En märklig metodlära

 

Anteckningar till en nyutkommen bok

 

Av professor STIG STRÖMHOLM

 

 

»Ohne das Vehikel der Provokation kommen im Zeitalter der Reizüberflutung Informationen nicht mehr an», säger den tyske professorn Karl Steinbruch i sin nyutkomna samhällskritiska bok Falsch programmiert (Stuttgart 1968). Tanken att man vid rådande tonläge i den offentliga debatten måste vara grov i målet för att vinna gehör kan möjligen förklara några av de satser ur Per Olof Boldings Juridik och samhällsdebatt med vilka förlagsreklamen smyckat den lilla volymens främre omslagssida. Det står där att läsa, bl. a., att det inom domarkarriären inte skulle vara någon merit att höja sig över medelmåttan (jfr texten s. 115), att det skulle vara en »chockerande tanke», att juridiken »måste vara integrerad med samhällsvetenskap, politik och med allmän samhällsdebatt» (jfr texten s. 116), och att juris studerande komma »i kläm mellan auktoriteterna» och aldrig erhålla »stor chans till övning i att debattera öppet och fördomsfritt» (jfr texten s. 118). Det är möjligen den täta förekomsten av dylika påståenden som åt en skrift förlänar rangen av s. k. »debattbok». Otvivelaktigt äro flera av Boldings teser sådana att juristerna, om icke av andra skäl så åtminstone av självbevarelsedrift, ha all anledning att studera dem. Håller man den nedslående men kanske sanna tesen om provokationens nödvändighet som modern introduktionsmetod för ögonen och läser man Boldings skrift i den anda som rekommenderas i 1 kap. 4 § tryckfrihetsförordningen, skall man snart kunna konstatera författarens vilja att komma till rätta med ett problem som den nu aktiva juristgenerationen säkerligen icke kan komma ifrån: klyftan mellan juridisk argumentation och allmän samhällsdebatt. Man må tvivla om det riktiga i Boldings förslag till lösning av problemet, men det vore dåraktigt att låta ovilja över den här och var utmanande formen drabba sakinnehållet. Vad som kanske kan göra den bullrande presentationen och den stundom en smula okritiska bekännelsen till »öppen och fördomsfri debatt» som självklart botemedel mot juristernas isolering till något mer betänkligt än ett onödigt och irriterande utan verk, är risken för att grovt förenklande fraser av det slag som exemplifierats ovan begärligt anammas av okunniga yrkesdebattörer som en avfallen farisés autentiska beskrivning av de vitmenade grifter han lämnat. Att det finns god efterfrågan på slagträn mot juristkåren, därom torde den offentliga debatten ofta lämna vittnesbörd. Jag vill ifrågasätta, om Bolding icke i sin strävan att nå två skilda läsekretsar — jurister och samhällsintresserade i allmänhet — hamnat i ett olyckligt mellanläge; stilen pendlar oroligt mellan utredande prosa och presspolemiska tonfall av nyss illustrerat

 

PER OLOF BOLDING. Juridik och samhällsdebatt. Sthm 1968. Almqvist & Wiksell. 130 s. Kr. 18,00. 

En märklig metodlära 653slag, och vissa problem — något berörda i det följande — som te sig centrala för fackmännen ha till lekmännens fromma fått röna en väl styvmoderlig behandling.
    I det inledande kapitel som ägnas rättsreglerna (s. 9—23) skisserar Bolding några huvudlinjer i modern svensk debatt om rättsregelbegreppet och drager, såvitt jag kunnat förstå, den slutsatsen, att om man bortser från enkla principer på hög abstraktionsnivå (myndighet inträder vid 21 års ålder; s. 12) — principer som ofta sammanfalla med lagregler och för vilka termen »rättsregel» kan godtagas — och håller sig till mer konkreta och inskränkta normer, varken bilden av rättsregeln som en förutsägelse om domares framtida beteende eller uppfattningen, att en rättsregel kan ses som en rekommendation om ett visst handlande, tillfredsställande motiverar användningen av termen rättsregel såsom beteckning för något domaren skjuter in mellan fakta och slut i ett mål. En prognos utan detaljerade uppgifter om t. ex. de dömandes uppfattningar och värderingar säger inte mer än att den som framställer den lika gärna kunde redovisa sina egna bedömningar; en rekommendation som icke redovisar allt material i det föreliggande fallet är också utan intresse. Slutsatsen blir, enligt Bolding (s. 19 f), att det är lika onödigt för domaren att »skjuta in 'gällande rättsregler' mellan fakta och dom som det är för ingenjören att skjuta in 'gällande byggnadstekniska principer' mellan fakta och ställningstagande». »Rättsregeln», fortsätter författaren, »betecknar bara det slutresultat som domaren kommit fram till i sina överväganden». Vanan att tala i termer av »rättsregler» skulle enligt Bolding (s. 20) bero på att juristerna även i situationer där de icke ha att fatta direkta beslut ha ett behov av att formulera sina lösningar av verkliga eller tänkta problem; de säga då, att »en viss rättsregel får antas gälla».
    En närmare granskning av Boldings teser ger anledning till åtskilliga anmärkningar. En fråga — som här emellertid skall lämnas därhän — är hur de »rekommendations»- och »prognosteorier» Bolding beskriver och vilka äro tänkbara beskrivningar av »rättsregler» uppställda av rättsvetenskapsmän överhuvudtaget kunna appliceras på domarens rättsregler. Det är vidare tämligen meningslöst att diskutera rättsregelbegreppets innebörd utan att med precision ange vilken abstraktionsnivå resonemanget avser. Bolding medger det rimliga i att tala om rättsregler i hävdvunnen mening när det gäller lagregler med preciserat innehåll. Rättssystemet är emellertid fyllt av icke lagfästa principer av ungefär lika stor precision men med väsentligt mer specialiserat tillämpningsområde, vilka på samma självklara sätt läggas till grund för avgöranden av tvister; viktigast är stadgad praxis. Man kan som exempel nämna principen, att fastighetsförvärvare som söker lagfart före den som tidigare förvärvat samma fastighet måste vara i god tro för att hans lagfartsansökan skall grunda prioritet i förhållande till den andre. I själva verket följa detaljreglerna juristen ett mycket långt stycke på väg mot problemlösningen, och denna är därmed till stor del en teoretisk, regelfinnande verksamhet. På en viss punkt kan emellertid verksamheten förändra karaktär: mellan reglerna och det oundgängliga ställningstagandet gapar en lucka, som måste utfyllas med värderande argumentation. Det är emellertid väl att märka, att denna lucka icke nödvändigtvis beror på att rättsregler skulle saknas. Den kan likaväl bero på att befintliga regler äro »öppna» — de innehålla språkelement av typen »skälig», »otillbörlig» e. d.

