HEINRICH NAGEL. Die Grundzüge des Beweisrechts im europäischen Zivilprozess. Eine rechtsvergleichende Studie. (Monographien der Wittheit zu Bremen 7.) Baden-Baden 1967. Nomos Verlagsgesellschaft. 496 s. DM48,50.

 

En domare i Tyskland, Landgerichtsdirektor Heinrich Nagel, har gjort en stor undersökning inom den komparativa processrätten. Hans bok »Die Grundzüge des Beweisrechts im europäischen Zivilprozess» är en djupgående studie av de bevisrättsliga systemen i sju länder: England, Frankrike, Italien, Sovjetunionen, Spanien, Sverige och Västtyskland. I rättshistoriskt perspektiv diskuteras olika förekommande åsikter i bevisrättens huvudfrågor och görs en analys av de processuella regler som gäller för de undersökta ländernas bevisrätt. Möjligheten och lämpligheten av reformer berörs i olika sammanhang, särskilt mot bakgrund av de svårigheter för den internationella civilprocessrätten som vållas av de konstaterade skiljaktigheterna i regelsystemen.

    Varianter. Den europeiska bevisrätten framstår i Nagels vederhäftiga och detaljrika skildring såsom i hög grad oenhetlig inte bara i detaljer utan också i väsentligheter. Exempel på varianter möter man i nästan alla sammanhang. I England behärskas bevisrätten av jurysystemet. Bevismaterialet sovras. Många sorters bevisning som är tillåten i andra länder är »inadmissible» i England (s. 125 ff). I Frankrike är möjligheterna att erhålla editionsföreläggande i hög grad beskurna (s. 349). Den italienska rätten bygger delvis på det muntligt-protokollariska systemet: vittnen hörs av en ledamot av rätten, rättens bevisvärdering grundas sedan på protokollet (s. 62). I Sovjetunionen skall »das sozialistische Rechtsbewusstsein» styra bevisvärderingen (s. 231). I Spanien finns kostnadssanktion för det fallet att en part stämt in mer än sex vittnen beträffande samma fråga (s. 269). Den svenske domaren kan bli ställd inför de mest subtila problem — t. o. m. problem av religiös innebörd — när han skall avgöra om ett vittne skall höras under ed, under försäkran eller utan vare sig ed eller försäkran. Bevisrätten i Västtyskland har delvis en särprägel på grund av att civilprocessen i väsentliga delar är skriftlig (s. 53 f).
    Behov av likformighet? Hur skall man reagera på dessa och andra oenhetligheter? Är det rimligt att länderna i Europa intar »grundverschiedene Haltungen in Fragen des Beweisrechts» (s. 401)? Det kanske kan sägas vara i vissa avseenden gynnsamt att bevisrätten fått utveckla sig olika i de skilda länderna. Olika modeller har blivit prövade, och vi har fått erfarenheter att hämta lärdomar från. Som Nagel säger (s. 483): »Die unterschiedlichen Wege, die die europäischen Staaten . . . beschritten haben, haben die Forschung und Rechtsprechung nur bereichert.» Det kanske också från en mer allmän synpunkt kan innebära något positivt — på rättslivets område liksom på andra områden där mellanfolkliga relationer förekommer — att allting inte är likadant överallt. Men sådana argument förefaller inte särskilt starka. Det finns knappast några folkloristiska eller estetiska synpunkter som skulle kunna tala för att olikheter nationerna emellan skulle ha något värde när det gäller så tekniska och för de flesta människor onjutbara förehavanden som bevisrätten handlar om. Och vi bör inte stanna kvar på experimentstadiet hur länge som helst utan borde försöka enas om hur vunna resultat skall kunna samordnas. Nagel säger i ett speciellt sammanhang (s. 287): »Der Gesetzgeber und die Rechtsprechung hinken . . . hinter der

 

