Användning av utländskt material i juridiska monografier
Några anteckningar och förslag1
Av professor STIG STRÖMHOLM
1. Sedan lång tid tillbaka finns det i svensk och nordisk rättsvetenskap en så stark tradition för att monografier med vetenskapliga anspråk skall beakta utländskt material att knappast någon författare med självaktning gärna vill framlägga ett arbete där främmande rätt icke omnämnes i någon form. Framför allt gäller detta doktorsavhandlingarna, dessa "tärningkast om liv och död" vilkas karaktär icke blott av vetenskapliga undersökningar utan även av lärdomsprov lätt får den effekten att författarna för säkerhets skull eftersträvar största möjliga fullständighet och med en viss ängslan söker redovisa allt som kan antagas belysa det valda ämnet. Denna kosmopolitiska lärdomstradition är säkert i allt väsentligt värdefull. Den håller vidmakt en förbindelse med "stora världen", som är så mycket nödvändigare i den lilla och lätt enkelriktade miljö i vilken svensk juridisk diskussion förlöper. Stundom kan dock en kritisk läsare inte befria sig från intrycket, att en monografiförfattare samvetsgrant insamlat och redovisat ett mer eller mindre omfattande utländskt material utan att alltid ha helt klart för sig vilket syfte det skall tjäna i den egna framställningen och analysen. I bedömningar av vetenskapliga arbeten från senare år — oppositioner, fakultetsvota, sakkunnigutlåtanden och recensioner — återkommer icke sällan frågan om relevant utländskt material redovisats i lämplig omfattning samt huruvida och på vilket sätt det sålunda framlagda materialet verkligen nyttiggjorts för problemanalys eller rekommendationer beträffande det egna rättssystemet. Spörsmålet tillhör knappast dem som lämpar sig för lösning i form av generella regler; varje rättsvetenskapligt problem har sin profil, sina egenheter, som påverkar urval och användning av det främmande stoff som lämpligen kan och bör utnyttjas. Icke desto mindre kan det kanske vara till en viss nytta att peka på några rimliga huvudprinciper för användningen av utländskt material och diskutera några ofta uppkommande problem. De följande anteckningarna har detta blygsamma syfte.
2. Inledningsvis bör upptagas skillnaden mellan rättsvetenskapliga arbeten som har en direkt komparativ inriktning och sådana där det egna rättssystemet står i förgrunden. Dessa anteckningar avser framställningar av den senare typen. Någon hårfin gräns kan självfallet inte uppdragas, men en författare torde göra klokt i att på ett tidigt stadium göra klart för sig vart han syftar. Ligger arbetets vetenskapliga tyngdpunkt — och med "vetenskap" menar jag här, utan varje anspråk på ställningstagande till mer generella och slutgiltiga bestämningar av vetenskapsbegreppet, en verksamhetsom går ut på att med åtminstone ett visst minimum av rationell och medveten metod lösa ett eller flera valda problem av någorlunda kvalificerad beskaffenhet — på bearbetningen av ett bestämt rättssystem, får material
från andra system en annan principiell position än om de vetenskapliga problemen hänför sig antingen till själva rättsjämförelsens metodik, till frågor som avses besvaras med giltighet för flera rättssystem eller till sådana praktiska komparativa uppgifter som utredning av förutsättningar för "unifikation" eller "harmonisering" av olika rättsordningar på en bestämd punkt eller i allmänhet.
Det torde vara en någorlunda allmänt acceptabel grovindelning mellan olika inslag i juridiska framställningar att en del utgör deskription, en del problembehandling. För praktiska syften skulle jag här vilja dra gränsen mellan komparativa framställningar och sådana där främmande rätt har en mer underordnad, "tjänande" roll med utgångspunkt i den distinktionen. Sväller behandlingen av främmande rätt annat än rent undantagsvis ut till självständiga problemanalyser, kan man tala om en komparativ framställning; håller den sig övervägande till deskription, föreligger ett arbete av det slag som skall diskuteras i det följande.
Uppdelningens rent konventionella, av dessa anteckningars syfte betingade provisoriska karaktär må ännu en gång understrykas. Trots energisk och omfattande diskussion om den jämförande rättsvetenskapens mål och medel2 kan det inte påstås, att det existerar någon eller några specifikt" komparativa" metoder (om inte själva jämförelsen i det ena eller andra syftet skall anses som en sådan), som skulle underkasta varje rättsvetenskapsman som beträder denna mark krav på särskilda metodologiska insikter. I varje fall gäller detta om man — som jag tror numera är fallet i Norden och som också förefaller att vara den enda rimliga inställningen — såsom"rättsvetenskap" godtager varje meningsfull problembehandling som har rättssystem och rättsregler till föremål, oberoende av syfte och metod.3 En annan sak är att fruktbärande komparativ forskning kräver goda kunskaper om främmande rättssystem, att vissa frågeställningar lämpar sig bättre än andra för jämförande studium och att det självfallet finns problem som är säregna för det komparativa rättsstudiet helt enkelt därför att de inte uppstår vid analysen av en enda rättsordning.