 

42—693005. Svensk Juristtidning 1969

 

654 Stig StrömholmÄven eljest är den språkliga precisionen sällan så stor, att det icke finnes plats för olika tolkningar. »Luckor», låt vara av annan typ, kunna på samma sätt uppstå när flera olika rättsregler måste kombineras och när ett val mellan olika regler är nödvändigt. Det är tydligen blott om dessa problematiska situationer Bolding uttalar sig. Att de satser som betecknas eller kunna betecknas såsom rättsregler här icke tillhandahålla all den ledning domaren behöver för att fälla sitt avgörande är förvisso ingen nyhet. Det kan vara nog att peka på Ross' framhävande av »pragmatiska faktorer» såsom viktiga medbestämmande element. I själva verket bygger väl hela den moderna debatten om principerna för rättstillämpningen på insikten om att mer eller mindre klart formulerade generella rättsregler icke räcka till utan inslag av värderande, ateoretisk verksamhet för att kunna utnyttjas som grund för praktisk problemlösning. Från denna insikt till påståendet, att domaren överhuvudtaget icke skulle arbeta, eller behöva arbeta, med rättsregelbegreppet som mellanled i sina resonemang, är det emellertid ett långt steg, som dessutom synes vara ett felsteg. Till grund för uttalandet, att en viss rättsregel gäller, säger Bolding (s. 21), måste ligga en »helhetsbedömning av ett kunskapsmaterial som inte har någon enhetlig struktur», nämligen dels kunskap om rättskällorna dels också kunskaper om relevanta samhällsförhållanden. Här förbises, att varje uttalande om en rättsregel —antingen på grund av språkets bristande precision eller emedan »luckor» hållas medvetet öppna — får förutsättas innefatta erforderliga reservationer för de »pragmatiska faktorer», som böra tillmätas inflytande på resultatet i konkreta tvister. Att sådana faktorer inverka har veterligen aldrig förnekats i modern nordisk diskussion. Man måste emellertid vidare komma ihåg, att med fortlöpande rättsutveckling hänsyn till relevanta och någorlunda typiska samhällsförhållanden i olika grupper av fall ofta gradvis arbetas in i rättsreglerna, att värderingarna s. a. s. formaliseras och bli en del av det material som domaren — såsom Bolding med rätta framhåller (s. 20 f) — har att behandla som auktoritativt. Det förhållandet att praxis sålunda successivt fastslår ett stadgandes tillämpningsområde på grundval av vissa värderingar kan — som rent teknisk utvecklingsprocess — också beskrivas så att grupper av fall, på vilka ett stadgande ursprungligen tillämpats genom analogi, emedan de visserligen icke föllo inom använda termers betydelseområde men på grund av starka intressen borde erhålla den lösning stadgandet föreskriver, så småningom komma att uppfattas som täckta av de nyttjade termerna såsom juridisk-tekniska specialuttryck.
    Bolding använder i sin kritik av rättsregelbegreppet en jämförelse mellan den problemlösande domaren och en likaledes problemlösande byggnadstekniker (s. 18 ff); han hävdar nu, att den förre lika litet behöver inskjuta rättsregelbegreppet i sitt resonemang som den senare behöver formulera några »gällande byggnadstekniska principer» för att lösa sitt konstruktionsproblem. Mellan de båda »teknikerna» (Bolding förklarar på annat ställe, s. 63, att »när man vill säga något vänligt och progressivt om juristerna kallar man dem ibland för samhällstekniker» — ett språkbruk och en värdering som må stå helt för författarens egen räkning) skulle nu egentligen endast föreligga den principiella skillnaden, att ingenjören ej behöver tillmäta olika delar av sitt kunskapsmaterial olika värde, medan domaren har att behandla »vissa argument» som auktoritativa. Jag tror att Bolding här förbisett ett par andra och minst lika viktiga skillnader mellan de båda

 