Entwicklung des Gesellschaftslebens und der Wirtschaft her . . .». Detta kannog generaliseras till att avse bevisrätten i dess helhet. Den som tvingas attprocessa i ett främmande land ställs ofta inför extra svårigheter just i bevisrättsliga hänseenden. Exempelvis är det en stor olägenhet att skriftligabevis kan bli bedömda på mycket varierande sätt. »Die unterschiedlicheAuffassung der verschiedenen Rechte von der Beweiskraft der Urkundenstellt . . . ein echtes Problem der Rechtsvergleichung dar . . .» (s. 342).
    Rättshistoriens dominans. Vill vi internationalisera bevisrätten är en första förutsättning att vi modifierar vår tendens att vilja låta åldriga historiska förebilder spela en dominerande roll när vi tar ställning till dagsaktuella rättspolitiska problem. Man kan undra om inte rättshistorien spelar en större roll för beslutfattandet i juridiken än vad någon annan gren av historien gör i något annat sammanhang. I Nagels framställning möter man ständigt rättshistorien som förklaringsgrund till olikheter mellan länderna. »Die Unterschiede können nur durch die geschichtliche Entwicklung erklärt werden» (s. 138). Men duger rättshistorien som motiv för att man även i framtiden skulle låta utvecklingen löpa i skilda spår? Detta förefaller oantagbart. Något motsvarande skulle inte kunna tänkas på andra områden där en teknik byggs upp på grundval av praktisk och vetenskaplig erfarenhet. Nog vore det orimligt om medicin eller ingenjörsteknik skulle praktiseras olika i England och Italien bara därför att medicinen och ingenjörstekniken haft olika historiska uppkomstbetingelser i dessa båda länder. Måste vi inte som jurister definitivt övergå till att söka våra modeller i den aktuella samhällsvetenskapen och att därvid i mesta möjliga mån rikta in oss på att få fram internationella problemlösningar?
    Tillfälligheternas spel. Detta skulle naturligtvis inte kunna leda till en enda internationell bevisrätt. I första hand borde uppgiften vara att ta ställning till vilka sorters skillnader som är acceptabla. Det kan finnas olika orsaker till att variationer uppstått. Det betänkliga med att okritiskt acceptera rättshistoriska förebilder ligger framförallt däri att en viss historisk utveckling kan ha kommit fram av en ren tillfällighet eller blivit bestämd av något argument som numera framstår som irrationellt. När en fråga om utökning eller förändring av regelsystemet blivit aktuell har man ofta ställts inför olika möjligheter som tett sig ungefär likvärdiga. Man har valt den ena möjligheten utan att ta hänsyn till — eller utan att ens vara medveten om — att man därigenom gjort en avvikelse från en motsvarande lösning i något annat land. Sedan har en praxis etablerats, och efter en tid kanske man har börjat begagna honnörsord vid framställning av den egna lösningen. En nationell sedvänja har etablerats.
    Sociologiska och psykologiska faktorer. Helt annorlunda borde sådana skäl värderas som hänför sig till variationer i aktuella samhällsförhållanden i de olika länderna. Men i vilken mån kan olikheter i bevisrätten föras tillbaka på sådana variationer? Vi kan ställa upp en del rimliga hypoteser. Fri bevisvärdering passar bättre i ett land där domarna är välutbildade och ansvarsmedvetna än i ett land där det förekommer folkdomstolar eller korruption. Valet mellan jurysystem och med domarsystem bör vara beroende på hur man bedömer risken för att yrkesdomarna vill och kan bedriva klassjustis. Metoderna för åstadkommande av bevisning måste i viss mån vara beroende av tillgången till kompetenta åklagare och advokater. Men vi har i regel dålig täckning för uttalanden av den innebörden att en viss

 