Det kan nu mot bakgrund av det sagda frågas varför här överhuvudtaget uppdrages en principiell distinktion mellan komparativa undersökningar och sådana där främmande rätt spelar en "tjänande" roll. Om komparativa studier icke kännetecknas av någon speciell metod, är det då inte helt enkelt en fråga om det använda utländska materialets kvantitativa relation till det inhemska?
Till en del har väl denna invändning redan bemötts, när gränsdragningen mellan de två typerna av undersökningar anknöts till motsatsparet deskription och problemanalys. Det är väsentligt att en författare gör klart för sig på vilken ambitionsnivå han avser att behandla utländskt material. Vill han ingå i självständig problemdiskussion beträffande ett utländskt rättssystem, måste han normalt söka uppfylla de krav på fullständighet i materialredovisningen och på fyllig argumentation som gäller för behandlingen av det egna rättssystemet. Nöjer han sig med en deskription innebär detta uppenbarligen att han inte åtager sig någon motsvarande skyldighet men
samtidigt av framställningsekonomiska skäl bör iaktta vissa gränser. Vad som torde vara angeläget att undvika är sålunda två lika olyckliga mellanlägen: en framställning av främmande rätt, som innefattar problemdiskussion och lösningsförslag på ett alltför magert underlag, och en redovisning av utländskt material som är onödigt omfattande och detaljrik i förhållande till det blygsamma syfte den skall tjäna.
Det finns emellertid ytterligare en väsentlig fråga som gör att det är praktiskt viktigt att upprätthålla en principiell skillnad mellan framställningar, där de vetenskapliga ambitionerna omfattar en mer ingående komparation, och sådana där utländskt material utnyttjas i rent "tjänande" syfte. Den rör tolkningsmetoderna. I svensk rättsvetenskaplig debatt har på senare år förts en viss diskussion om hur utländskt material bör tolkas i de fall där det är uppenbart att rättstillämpande myndigheter och vetenskapsmän i det land från vilket det hämtats använder metoder som avviker någorlunda klart från dem som en monografiförfattare själv vill förorda i sin behandling av inhemskt material eller som kan anses vara förhärskande i författarens hemland. Någon slutgiltig lösning kan denna tvistefråga förmodligen aldrig få, men det förefaller mig naturligt att man skiljer på ett par olika situationer. Om en författare använder utländskt material i "tjänande" syfte, d. v. s. i huvudsak deskriptivt (för de olika ändamål som skall preciseras något i det följande), måste det vara avgjort lämpligast att han på sådana punkter där han undantagsvis har anledning att uppställa antaganden om lösningen av frågor som är tveksamma eller aldrig berörts i det främmande rättssystemet noga beaktar den metod som är mest allmänt använd i detta system. Att här framlägga förslag som grundar sig på en egen avvikande metodologisk grundsyn ger regelmässigt missvisande resultat. Generellt vågar man nog hävda, att egna tolkningsförslag inom ramen för en sådan blygsammare framställning bör framställas med ytterlig försiktighet; gäller det t. ex. tolkning av rättsfall, är det i regel tillrådligt att tolkningen kan stödjas på någon auktoritet från det främmande systemet. Enahanda principer gäller naturligtvis en komparativ framställning, där ett visst främmande system betraktas s. a. s. "utifrån", så att framställda lösningsförslag har karaktären icke av rekommendationer utan av antaganden om sannolika lösningar. Om å andra sidan en komparativ framställning har ambitionen att ingå i debatten i det främmande land vars rättsregler diskuteras, om de framlagda förslagen utgör rekommendationer till juristerna i det främmande landet på samma sätt som flertalet rättsvetenskapliga lösningsförslag på den inhemska rättens gebiet, i sådana fall — som torde vara sällsynta redan med hänsyn till de krav på verkligt ingående förtrogenhet med det utländska systemet som då måste gälla — kan det inte gärna finnas något förnuftigt skäl varför inte författaren också får ge uttryck åt sin egen ståndpunkt i metodologiskt hänseende; den risk han löper är uppenbarligen att denna är så avvikande från den som härskar i det ifrågavarande landet att han inte blir förstådd eller tagen på allvar, men någon teoretiskt oriktig framställning gör han sig inte skyldig till.
3. I det följande kommer att behandlas användningen av utländsk rätt i "tjänande" syfte, icke studier där främmande rättsregler intar en huvudsaklig eller med den egna rättsordningen jämställd position som föremål förundersökning. Den typ av monografier som framställningen tar sikte på kommer därmed att i stor utsträckning sammanfalla med den som i Sverige
och Norden kanske allra främst representeras av doktorsavhandlingar av "konventionell' typ inom de positivrättsliga ämnena.
Några konkreta exempel från publicerade arbeten kommer icke att lämnas; det är nästan ogörligt att undgå en prägel av "kriarättande", om man utnyttjar sådana illustrationer, och det är också svårt, om man vill försöka vara rättvis, att undgå tyngande detalj diskussion. Framställningen är ett försök att dra upp principer och belysa principiella problem.
