva regler, är otillräcklig.
    Finner man, som fallet ofta torde vara, att en vidgning av det deskriptiva rättsregelbegreppet är lämplig — varmed som redan påpekats icke menas annat än att rättsvetenskapen vid beskrivningen av rättsläget på ett visst område lämpligen också bör beakta före-

 

komsten av privat rättsbildning och dennas art och innehåll — uppstår ett behov av termer för att inom denna vidgade ram särhålla olika grupper av regler alltefter deras förhållande till begreppet rättsregel i normativ mening. En sådan term har redan antytts. Som definitiva rättsregler kunde lämpligen betecknas sådana vilkas tillhörighet till gällande rätt och alltså till det normativa rättsregelbegreppet är ostridig eller övervägande sannolik. Med »sannolikhet» bör här, ur rättsvetenskapsmannens synpunkt, förstås det förhållandet att en regel med tillämpning av en argumentationsteknik som kan godtagas av domstolarna låter sig uppställas på grundval av säkra gällande regler och med användning av godtagna rättskällor. Sannolikheten kan givetvis vara större eller mindre; avgörande är att regeln föreslås inom ramen för en argumentation som icke principiellt skiljer sig från den som skulle kunna äga rum mellan ledamöterna i en kollegial domstol.
    Som tentativa rättsregler skulle kunna betecknas sådana till den privata rättsbildningen hörande satser — vanligen av relativ allmängiltighet och ofta tillämpade av sådana organ som t. ex. opinionsnämnder — vilka ännu icke varit föremål för domstolarnas prövning men principiellt ha möjlighet att antingen direkt upptagas som element i den gällande rätten eller godtagas som sedvanerätt.
    Kvar skulle slutligen bli ett restbestånd, som förslagsvis skulle kunna benämnas interna rättsregler och som omfattar privata normer vilka antingen på grund av sin specialisering och anknytning till den part som uppställt dem, t. ex. ett storföretag som utarbetat ett standardavtal eller en förening som ålägger sina medlemmar vissa handlingsnormer, eller på grund av sin ensidighet aldrig kunna förväntas bli inkorporerade i den gällande rätten på annat sätt än därigenom att det individuella avtal, de stadgar eller den överenskommelse mellan flera parter genom vilka normen bildats godkännes enligt avtalsfrihetens princip och lägges till grund för avgörande i kraft av principen pacta sunt servanda. Dessa normer må inom sin krets fungera som rättsregler; de kunna dock icke göra anspråk ens på rang av aspiranter i förhållande till den gällande rätten, domstolarnas rätt.