rättegångsordning skulle bättre än en annan stå i överensstämmelse med »rådande uppfattning», vederbörande lands »nationalkaraktär» eller liknande. Man kan nog våga gissa att det inte är så värst många av olikheterna i den europeiska bevisrätten som har bärande motiveringar i sådana fakta som man kunde få fram genom sociologisk eller psykologisk forskning.
    Behovet av terminologiska preciseringar. Låt oss då utopiskt anta att ett försök skulle göras att åstadkomma en i vidast möjliga mån internationell bevisrätt, vilka frågor borde man primärt ta sikte på?
    Till en början är att märka att bevisrätten inte är ett enda sammanhängande problemkomplex utan består av en mängd spörsmål som delvis har lös anknytning till varandra. Bevisrätten griper in i hela processrätten. Det  är därför knappast möjligt och i varje fall inte lämpligt att försöka göra bevisrätten i dess helhet till föremål för en samlad internationell översyn. Men det finns grundproblem som man måste ha enats om eller åtminstone ha väl definierat innan man kan få säkert grepp om detaljproblemen. Den mest angelägna uppgiften borde vara att skapa en internationell bevisrättslig terminologi för vetenskapligt och rättskomparativt bruk, en avideologiserad terminologi som så väl som möjligt lämpar sig för diskussioner tvärsöver gränserna till de samhällsvetenskaper — kanske främst psykologi — som bevisrätten är starkt beroende av. En sådan terminologi är förutsättningen för att olika internationella varianter skall kunna preciserat jämföras med varandra och för att en meningsfull diskussion skall kunna föras om möjligheterna att åstadkomma gemensamma problemlösningar.
    Nagels arbete är lärorikt även i detta hänseende. Nagel ger många uppslag när det gäller möjligheterna att betrakta till synes disparata problem från enhetliga synpunkter. Men han har självfallet inte kunnat ta upp de terminologiska problemen till mera ingående analyser. Hans främsta uppgift har varit att lägga fram ett empiriskt material. På en del punkter ger detta material antydningar om att den gängse terminologin — den som även Nagel bygger på — inte ger tillräckligt goda möjligheter för en stringent debatt om grundfrågor i bevisrätten.
    Vilken betydelse skall läggas i detta, att något är bevisat? Nagel tycks utgå ifrån att bevisningens syfte skall vara att leda fram till sanningen. »Durch den Beweis soll der wahre Sachverhalt ermittelt werden» (s. 102). Men detta kan knappast tas efter orden. Sanningen är oåtkomlig, domaren måste nöja sig med sannolikhet. Men i så fall måste väl krävas en hög grad av sannolikhet för att något skall kunna anses bevisat? Ja, detta tycks vara Nagels åsikt. I sådana fall där »Glaubhaftmachung» enligt lag utgör måttet på tillräckligt bevis är det enligt hans åsikt inte fråga om bevis i egentligmening. »Hierbei handelt es sich streng genommen nicht mehr um einen Beweis» (s. 282, jfr s. 279). Konsekvensen av detta betraktelsesätt blir att ett faktum stundom skulle kunna anses processuellt fastställt (accepterat av rätten såsom underlag för avgörandet) utan att dock vara bevisat. Jag vill ifrågasätta om det inte innebär en onödig komplikation att se saken på det sättet. Det är tvivelaktigt om det finns fog för den uppfattningen att det normalt bör finnas bevisbörderegler som kräver en viss högre bevisstyrka — i svensk rätt ofta betecknad som »fullt bevis». En öppen diskussion idetta spörsmål kommer lättast till stånd om man inte binder ordet bevis vid någon fixerad betydelse utan ålägger sig att använda specifika uttryck när man avser att göra graderingar. Att säga att något är bevisat borde allt-

 

så — det blir slutsatsen av resonemanget — inte ha någon särskild betydelse utöver detta att rätten godtagit en viss hypotes och att till följd däravett visst faktum läggs till grund för domen.
    I nära sammanhang härmed står frågan vad som skall avses med bevisvärdering. Alla de undersökta rättssystemen bekänner sig till principen om fri bevisvärdering, men vad menar man närmare bestämt med detta? Att domaren skall söka sig fram till en övertygelse, en »conviction intime» (s.72 ff), en »Überzeugung» (s. 79 ff)? Eller är det kanske en bättre precisering som skett i den spanska lagen, där det i Nagels översättning heter (s.74): »Die Richter und die Gerichte würdigen die Beweiskraft der Zeugenaussagen gemäss den Regeln einer gesunden Kritik.» I detta synnerligen kontroversiella spörsmål tar Nagel inte bestämt ställning. Han har tillgodogjort sig den debatt om bevisvärderingen som förekommit i Sverige och gör rikliga hänvisningar till Ekelöfs arbete Rättegång. Man vill gärna instämma i en av hans slutsatser (s. 228): »Am aufschlussreichsten ist vielleichtfür die weitere Entwicklung des Beweisrechts der Vorstoss in der Richtung, die freie Beweiswürdigung zu objektivieren.» En sådan utveckling måste förmodligen leda till att man ger upp tanken på att övertygelsen skall kunna duga som måttenhet i bevisrätten. En särskild nackdel med att lita till övertygelsen såsom en faktor i bevisvärderingen består däri att man påså sätt minskar möjligheten att göra tillbörlig åtskillnad mellan bevisvärderingsproblemet och problemet om bevisbördan. En övertygelse innebär ofta något så vagt som detta att man inte finner tillräckliga skäl till tvivel om att ett händelseförlopp utspelat sig på visst sätt (jfr det engelska uttrycket »beyond a reasonable doubt»). Men den frågan, om man har tillräckliga skäl till tvivel eller inte, måste kunna delas upp i två separata frågor: Hur starka skäl till tvivel föreligger? Hur starka skäl till tvivel (hur stor risk för misstag) kan accepteras? Den senare frågan har ingenting med bevisvärdering att göra utan är en fråga om bevisbörda.
    Skall man ge ett sammanfattande omdöme om Nagels arbete så måste man använda superlativer. Där ges värdefulla detaljinformationer och utmärkt goda översikter. Framställningen är väldisponerad och elegant. Ett betydelsefullt bidrag till den internationella processrätten.

Per Olof Bolding