När det här talas om "utländsk" rätt avses i första rummet icke-nordiska regler, men de nordiska ländernas rätt har icke utbrutits till principiell särbehandling vare sig så att resonemanget konsekvent bortser från dem eller konsekvent inkluderar dem. Användningen och användbarheten av nordiskt material ställer visserligen en rad praktiska spörsmål, som kanske oftare än de problem som här skall beröras uppställer sig vid utarbetandet av en monografi. Det är emellertid spörsmål, som uppdyker i så olika form från ett rättsområde till ett annat och ibland från ett isolerat tolkningsproblem till ett annat inom samma område, att det knappast är möjligt att ta särskild hänsyn till dem i en principiellt hållen diskussion. Inom t. ex. immaterialrätten, där långtgående uniformitet uppnåtts genom modern lagstiftning, är en framställning av t. ex. svensk rätt i dag knappast fullständig om icke kompletterande nordiskt material redovisas, och det ter sig här snarast onaturligt att uppfatta samtida nordisk praxis eller doktrin som "utländsk". På andra områden, t. ex. den offentliga rättens eller straffrättens, är norsk och dansk rätt otvivelaktigt "främmande"; inom åtminstone vissa delar av obligationsrätten kan situationen vara den att nordisk doktrin ter sig såsom användbar i huvudsak på samma sätt som det egna landets, medan praxis och viss lagstiftning företer avvikande lösningar i tillräcklig omfattning för att behandlas som "utländsk". Andra kombinationer finns också: en ursprungligen enhetlig lagstiftning kan ha givit upphov till en med tidens lopp alltmer nationellt särpräglad praxis; en stark idéhistorisk tradition på ett begränsat område kan ha medfört så stora systematiska och terminologiska divergenser, trots förhållandevis likartade praktiska lösningar, att grannländernas rätt åtminstone i den vetenskapliga diskussionen "talar ett annatspråk" än monografiförfattarens eget. Ett särskilt beaktande av den nordiska rätten skulle kräva översikter över olika områden. Enklast kan måhända sägas, att vad här säges om utländsk rätt för det mesta torde kunna appliceras på nordisk rätt på de områden och i de avseenden där den faktiskt framstår som "främmande" — som rättssystem, vilka inte på grund av omfattande och djupgående likhet med det egna rättssystemet måste beaktas för att en fullständig och rättvisande belysning av detta skall kunna uppnås.
Här skall först (4.—7.) något granskas i vilka syften främmande rätt kan nyttjas i positivrättsliga monografier där det egna rättssystemet står i uppmärksamhetens centrum; därefter upptages några för sådant nyttjande gemensamma problem (8.—11.).
4. Det är ett i moderna monografier vid jämförelse med äldre arbeten av liknande inriktning framträdande drag, att författarna s. a. s. inte utan vidare tar det studerade rättsinstitutet eller problemkomplexet för givet såsom ett självklart viktigt och intresseväckande föremål. Det göres åtminstone oftast vissa försök att inledningsvis bestämma dess samhälleliga funktion och betydelse och/eller dess plats inom rättssystemet eller rättsteorien.
Ibland kan sådana försök att förankra det valda ämnet i en social verklighet eller ett teoretiskt mönster te sig något pliktskyldiga; den brist på konkret information och den bristande förtrogenhet med samhällsvetenskaplig metodik som vi jurister så ofta lider av kan göra dylika inledande "positionsbestämningar" magra eller dilettantiska. Icke desto mindre synes den strävan de ger uttryck åt principiellt lovvärd. Även ganska banala reflexioner av denna typ kan för läsare och författare utgöra en nyttig kontroll av det praktiskt eller teoretiskt meningsfulla i undersökningen och i de valda frågeställningarna. Det är anledning förmoda att rättsvetenskapen alltjämt riskerar att laborera med en icke obetydlig tyngande last av ärvda frågeställningar, exempel och gränsdragningar som föres vidare "wie eine ewige Krankheit" och som en sådan kontroll kan medverka till att lätta på.
I detta perspektiv kan den utländska rätten också göra nytta. I synnerhet på områden där material till belysning av ett instituts eller en regels funktion är knapphändigt i det egna rättssystemet, kan redan noterandet av att motsvarande fenomen återfinnes i främmande rättsordningar utgöra en, låt vara blygsam indikation. Även ganska triviala uppgifter om den motsvarande utländska regleringens plats i rättssystemet, frekvensen i dess tilllämpning, förekomsten av teoretiska studier kan, framför allt vid inhemsk materialfattigdom, vara av betydande intresse. Man skulle här kunna tala om en användning av utländsk rätt i rent informations- och orienteringssyfte; den bidrager till att åtminstone med grov approximation placera in ett rättsligt fenomen på kartan.
Vilka principer för användningen av det främmande materialet kan ett sådant syfte lämpligen diktera? Frågan är vansklig att besvara generellt; den totala materialtillgången har naturligtvis avgörande betydelse. Ett absolut självklart krav, som låter enkelt men kan vara besvärligt nog att uppfylla i praktiken, är tillförlitligheten i lämnade uppgifter. En trivial dödssynd är att lämna förlegade uppgifter, och risken för att begå den torde vara särskilt stor om andrahandskällor kommer till användning. Överhuvudtaget är dokumentationsproblemet ofta så betydande att man bestämt vill tillråda även den som avser att ge en mycket blygsam översikt att ta kontakt med tillgänglig expertis när det gäller valet av informationskällor.