En märklig metodlära 655verksamhetstyperna, skillnader som just förklara varför domaren faktiskt har behov av att konstatera »rättsregler». Till att börja med är ingenjörens uppgift helt målbestämd, hans agerande är styrt av det eftersträvade framtida resultatet; detta, uttryckt i funktionella, tekniska och ekonomiska termer, tillhandahåller de »lagar» han har att respektera och är såtillvida en »auktoritativ» ram som hjälper honom att utvälja relevanta argument. Domarens handlande företer den egendomligheten, att han sysslar med ett beslutfattande som till största delen bestämmes icke av ett eftersträvat framtida mål in concreto utan av en bedömning av förhållanden som ligga i det förflutna (det finns undantag och haltande fall, t. ex. i vårdnadsmål och vid bestämningen av påföljder för brott, men även här är utgångspunkten regelmässigt en bedömning av förflutna fakta). Domaren anses ofta principiellt icke ens böra tillerkänna beslutets praktiska resultat i det enskilda fallet någon relevans: att en skatteskolkare kommer på obestånd genom domen, att en bifallen återvinningstalan ruinerar svaranden äro icke förhållanden som anses böra »styra» den judiciella prövningen. Därmed är emellertid icke sagt, att domarens agerande icke skulle ha ett praktiskt syfte utöver det självklara som betingas av skyldigheten att avdöma tvisten, men till skillnad från ingenjörens mål, som alltid är den förmånliga lösningen av det föreliggande enskilda problemet, är rättskipningens syfte att påverka samhälleligt beteende i stort. Sistnämnda principiella skillnad förklarar icke minst domarens högst reella och praktiska behov av »rättsregler».
    I sitt tolkningskapitel (s. 24—29) utgår Bolding från tesen, att en rättsregel aldrig kan vara objekt för tolkning (s. 25). Detta i förstone förbluffande påstående sammanhänger uppenbarligen med författarens ovan refererade definition av »rättsreglerna» såsom resultat av en rättslig argumentation. Som objekt för tolkning kvarstå lagtexter, rättsfall m. fl. konkretautsagor. Bolding framlägger beträffande användningen av sådant materialen starkt kritisk analys av gängse tolkningsläror. Han ställer mot varandra »försiktig» och »forcerad» lagtolkning. Den förra metoden skulle innebära, att man icke har »ambitioner att komma längre än till att klarlägga de grova linjerna, så långt detta är möjligt vid studiet av lagtexten som sådan, dvs. lagtexten betraktad som en språklig utsaga» (s. 30). Ett sådant förfarande måste tydligen ofta stanna vid non liquet. Med »forcerad lagtolkning» avses, om jag rätt förstått Boldings exempel, tillvägagångssättet att i lagtexten inlägga sådant som icke låter sig framletas med en normal noggrann läsning och att uttrycka resultatet som om det faktiskt vore innefattat i texten (jfr s. 31). Bolding föredrager den försiktiga tolkningsmetoden (s. 43). Lagtolkningen bör hållas fri från sådana element som icke med normala läsmetoder kunna inläggas i texten. Dessa element böra däremot öppet tillerkännas självständig betydelse som argument vid sidan av de argument lagtexten innehåller. Ty lagen »tillhandahåller» enligt Bolding »argument som måste vägas mot andra argument» (s. 43). Samtidigt uttalas: »att något är en rättskälla måste rimligtvis ha den betydelsen — och såvitt jag förstår endast den betydelsen — att ifrågavarande faktum skall tillmätas särskilt stor vikt och betraktas som i viss mening auktoritativt i samband med ett beslutfattande» (s. 44). Vilket »faktum» är det som är auktoritativt, och vad innebär det att ett sådant är »i viss mening» auktoritativt? Vad menas med att lagtexten tillhandahåller »argument»? Jag

 

656 Stig Strömholmmåste erkänna, att jag har svårt att följa Boldings framställning på dessa punkter. Jag kan inte finna, att en normal lagtext — t. ex. den av Bolding tidigare använda 30 § konkurslagen — innehåller något som kan betecknas såsom »argument». Och hur skall texten kunna fungera som källa till »i viss mening auktoritativa» argument i ett resonemang, där fråga är huruvida efter förskottsbetalning verkställda varuleveranser och i samband därmed gjorda utlägg utgöra betalning av gäld (jfr Bolding, s. 31), om man skall strängt hålla sig till den språkliga lydelsen? Det är ju just lagtextens tillämplighet som Boldings fråga gäller, och skulle man anamma tesen, att denna text alltid skall tolkas »försiktigt», borde väl slutsatsen bli att texten icke är tillämplig. Hur uppstår då överhuvudtaget något problem? Jag kan icke förstå detta på annat sätt än att Bolding här råkat ut för en tankeglidning och i själva verket ser lagtexten ur en närmast teleologisk synvinkel:ehuru lagen, »försiktigt» utlagd, icke hänför sig till de förfaranden tvisten rör, tala starka ändamålsskäl för en analogisk tillämpning. Bolding resonerar nu icke i dessa termer utan förklarar, att domaren här inte skall söka krypa bakom lagens auktoritet — som ju uppenbarligen med hans resonemang icke kommer till någon som helst användning — utan träffa sitt avgörande på grund av »sådana argument som har samhällsvetenskaplig eller politisk prägel eller som kan hämtas från den allmänna samhällsdebatten» (s. 48). Författarens syfte är nämligen att göra »juridiken mer vetenskaplig och mer anpassbar till den initierade samhällsdebatten» (s. 34). Ett led i denna strävan är att reducera de element i den rättsliga argumentationen som anses »specifikt juridiska». I kapitlet om »dubiösa inslag i den juridiska debatten» (s. 50—69) fullföljes kritiken av uppfattningen, att det överhuvudtaget skulle finnas en specifikt juridisk teknik, som skulle stå hindrande i vägen för samarbete mellan jurister och icke-jurister. De speciellt juridiska rättskällorna, såsom lag och rättsfall, ha blott den mycket begränsade räckvidd som en försiktig tolkning kan ge dem; utanför detta område skall den fria, öppna, obundna samhällsdebatten ta vid (s. 64). Mot tanken på en speciell juridisk tolkningsteknik har Bolding tidigare (s. 28) framfört invändningen, att »domaren frestas att lägga alltför djup innebörd i tekniska förfaranden och att se alltför ytligt på samhällsintressen som kräver beaktande».
    På uppfattningen, att de »specifikt juridiska» inslagen i själva verket ha eller böra ha en tämligen obetydlig plats i den argumentation som föregår rättsliga avgöranden, bygga Boldings framställning av relationerna juridik samhällsvetenskap, juridik-politik och juridik-samhällsdebatt (s. 70—103) samt hans förslag om »samhällsdebatt genom yrkesutövning» (s. 104—115).
    Som en konsekvens av den ringa betydelse Bolding tillerkänner den »specifikt juridiska argumentationen» får man vidare se hans analys av två »modeller» för beslutfattande (s. 78 ff). Den första, f. n. förhärskande, skulle innebära, att man inför ett visst beteende tolkar en lagtext med hjälp av rättsfall och förarbeten och med andragande — dock blott som »nödfallslösning» — av ändamålssynpunkter; materialet »viktas» efter en viss ej närmare angiven metod. Mot detta förfarande uppställer Bolding vad han kallar den »öppna modellen», där resonemanget börjar med »samhällsvetenskapliga data, common sense» och avslutas med en konfrontation mellan det uppnådda preliminära ställningstagandet och de juridiska rättskällorna (försiktigt tolkade), vilka tjäna som korrektiv. Om emellertid dessa källor

 

En märklig metodlära 657ej ge utslag i någon riktning, böra de överhuvudtaget icke användas som argument vid valet mellan olika problemlösningar. Liksom juridiken enligt Bolding sålunda föga skiljer sig från samhällsvetenskapen, avgränsas den gentemot det politiska beslutfattandet endast genom den »speciella juridiska teknik som består i att vissa argument, rättskällorna, viktas högre än argument i övrigt» (s. 97). Efter ett axplock av kritiska uttalanden ur dagspressen om juristernas, i första hand domarnas, agerande i olika typer av mål som berört kontroversiella frågor i den allmänna samhällsdebatten föreslår Bolding att juristerna i högre grad beakta »skäl som är acceptabla från den allmänna samhällsdebattens synpunkt» och särskilt, att Högsta domstolen »bidrar till samhällsdebatten med icke auktoritativa resonemang beträffande problemen i stort». De synpunkter som juristerna skulle ha speciella förutsättningar att företräda skulle höra hemma på »funktionärsplanet, på det plan där beslutfattande äger rum». Sådana synpunkter, som ej sällan äro impopulära men nödvändiga, skulle förtjäna att komma in i debatten på ett tidigt stadium. Icke blott genom direkt deltagande i samhällsdebatten utan även genom »öppen argumentation» i själva den juridiska yrkesutövningen skulle emellertid juristerna bidraga till den fortlöpande diskussionen av samhällsfrågorna. Genom en sådan — av Bolding i det föregående utvecklad — argumentation skulle domstekniken bli förenklad, bättre förutsättningar skapas för samverkan jurister- »samhällsvetare» och domstolarnas avgöranden bli »mer intresseväckande och mer givande som debattstoff» (s. 112). Det är i detta sammanhang Bolding som kritik mot nuvarande system framställer det tämligen anmärkningsvärda påståendet att det inom domarkarriären icke skulle vara någon merit att »höja sig över medelmåttan» (s. 115).
    I samma kontext finner man en måhända ännu mer anmärkningsvärd detalj. Efter att ha citerat vissa engelska domare ställer Bolding (s. 109) frågan, varför liknande resonemang icke skulle kunna föras av svenska domstolar, och fortsätter: »Följande yttrande i en hovrätt — skiljaktig mening — är formellt uppbyggt efter just den angivna modellen . . . » Så följer ett citat som täcker en hel sida. Bland fotnoterna (s. 124) anmärkes att »yttrandet gavs i ett mål som avgjordes av hovrätten över Skåne och Blekinge, andra avdelningen, 20/6 1967». Den läsare som av det anförda slutit, att Boldings metod tydligen vunnit i alla fall någon anslutning bland domare, gripes av en viss häpnad när han i NJA 1968 s. 185 erfar att det progressiva yttrandet härrör från — »adjungerade ledamoten, professor Bolding». Det hade, neutralt uttryckt, varit lämpligt att i framställningen upplysa om yttrandets proveniens.
    Att juristerna, och särskilt då domarna, i dagens samhälle ofta stå isolerade och att deras avgöranden ej sällan göras till föremål för häftig kritik, är ovedersägligt men knappast någon nyhet. Att denna situation skulle bemästras genom att juristerna kasta en stor del av den vedertagna argumentationstekniken över bord för att i stället tala pressdebattens och den politiska diskussionens språk synes mig däremot högeligen tvivelaktigt. Huvudinvändningen mot resonemanget är att Bolding helt synes förbise skillnaden mellan relevanta värderingar de lege lata och de lege ferenda. Det är självfallet av vikt, att synpunkter ur den allmänna debatten komma till tals de lege ferenda, men det förefaller lika självklart — av skäl som skola närmare utvecklas i det följande — att judiciell argumentation, den enda