Kan något sägas härutöver? Hur förmätet det än kan tyckas vara att formulera ett sådant påstående, och i hur ringa grad man än själv kan motsvara dess krav, förefaller det rimligt att hävda, att det förnämsta och minst diskutabla stilidealet för all vetenskaplig framställning är knapphet: vad som efter sorgfällig prövning kan anses bidraga till de uppställda problemens lösning försvarar sin plats i framställningen; för annat finns intet utrymme. Eftersträvar man en sådan knapphet, bör användningen av främmande material i orienterings- och informationssyfte normalt hållas mycket koncis. Redogörelser för tolkningsdiskussioner i fråga om enskilda lagbestämmelser, utförligare översikter över faktiska förhållanden o. d. torde sällan vara motiverade, om det inte blir anledning att direkt återkomma till dessa frågor i den egna problemanalysen. Å andra sidan är det sällan som ett utländskt stoff, serverat utan varje kommentar, kan nyttigt bidraga till en framställning. Det är för att ta ett konkret exempel knappast meningsfullt att i orienterande syfte redogöra för utländska regler om institutet "leasing" utan att beakta de regler om sakrättsligt skydd vid köp och om avbetalningskontrakt vilka utgör den bakgrund mot vilken institutets spridning i Sverige
kan förstås. Gäller det däremot väletablerade och välkända rättsinstitut med någorlunda allmän spridning i länder med likartad ekonomisk och rättslig struktur torde den informerande och orienterande funktionen ofta kunna tillgodoses med mycket korta uppgifter om befintliga lagregler, utvecklingstendenser i doktrin och praxis o. s. v. Återigen synes en varning vara på sin plats. Att på egen hand söka fånga t. ex. utvecklingstendenser på ett visst område inom t. ex. tysk rätt kräver en källkunskap och en kontinuerlig bevakning av litteratur och praxis som gör det tillrådligt att iakttaga den allra största försiktighet. Är enstaka element i den utländska rätten av omedelbart intresse för egen problemdiskussion, torde det ofta vara ett lyckligt dispositionsmässigt grepp att spara den mer detaljerade genomgången av sådana element till den punkt i framställningen där de skall göra sin nytta och att icke belasta en inledande, principiellt elementär och koncis framställning med ojämnt uppträdande utvikningar, som ändock ofta för sammanhangets skull måste upprepas i den senare framställningen.
5. Det är ingen ovanlig företeelse, att ett instituts eller en regels utveckling i Norden eller i Sverige tidsmässigt sett är väsentligt kortare än i de kontinentala länderna. Utländsk rätt kan då behöva utnyttjas för den historiska förståelsen av de studerade fenomenen.
En historisk inledning hör av ålder till monografiernas standardutrustning, och här skall inte göras något försök att principiellt diskutera det berättigade eller mindre lämpliga i denna ordning. Det kan väl generellt sägas, att en koncis och väldokumenterad historik — även om de delar som behandlar utvecklingen före mitten av 1800-talet endast sällan kan aktivt utnyttjas för problemlösningen i en positivrättslig undersökning av sedvanlig typ — har sitt egenvärde inte blott ur informations- och orienteringssynpunkt. Det är oundgängligt att man i ett litet land, med en handfull vetenskapligt arbetande jurister, anlägger vad man kunde kalla forskningsekonomiska synpunkter på det arbete som utföres; har en rättsvetenskapsman grundligt studerat ett institut eller problem, är det ofta rimligt och önskvärt att han framlägger resultatet av sina historiska studier på ett område om vilket man vanligen med ganska stor säkerhet vågar antaga, att det knappast någonsin kommer att bli föremål för närmare utredning av rättshistoriska experter. Vad som synes viktigt att undvika — förutom en redovisning som ger sken av egen grundforskning när det i det alldeles övervägande flertalet fall är fråga om utnyttjande av utländska tryckta källor — är även här olyckliga mellanlägen mellan alltför torftiga och onödigt utdragna översikter. Beträffande den historiska framställningens tyngdpunkt torde det ofta vara mer fruktbart att beakta den idéhistoriska utvecklingen än att i detalj följa ett instituts utformning i lagstiftning och praxis; tankevanor, exempel och problemformuleringar har genomsnittligt sett större livslängd än de konkreta lösningarna och kan i många fall ha dröjt sig kvar in i modern tid även sedan de materiella förutsättningar och konflikter som gav upphov till dem har försvunnit.