 

658 Stig StrömholmBolding talar om, på de punkter där frågorna icke kunna lösas genom subsumtion bygger på bundna, i förhand uppställda värderingar. Att misskänna detta synes vara ett chockerande elementärt felgrepp.
    Vid sidan av denna som det synes avgörande principinvändning må tillläggas, att det är tveksamt, om svensk samhällsdebatt idag fyller sådana anspråk på saklighet, kunnighet och allmän intellektuell nivå att dess metoder skulle vara något för domarna att anamma. I stället för att mota ut domarkåren på denna bullrande arena ter det sig icke orimligt att på de yrkesmässiga debattörerna ställa kravet, att de genom förbättrad utbildning, självdisciplin och ansvarskänsla sätta sig i stånd att anlägga även vad Bolding kallar »funktionärssynpunkter» på de problem de framkasta. Man saknar emellertid hos Bolding helt försök att definiera vad han menar med »samhällsdebatt» och att precisera vilka inslag i denna som förtjäna beaktande.
    Boldings tystnad på denna punkt medför en beklaglig oklarhet även i ett annat hänseende. Någon principiell skillnad mellan samhällsvetenskap å ena sidan och samhällsdebatt och politik å den andra kan man icke spåra hos Bolding. När författaren framhåller, att juridiken är »tillämpad sociologi» — ett slagord, som länge förekommit i rättssociologiska arbeten — kan väl detta, försåvitt angår situationen de lege lata, förnuftigtvis icke innebära annat eller mer än att de insikter om samhällets sätt att fungera som inhämtas med sociologisk metod kunna eller böra nyttiggöras av juristerna i den omfattning dessa ha fritt val mellan t. ex. olika straffrättsliga påföljder under hänsynstagande till verkningar m. m. De lege ferenda har samhällsvetenskapen uppenbarligen helt andra och mer vittgående möjligheter att påverka beslutfattandet, men så länge man — som Bolding tydligen gör — håller sig till domarens verksamhet, tillhandahålla sociologi och andra empiriska samhällsvetenskaper »argument» endast i den meningen att det judiciella handlandets konsekvenser i bästa fall — dvs. på de tämligen få punkter som dessa vetenskaper hittills kunnat belysa — låta sig bedömas med större säkerhet än eljest.
    Mellan samhällsvetenskap och samhällsdebatt går emellertid vidare en principiell gränslinje som förtjänar vida större beaktande än Bolding synes anse. »Debatten» har såvitt bekant icke funnit några godtagna metoder för vad Bolding kallar »viktning» av olika argument, ja den känner såvitt bekant icke några allmänt erkända principer för vilka argument som överhuvudtaget äro tillåtna och rimliga. Efter vilka principer skulle domaren välja och vraka bland ståndpunkterna, när han skulle anställa sina »öppna» resonemang? Måste han icke snart nog utbilda egna principer för valet och skulle man icke därmed vara tillbaka vid idén om speciella »juridiska relevanskriterier»? Samhällsvetenskapen undgår detta dilemma just genom att vara vetenskap; relevanskriterierna bestämmas där av principiella kunskapsteoretiska satser och av de mer speciella reglerna för den i varje vetenskap använda metoden. Att juristen eller åtminstone domaren — även om man nu skulle bortse från invändningen, att den dömande i vårt samhälle faktiskt är strängt bunden vid valet av argument — rent principiellt synes vara tvungen att på något sätt formalisera både sättet för sitt kunskapsinhämtande och principerna för valet av argument sammanhänger med en väsentlig skillnad mellan domaren och debattören, som Bolding tar alltför lätt på, nämligen att den förre faktiskt intar en helt annan och i viss

 

En märklig metodlära 659mening mer ansvarsfull position än den senare. Domarens uppgift är inte att tillhandahålla »intresseväckande debattstoff» utan att auktoritativt avgöra tvister. Debattörens felsteg kunna korrigeras genom motinlägg, Högsta domstolens äro slutgiltiga. Denna det judiciella beslutfattandets auktoritativa prägel ställer uppenbarligen särskilda problem. Den öppna debatten innefattar inga rättssäkerhetsgarantier, dvs. ingen säkerhet för att likartade förhållanden bedömas lika, för att den argumentation som för fram till avgörandet förlöper förutsebart och likformigt — något »avgörande» finnes ju överhuvudtaget icke att taga hänsyn till — eller för att inhämtandet av information sker i strängt bundna former (regler om bevisning o. d.). Domstolsförfarandet är inrättat på ett alldeles eget sätt, som i hög grad försvårar paralleller med den fria samhällsdebatten. Att den senare som redan framhållits har full möjlighet att verka de lege ferenda och där har sina naturliga uppgifter är däremot ett förhållande som Bolding icke ägnar tillräcklig uppmärksamhet.
    Med den judiciella argumentationens syfte att i första hand nå fram till auktoritativa avgöranden av tvister äro förknippade vissa egenartade krav på denna argumentationsform. Några av dessa kunna i brist på bättre kallas »folkpsykologiska». Det framstår sannolikt som betydligt mer acceptabelt för parterna, att deras sak framställes såsom avgjord enligt lagen än att målets utgång beror på domarnas fria »viktning» av olika »öppna» argument. Att vissa rättskällor skulle inskjutas som korrektiv i en argumentation av »öppen» modell gör icke denna mer acceptabel, eftersom korrektiven, om de tolkas på det sätt Bolding föreslagit, relativt ofta icke skulle ge något utslag alls. Nu invänder förespråkaren för en »öppen» argumentation säkert, att det är just det förfarande som innebär, att juristen »kryper bakom» lagen som dels i så hög grad försvårar samarbete mellan jurister och samhällsvetenskapsmän i allmänhet dels så ofta fritager juristerna från godtagbar problemanalys. Jag vill icke förneka, att lagens auktoritet kan missbrukas, men jag tror likväl att man misskänner dömandets villkor, om man icke tar hänsyn till de speciella omständigheter som karakterisera det och om man glömmer de särskilda — ehuru regelmässigt ej öppet redovisade — argumentationsprinciper som »styra» det judiciella resonemanget. Att den traditionella domsstilen försvårar samhällsvetenskaplig analys skall gärna medges, men en praktisk samhällsfunktion sådan som domarens måste i första hand bedömas utifrån sin förmåga att lösa de konkreta uppgifter den skall tillgodose; önskemålet om vetenskaplig användbarhet måste komma i andra rummet. Den frie debattören kan gladeligen driva en ensidig linje, med eller utan insikt eller förhoppning om att den fortsatta debatten skall rätta till förhållandet; den enskilde domaren kan varken offra de parter som stå inför honom eller ägna sig åt obunden argumentation i hopp om att kommande praxis skall justera läget. Man får icke glömma, att det i många mål finnes en domarens tunga ensamhet inför det viktiga beslutet, mot vilken känslan att vara lagens tjänare är det enda botemedlet. Om detta är att »krypa bakom» lagen, så är det likväl ett oumbärligt sätt att överhuvudtaget göra svåra beslut möjliga. Det ligger i rättssystemets natur, att avgörandet icke — som fallet regelmässigt är i det politiska beslutfattande som den offentliga debatten avser att förbereda — blir en kompromiss mellan berörda intressen. För domaren gäller det regelmässigt att fria eller fälla, att gilla eller ogilla, och han har därför

 

660 Stig Strömholmberättigade krav på att kunna både uppleva och framställa sin argumentation som strängt bunden av auktoritativa bud. För att detta skall vara möjligt med rimliga krav på intellektuell ärlighet fordras, utöver ett någorlunda tätt nät av materiella rättsregler, någorlunda fasta principer för juridisk argumentation. Till frågan om dessa principer, som Bolding lämnar helt därhän, skall jag strax återkomma.
    »Öppen debatt» är idag ett populärt honnörsord, »auktoritet» luktar illa bland fromma själar. Men dömandet är en auktoritetsbunden och auktoritetsutnyttjande verksamhet. Jag ser betydligt mer pessimistiskt än Bolding på denna verksamhets framtidsutsikter i ett samhälle, där den elementära principen om »lydnad för gällande lag med öppen rätt att kräva en bättre »synes gradvis ge plats åt åsikten, att ingen generell regel kan eller bör respekteras, så snart ett eller annat »argument» i det enskilda fallet gör den inopportun; det tycks vara en av den utbildade demokratiens immanenta faror, att distinktionen mellan intressefrågor och rättsfrågor — eller, med en annan utgångspunkt, mellan de olika statsmakternas arbetsfält enligt den maktfördelningslära som västerländska samhällen mer eller mindre konsekvent anammat — utplånas och att tron på det auktoritativa avklippandet av tvister i kraft av rättsregler ger plats åt en aldrig upphörande »debatt» om reglernas berättigande in casu, åt kvalitativt helt osovrat tyckande och en outsinlig flod av torftiga argument ad hominem. Hur skulle denna utveckling kunna motverkas genom att de som fått auktoriteten att ge slutliga besked blandade sig i gatukören och framförde »argument» av sammasort — lika goda eller lika dåliga — som dem som där upprepats till leda? Användningen av rättskällorna som »korrektiv» i sista hand skulle  —i det fåtal fall där »försiktigt tolkade» rättskällor överhuvudtaget skulle ha något att säga — snarast accentuera motsättningen mellan två oförenliga argumentationsmodeller.

    Från historisk synpunkt ter sig avskiljandet av den juridiska argumentationen och det judiciella beslutfattandet från den allmänna, av politiska och ekonomiska gruppintressen influerade diskussionen av samhällsfrågorna som ett så självklart och väsentligt framsteg i den västliga kulturvärlden, att uppfattningen om »öppen» debatt som en förbättring av denna argumentations- och beslutsmodell ur denna angreppsvinkel framstår som ett  tämligen häpnadsväckande återfall. Det traditionella västerländska rättssamhällets dröm om den mekaniska regeltillämpningen är slutgiltigt avlivad, därom torde väl ingen tvekan råda, men de motiv som inspirerade och uppburo drömmen torde mer än någonsin äga giltighet i dagens samhälle. Det gäller att finna — och i icke ringa omfattning torde domarna också ha funnit — en teknik, som gör det möjligt att närma sig politiskt inflammerade frågor utan att själv smittas av inflammationen; tekniken har emellertid sina begränsningar, och det ankommer på de politiska makthavarna att tillse, att den icke utsättes för orimliga påfrestningar. Det finnes frågor, inför vilka tekniken slår slint, helt enkelt därför att de auktoritativa stödjepunkter juristen behöver äro otillräckliga.
    Det enligt min uppfattning svåraste problemet i en analys av den judiciella argumentationen är frågan efter vilka principer juristen använder sina auktoritativa källor, hur han prioriterar dem och sammanställer dem, i hur hög grad hans kunskapsinhämtande och värderande verksamhet är formaliserad och bunden. Bolding berör alls icke detta problem, som dock