Ett — icke enbart framställningstekniskt — problem som ofta uppstår då ett modernt svenskt eller nordiskt institut skall belysas från historisk synpunkt är vad man kanske kan kalla identitetsfrågan. Principiellt kan man vid avgränsningen av den materia man vill följa tillbaka i tiden använda två kriterier; det ena består helt enkelt i institutets eller problemkomplexets beteckning eller liknande särskiljande enskildheter, det andra i en be-
stämning av de faktiska livsförhållanden som det studerade institutet reglerar. Ett schematiskt exempel: vill man till grund för en positivrättslig studie över en viss typ av värdepapper lägga en historisk utredning, kan det övervägas om man bör söka efter vittnesbörd om fenomen, som betecknats på samma sätt som den moderna motsvarigheten och sammanhålles med denna av en fortlöpande utvecklingskedja (lagstiftning, rättsvetenskaplig diskussion) eller om man hellre bör se hur det kredit-, säkerhets- eller placeringsbehov som det moderna värdepapperet tillgodoser lösts under äldre tid. Något allmängiltigt svar lär icke kunna lämnas. Att en historisk framställning med det "tjänande" syfte som präglar inledningar till positivrättsliga verk praktiskt sett knappast kan eller bör avgränsas på annat sätt än så att det moderna institutet får angiva ramen kring den historiska delen och tillhandahålla identifikationskriterierna förefaller uppenbart, även om en sådan avgränsning kan s. a. s. gå på tvären av de ämnesmässiga eller eljest konventionellt accepterade indelningar som var vanliga under ett eller flera avsnitt av den historiska utvecklingen (och som givetvis måste vara bekanta för att författaren inte skall hamna i fallgropar). En mekanisk bundenhet vid instituts beteckning eller liknande yttre avgränsningskriterier torde genomsnittligt sett ge en grundare och mindre intressant historisk orientering än en metod som avgränsar de studerade historiska fenomenen efter funktionella eller liknande kriterier. En framställning av det senare slaget torde regelmässigt lägga en bredare bas för den fortsatta undersökningen och även kunna tillhandahålla problemställningar och infallsvinklar av nytta för den positivrättsliga analysen; samtidigt är förfaringssättet vanligen betydligt mer krävande. Om framställningens slutenhet och balans i kompositionen anses ha värde, är det naturligtvis mindre lyckligt om en ambitiös historisk inledning av det slag som här givits principiellt företräde icke "följes upp" av en likartad, funktionellt inriktad analys av det moderna rättsläget. Å andra sidan kan situationen ibland vara den att ett institut eller ett problem som av den nordiska rätten övertagits från de stora rättssystemen på ett visst stadium — som föregåtts av en lång och i och för sig intressant utveckling i dessa främmande system — i nordisk rätt från början eller med den fortsatta utvecklingens gång haft en så särpräglad egen funktion eller behandling att det historiska godset före receptionen i mycket ringa mån kan bidraga till belysning av ämnet. I sådant fall är det sällan motiverat att anföra omfattande utländskt material avseende "förhistorien" före receptionen i det egna rättssystemet. Eventuell behållen namnlikhet eller andra ytliga likheter kan knappast anses rättfärdiga en bredare översikt.
6. På många områden är det egna erfarenhetsmaterialet knappt. Utländsk rätt kan då ha sin stora nytta som exempelsamling i den positivrättsliga problemdiskussionen. En sådan användning är också tämligen vanlig. Det är anledning att skilja på två typer av sådant nyttjande av främmande material. Den ena föreligger då rättsfallssamlingar och litteratur får tillhandahålla konkreta sakförhållanden och konflikter, som kan tänkas aktualiseras även inom det egna rättssystemet och kräver en lösning. Det är då strängt taget inte utländsk rätt utan utländsk praktisk erfarenhet som nyttjas, och redogörelser för rättsregler är knappast av intresse i vidare mån än som erfordras för att göra sakförhållandet och tvisteläget begripliga. I den på inhemsk praxis fattiga upphovsrätten kan man t. ex. berika sin analys av
praktiskt betydelsefulla förlagsrättsliga konflikter med tysk litteratur och praxis och sina studier av konstnärsrätten med franska erfarenheter. Förfarandet kan emellertid inte ostraffat användas utan någorlunda god kunskap om sådana bakomliggande regler som gav tvisten dess utformning (och som kanske berövar den varje aktualitet för den egna rättens del) och inte minst om processuella regler, som kan ha varit avgörande för yrkanden, sakframställning och resultat men ansetts så självklara att de icke beröres.
En andra typ av utnyttjande utav utländskt material i exemplifierande syfte föreligger när främmande rättsregler och därtill anslutande problem användes för att belysa tänkbara konflikter och lösningar i en positivrättsligf ramställning. Här stiger de kunskaps- och noggrannhetskrav som rimligtvis bör uppställas; åberopar en författare i sin diskussion av olika situationer, som måste bemästras vid tillämpningen av egna regler, sådana exempel, ikläder han sig tydligen ansvar för att exemplen verkligen är jämförbara, att "omgivande" regler i det främmande systemet icke har effekter som upphäver jämförbarhet eller likhet. Så t. ex. är det sällan möjligt att på ett riktigt sätt utnyttja en utländsk rättsregel på den internationella privaträttens område och erfarenheterna från dess tillämpning, om man inte samtidigt beaktar det ifrågavarande landets regler om domstolarnas kompetens i internationella mål, mer väsentliga avvikelser från det egna landets regler i fråga om kvalifikation, renvoi och ordre public samt förekomsten av internationella konventioner, som kanske på annat sätt löser flertalet praktiskt viktiga fall och lämnar endast de fåtaliga "udda" fallen åt en skenbart allmängiltig huvudregel. En patenträttslig intrångstvist och de materiella eller processuella regler som där kommer till användning kan trots stor likhet med ett i inhemsk rätt avgjort fall i fråga om bakomliggande sakförhållanden vara utan nämnvärt intresse på grund av olikheter i patentmyndigheternas prövningsförfarande.