 

En märklig metodlära 661diskuterats flitigt i doktrinen, utan nöjer sig med att tillskriva de »speciellt juridiska» elementen i argumentationen en synnerligen undanskymd plats. En viss uppfattning framskymtar dock i det ovan berörda uttalandet, att domaren »genom att inrikta sig på att vara verksam som lagtolkare . . . kanske frestas att lägga alltför djup innebörd i tekniska förfaranden och att se alltför ytligt på samhällsintressen som kräver beaktande» (s. 28). Jag vill ifrågasätta, om det icke är just detta sysslande med tolkningsproceduren som ger det judiciella beslutfattandet den särställning som gör det möjligt för domarna att befatta sig med kontroversiella frågor utan att hemfalla åt subjektiva värderingar. En viss formalism, ett visst främlingskap gentemot den »öppna debatten» med dess okontrollerade rikedom på argument av växlande valör är kanske det pris som måste betalas för ett auktoritativt slutgiltigt beslutfattande i samhällsfrågor. Att en sådan formalism innefattar vådor skall icke förnekas, men jag tror att det måste ankomma på lagstiftaren att motverka dessa. I dagens samhälle skulle en i samhällsdebatten aktiv domarkår utsätta hela domstolsinstitutionen för allvarliga faror. Det ligger en viss ironi i att en förfäktare av »progressiva» metoder vill förorda större frihet i valet av argument för en yrkesgrupp som så ofta anklagas för otillbörlig konservatism som just domarkåren. Är det icke risk för att den domare som får frihet att välja »öppna» argument i stället för att göra sig till lagens tjänare skulle hämta vägledning från åsiktsriktningar som stå kritiska mot den på många punkter radikala lagstiftningen?
    På två väsentliga punkter synes nu Boldings framställning emellertid på ett värdefullt sätt stimulera diskussionen om det judiciella beslutfattandet, ehuru det summariska sätt på vilket författaren behandlar hela den »specifikt juridiska» argumentationstekniken — måhända beroende på att han som ovan anförts valt ett olyckligt mellanläge mellan expertdiskussion och braständardebatt — inger starka betänkligheter. Det har i åtminstone något århundrade talats om »tolkningsteknik» och »juridisk logik», för att inte tala om sådana specialgrepp som analogien och e contrario-slutet, och likväl måste det väl erkännas, att vi i själva verket veta alldeles för litet om hur juristerna faktiskt resonera. I hur hög grad är det möjligt att med en viss argumentationsteknik och med anammandet av vissa auktoritativt uttalade värderingar föra resonemanget till dess konklusion utan att i sista hand nödgas lita till rent subjektiva värderingar? I hur hög grad och med vilken grad av likformighet utnyttjas dessa möjligheter? Här företrädes den ståndpunkten, att det bör vara möjligt att — till priset av en viss formalism— fatta beslut utan att rent personliga åsikter i sista hand komma till tals annorledes än inom en så snäv ram att denna osäkerhetsfaktor är negligibel, och att det är denna möjlighet som gör domstolsförfarandet till ett unikt och omistligt medel att slita tvister. Det skall emellertid villigt erkännas, att jag är långt ifrån tvärsäker på min sak. Boldings framställning pekar med kraft på nödvändigheten av att juristerna själva verkligen göra klart för sig hur de handla.
    Den andra punkt där Bolding — en smula bryskt — gör diskussionen en värdefull tjänst står i nära samband med den nyss angivna. Han ställer rakt på sak frågan om och i vilken mån subjektiva värderingar verkligen spela en roll för beslutfattandet, en fråga som gärna höljes i taktfull klärobskyr. Jag tror nu, att den »inre monolog» Bolding låter en tänkt domare anställa

 

662 Stig Strömholmi ett mål mot s. k. radikala demonstranter (s. 96) är föga belysande för domares sätt att resonera, men jag håller gärna med författaren om att försåvitt det verkligen är omöjligt att nå avgöranden genom tillämpning av den speciella juridiska tekniken vid nyttjande av auktoritativa källor, ett nyttjande av argument ur den offentliga debatten — avgränsad och preciserad efter säkert svårtillämpade principer, som återstå att utreda — är att föredra framför en användning av rent privata uppfattningar. Som ett led i den fortsatta vetenskapliga analysen av beslutfattandet måste det utrymme som faktiskt lämnas de rent personliga uppfattningarna och de möjligheter som finnas att begränsa deras spelrum undersökas. Det finnes otvivelaktigt material — här må pekas på amerikanska undersökningar av »judicial behavior» liksom på von Eybens enquête om straffmätning och Auberts analys av norska domar i militärvägrarmål — som tyder på att subjektiva moment spela en tämligen stor roll i dömandet. Sådant lönar det sig icke att förneka; fenomenet måste kartläggas och bedömas öppet.
    På en tredje punkt vill jag ge Bolding oförbehållsamt medhåll: kryptiska domskäl äro av ondo. Därmed är emellertid icke sagt, att domarna skulle eftersträva anslutning till den »öppna» debatten. Det viktiga är, att deras resonemang — som kan vara av utpräglat tekniskt-juridiskt slag — redovisas på ett sätt som möjliggör överklagande, där detta är möjligt, eller bedömning av praxis' principiella ståndpunkt, där avgörandet är slutgiltigt. Har sålunda en djärv analogi använts, synes det rimligt att skälen för förfarandet öppet redovisas. Starka praktiska skäl för en försiktig domskrivning ha i diskussionen ofta framställts från domarhåll, och erfarenheterna från de länder där överrätterna ha utpräglade pedagogiska ambitioner torde icke vara odelat positiva, men jag föreställer mig att man här står inför ett krav på rättskipningen vars förverkligande — en angelägenhet lika mycket för lagstiftaren som för domstolarna — på längre sikt är ett villkor för förtroendet till den dömande makten.
    När Bolding hävdar, att domarna lämpligen böra bedriva »samhällsdebatt genom yrkesutövning» (s. 104 ff) har jag åter svårare att följa honom. Han synes utgå från en orimligt snäv bestämning av vad som bör kallas »samhällsdebatt», liksom han i sin tidigare framställning orimligt snävt begränsat de »funktionärssynpunkter» för vilka domarna skulle böra göra sig till talesmän i pressen o. d. Såvitt jag förstår, är domaren icke blotten »samhällstekniker», som har att å ena sidan på sin fritid ge uttryck åt praktikabilitetssynpunkter i pressdebatten å andra sidan i sin gärning följsamt göra inlägg om de problemställningar massmedia valt att debattera för året. Domaren bestrider en samhällsfunktion: skulle han systematiskt syssla med att debattera den, är det allvarlig risk för att denna funktion icke skulle kunna upprätthållas och omfattas med förtroende. Domaren kan också betecknas såsom förvaltare av en tradition för samhälleligt beslutfattande, som tagit sig uttryck icke minst i processens omsorgsfullt preciserade regler om båda parters hörande på lika villkor, och redan det förhållandet att ett väl fungerande domstolsmaskineri arbetar efter och vidareutvecklar sådana former utgör ett kontinuerligt inslag i lösningen av samhällsfrågorna. Genom att väl förvalta sitt ämbete är domaren ett levande »argument» för en lång rad av idéer och traditioner. För att detta argument skall få tillfälle att verka i den »öppna» debatten fordras framför allt upplysning — en verksamhet, som ankommer väl så mycket på samhällets

 

En märklig metodlära 663utbildningsorgan som på domarna själva. Till skillnad från t. ex. — numera— polisväsendet saknar domstolsväsendet alla möjligheter till egen samhällsupplysning och propaganda. Studier av pressens referat och debattinlägg liksom av skolornas läroplaner peka entydigt på behovet av väsentligt förbättrad information om rättsvårdens organisation och arbetssätt. Det i officiella sammanhang gärna förda talet om de svenska domstolarnas folkliga förankring är i dagens urbaniserade Sverige säkert föga mer än en nationalromantisk myt.
    Den lätt karikerade bild som Bolding i kap. 8 (s. 116—118) skisserar av den juridiska utbildningen vågar jag icke uttala mig om; förhållandena kunna ju variera lokalt. Att dagens studenter skulle vara okunniga om förhållandet mellan juridik och samhälle, och att deras lärare skulle hålla denna okunnighet vid makt, ter sig dock något överraskande. Nödvändigheten av att studenterna i betydande omfattning »lära sig de rätta lösningarna» (s. 118) förefaller å andra sidan uppenbar. En smula enkel synes ambitionen att lära studenterna »debattera öppet och fördomsfritt»; väl så viktigt är att de lära sig skilja mellan den bundna argumentationen de lege lata och den fria diskussionen de lege ferenda. Ur denna synpunkt vore Boldings skrift knappast någon idealisk lärobok.
    I sin avslutning, betitlad »sensmoral» (s. 119—120), frammanar Bolding de kritiker av framställningen som han räknar med eller hoppas på. Den första gruppen, som han »gärna vill instämma med», anklagar honom i huvudsak för ytlighet. Den andra består av mörkermän, som Bolding inte »har mycket till övers för»; de ta i sin mun så anstötliga ord som »Gud, Samvetet och Rätten», skria efter fasta stjärnor och bete sig så reaktionärt och irrationellt, att man skulle fråga efter deras existens i den nuvarande sinnevärlden, om icke författaren försiktigtvis utsått tillräckligt många handfasta fingervisningar till den »öppna» debatt i samhälls- och livsåskådningsfrågor som för ett par år sedan inleddes av en känd medicinprofessor i Svenska Dagbladet för att den uppmärksamme läsaren skall förstå både attde existera och vad en progressiv samhällstekniker bör tycka om dem. I dessa förkomnas mun lägger Bolding en strof ur den gamle liberalen Esaias Tegnérs »Det eviga». Metoden att i förväg utpeka presumtiva belackare och erkänna valda svagheter är beprövad. »Alla klagar över sitt dåliga minne», säger La Rochefoucauld, »men ingen klagar över sitt dåliga omdöme».