7. Om ett begränsat "botaniserande" efter isolerade lösningar och exempel medför allvarliga risker redan när utländsk rätt nyttjas i exemplifierande syfte, skärpes kraven ytterligare om en författare vill utnyttja främmande rätt som argument för rekommendationer de lege lata eller de lege ferenda. Detta kan väl betraktas som den mest kvalificerade "tjänande" funktion man kan tillskriva ett utländskt rättssystem. I stort sett förefaller det rimligt att hävda, att om ett sådant utnyttjande verkligen skall vara fruktbart, författaren först och främst måste ha och åtminstone i största korthet redovisa tillräckliga kunskaper om sådana grundfaktorer och "omgivande" regler som gör det möjligt att på ett vederhäftigt sätt "isolera" och mot varandra ställa de enskilda problemgrupper eller institut i inhemsk och främmande rätt beträffande vilka den mer ingående analysen avses genomföras. Inom detta begränsade område beror den anspråksnivå som måste uppnås i fråga om detaljredovisning av den främmande rätten tydligen på hur intensivt den skall nyttjas (och på framställningens abstraktionsnivå i allmänhet). Det är, för att åter hänvisa till ett enkelt exempel, givetvis helt rimligt att man i en översiktlig framställning av reglerna om exstinktiva godtrosförvärv i olika länder anger, att sådana förvärv i svensk rätt är möjliga även i fråga om gods som kommit ur rätter ägares hand genom stöld eller annan brottslig gärning, medan en motsatt regel gäller i t. ex. tysk rätt. Vill man emellertid på grundval av bl. a. en ingående analys av svenska rättsfall plädera för en annan lösning än den gällande eller för
domstolarnas bruk söka ange preciserade undantag från huvudregeln och åberopar man därvid tysk rätts lösningar som ett argument, kan argumentationen i denna del knappast anses bärkraftig, stundom kanske inte ens motiverad, om den förlägges till vad man kunde kalla en helt annan precisionsnivå än den som valts för behandlingen av inhemsk rätt, t. ex. om några enstaka tyska författares sammanfattningar av rättsläget och något enstaka rättsfall citeras. För att uppnå full jämförbarhet, och därmed möjlighet att nyttja det utländska godset, torde man i ett fall sådant som detta knappast kunna undgå att göra framställningen av den tyska rätten inom relevanta enskilda avsnitt lika ingående som framställningen av inhemsk rätt.
Detta kan nu tyckas vara ett hårt tal, och ägnat att avskräcka från varje användning av utländsk rätt i en argumentation de sententia eller de lege ferenda. Naturligtvis kan en författare fritaga sig från så långtgående förpliktelser som här antytts och nöja sig med en översiktligare redogörelse för utländska lösningar även som ett led i en detaljargumentation. Men — och det förefaller mig väsentligt att understryka — i så fall åligger det honom att klart markera den approximativa beskaffenhet och det därav följande väsentligt lägre argumentationsvärde som tillkommer hans redogörelse för den främmande rätten. Vi snuddar här vid vad som helt generellt är ett svårtillgängligt och skäligen försummat avsnitt i den rättsvetenskapliga metodologien, nämligen verifikationskrav och "viktningsprinciper" för olika typerav uppgifter och argument. Det skall villigt erkännas, att det sannolikt ofta är praktiskt ogörligt — redan med hänsyn till framställningens omfång —att i en positivrättslig framställning av normal typ med inslag av främmande rätt såsom "tjänande" element uppnå den precisions- och noggrannhetsgrad som jag här sökt fixera för den mest kvalificerade användningen av utländskt material, och det skall likaså medges, att det av många skäl vore olyckligt att låta detta avhålla sig från nyttjande av de stora ländernas rättstekniska och praktiska erfarenheter. Icke desto mindre synes mig en rättsvetenskaplig författare, som gör anspråk på någorlunda vederhäftighet och kvalitet, ha anledning att söka för sig uppställa — på samma sätt som domaren i sin bevisvärdering — åtminstone grova skalor för den inbördesgraderingen å ena sidan av precisionen i de sakuppgifter han lämnar och å andra sidan av tyngden i de argument som kan dras ur sakuppgifter på olika precisionsnivåer. Denna fråga om vetenskapsteoretisk — eller åtminstone, mer blygsamt och kanske riktigare, metodologisk — medvetenhet aktualiseras i särskilt hög grad vid nyttjandet av främmande material. Det vore alltför lätt att peka på framställningar, där inom ramen för en ingående och subtil argumentation på den inhemska rättsordningens domäner nakna hänvisningar till utländska lagregler, isolerade citat ur doktrinen eller helt oanalyserade rättsfall kastas in som exotiskt dekorativa russin i en svensk råglimpa. De ökar sällan näringsvärdet.
8. Efter denna översikt över olika sätt att utnyttja utländskt material och över de viktigare speciella problem som de olika användningssätten lätt ställer, skall vi beröra några frågeställningar som torde vara generella för allt nyttjande av främmande juridiskt gods. Den första gruppen omfattar urvals- och representativitetsfrågorna. Trots frågornas inbördes samband kan den senare här avfärdas med få ord. Den aktualiseras ofta i komparativa framställningar. I de fall där utländsk rätt användes som ett hjälpmedel för analys av det egna rättssystemet och således har en rent tjänande funktion
vid lösningen av en eller flera bestämda frågor, följer det rimligtvis av den vetenskapliga knapphetens ekonomi att representativitet i urvalet icke gärna kan vara ett självändamål. Det är en för komparativa analyser, som icke utgör rena inventeringar eller översikter, ofta framställd tes att en jämförelse sällan är meningsfull om det inte föreligger åtminstone ett minimum av likhet mellan de jämförda fenomenen; arbetet kommer eljest att bestå i ett tämligen ofruktbart noterande av principiella skillnader elle rhelt enkelt i parallella självständiga studier av rättsliga företeelser vilkas totala olikhet gör varje analys av gemensamma drag omöjlig. Skall det främmande godset nyttjas i "tjänande" syfte, är önskemålet om principiell likhet rimligtvis än mer framträdande, åtminstone försåvitt gäller den konventionella typ av positivrättsliga undersökningar som här avses. Någon allmängiltig tumregel kan detta självfallet icke vara. I en kritisk studie över ett institut, där författaren vill de lege ferenda söka bättre lösningar på de faktiska livsförhållanden eller problem som detta institut hänför sig till, är det naturligt att han söker efter system där helt andra lösningar kan studeras. En annan sak är att han i sådant fall ikläder sig ett särskilt tungt ansvar för uppgiften att dokumentera sådana likheter i grundfaktorer och "omgivande" regler — ibland också i samhällsförhållanden, ekonomisk och sociologisk struktur, rättstillämpningsmaskineri m. m. — att de studerade och föreslagna reglerna överhuvudtaget kan göra anspråk på intresse för den inhemska rättens del. Att utan ingående dokumentation och argumentation i sådana frågor de lege ferenda föreslå omfattande lån från t. ex. kolchoser eller kibbutzer för regleringen av svenska ekonomiska föreningar — inom en i övrigt oförändrad svensk samhällelig ram — torde sällan vara att betrakta som mer än ett hugskott. Kanske vågar man som en generell tes uppställa satsen, att ju större olikheter som föreligger mellan det egna och det främmande rättssystemet i här antydda grundförutsättningar, desto större krav på omfattning och precision i sakuppgifter och argument erfordras för att det utländska materialets användning i "tjänande" syfte skall vara fruktbar eller ens vetenskapligt godtagbar.
För den "vanliga" positivrättsliga monografiförfattarens del är den största faran kanske att han slentrianmässigt väljer ett par större och välbekanta rättssystem (det erinras om att jag här bortser från den speciellt nordiska problematiken). Ofta är ett sådant urval både praktiskt oundgängligt —med hänsyn till språkkunskaper och biblioteksresurser — och sakligt motiverat. Inom t. ex. sådana fält som obligationsrätten, sakrätten, immaterialrätten eller sjörätten, där de på ungefär samma utvecklingsnivå stående ländernas rättsregler av rent praktiska skäl eller på grund av internationellt samarbete är tämligen likartade, är det ofta rationellt att hålla sig till de länder som samlat den största erfarenheten. Annorlunda kan det ligga till på sådana områden som familjerätten — vars starka beroende av religiösa, etiska, kulturella, sociologiska grundförutsättningar å andra sidan manar till urval bland närstående länders rättsordningar — och den offentliga rätten. Det kan, för att knyta an till ett exempel ur den komparatistiska litteraturen, vara ett så väsentligt drag i ett lands offentliga rätt att det existerar en författningsdomstol eller att förvaltningsbeslut kan överklagas vid allmän domstol, att den som vill nyttja främmande material i en förvaltningsrättslig undersökning avseende en rättsordning, där dessa anordningar icke är förhanden, gör klokt i att bortse från andra, kanske mer iögonenfallande lik-
heter och olikheter när han väljer ut de stater från vilka materialet skall hämtas. Gemensamt inspirerad, inbördes beroende eller helt enkelt samtidig lagstiftning på ett begränsat område i det egna och ett främmande land kan vara ett starkt motiv för att hämta material från det senare, även om det på andra områden skulle te sig ganska avlägset eller ointressant; en svensk processualist torde ha mer att hämta i Österrike än i t. ex. Holland eller England. Modern lagstiftning kan naturligtvis överhuvudtaget, oavsett likheter eller olikheter, ge en viss rättsordning särskilt intresse.
Längre än till sådana allmänna synpunkter torde man icke kunna komma i detta sammanhang. Den enskilda framställningens huvudsyfte och ändamålet med det främmande materialets nyttjande — information, orientering, historisk analys, exemplifiering, argument de lege lata eller ferenda— måste i sista hand bestämma valet. Vad som synes väsentligt är att det verkligen sker ett medvetet och rationellt motiverat val, inte ett pliktskyldigt anammande av en konvention.
9. Nästa generella fråga skulle kunna betecknas kongruensproblemet. Det illustreras enklast med ett konkret exempel från ett redan tidigare utnyttjat område. I kontinental rätt återfinner man regelmässigt i teoretiska framställningar och systematiska kodifikationer en grupp av regler som handlar om exstinktiva förvärv och som någorlunda uttömmande behandlas i ett sammanhang. Det kan finnas variationer i stoffets indelning och placering; det kan behandlas à propos äganderätten, där de ifrågavarande reglerna knyter an till en huvudregel om vindikationstalan, och det kan också behandlas bland olika sätt att förvärva äganderätt. Det kan vidare finnas modifikationer på det handelsrättsliga området, som eventuellt behandlas i särskild handelsrättslig lagstiftning. Trots dessa variationer är institutet som sådant emellertid väl avgränsat och lätt att finna och göra sig förtrogen med. I engelsk rätt däremot saknas något motsvarande institut. Man har aldrig (i varje fall i princip; det finns åtminstone ett undantag i doktrinen) sammanfattat reglerna om förvärv a non domino till en sluten "rättsfigur". Detta innebär självfallet inte att motsvarande konflikter och problem skulle vara den engelska rätten främmande. Vill man lära känna dess lösningar, fordras emellertid ett "detektivarbete" på helt andra områden än dem som den kontinentale juristen är van vid att uppsöka. Problemkomplexet vindikation-exstinktion måste översättas i frågeställningen huruvida käranden i någon av de — i systematiskt hänseende till skadeståndsrätten hänförliga — "actions" som närmast motsvarar en vindikationstalan måste åtnöjas med ekonomisk ersättning för sakens förlust eller kan kräva "specific performance" i form av utlämnande av godset. Vissa relevanta regler återfinnes i köprätten och andra inom fullmaktsläran; vissa processuella regler kan få materiell betydelse. Exemplet (som är hämtat från kommittébetänkandet "Godtrosförvärv av lösöre", SOU 1965: 14, s. 154 ff) är kanske särskilt tillspetsat, men så snart common law skall beaktas, är komplikationer av denna typ inte ovanliga. Inom kontinental rätt är den historiskt givna gemensamma systematiska traditionen, som dock ingalunda avser alla enskildheter, en viss garanti för att ett institut behandlas på ungefärligen samma ställe i olika rättssystem. En fälla, som kan vålla "kongruensproblem", förtjänar att särskilt nämnas, nämligen olika uppdelning på "materiella" och "processuella" regler (och inom den senare kategorien mellan judiciell processrätt och exekutionsrätt).
Kongruensproblematiken uppträder tydligen i ungefär samma form vilken användning man än gör av främmande rätt i "tjänande" syfte. Det behöver icke påpekas, att den inte löses helt enkelt genom att endast de regler beaktas som till beteckning eller systematisk placering motsvarar det institut i inhemsk rätt som analysen avser. En sådan begränsning, hur medveten och hur tydligt angiven den än är, kan betaga det främmande materialet allt värde i framställningen. Det enda säkra sättet att komma tillrätta med det följer ett banalt recept: att skaffa sig tillräckligt omfattande kunskaper om det utländska rättssystem som skall användas.
10. En ofta återkommande fråga, som redan berörts i ett par sammanhang, kan sammanfattas som "miljöproblemet". Det ställer sig, som ett preliminärt spörsmål, vid valet av utländskt jämförelsematerial, och det uppträder även när man skall avgöra hur det främmande godset skall introduceras och behandlas. Man kan tala om ett "miljöproblem" på två olika nivåer. Det är först och främst frågan om det utländska rättssystemet bottnar i en kulturell eller sociologisk miljö som gör jämförelser och annat utnyttjande meningsfulla utan "korrektioner", som sällan kan bli mycket mer än gissningar, och utan mer eller mindre detaljerade inledande redogörelser. Här kan hänvisas till vad som anförts ovan under 8. beträffande de speciella anspråk som användningen av utpräglat "exotiskt" material oftast torde ställa på en rättsvetenskaplig författare. Stundom torde "miljöskillnaden" vara sådan, att inte ens de mest välinformerade och omdömesgilla tillrättalägganden är tillfyllest; framställningen blir helt enkelt, om miljöskillnaderna skall i erforderlig mån beaktas, något annat än en analys av inhemsk rätt med "tjänande" komparativa inslag.
På ett annat plan uppträder "miljöproblemet", när det är fråga om olika rättssystems specifika juridiska miljö (eller "stil" som en framstående komparatist kallat det). Det kan utan vidare konstateras, att det finns väsentliga skillnader i betydelsefulla attityder mellan t. ex. engelska och tyska domare och att en full förståelse av sådana skillnader, som sällan kommer till konkret uttryck i rättsreglernas innehåll, är nödvändig för en komparativ analys, som går utöver mekaniska jämförelser. I framställningar, där det främmande materialet införts i "tjänande" syfte, kan dylika differenser knappast beaktas. Det vore ett orimligt anspråk på författaren.
11. Den fråga som först och mest påtagligt möter en rättsvetenskapsman som avser att nyttja främmande rätt är sannolikt dokumentationsproblemet. I dessa principiellt hållna anteckningar finns det på denna punkt inte plats för annat — utöver en hänvisning till det mycket nyttiga verket "Bibliografisk introduktion till utländsk och komparativ rätt" av Pålsson och Lando (Köpenhamn 1968) — än påpekandet, att även de bästa bibliografier och bibliografiska kunskaper kommer till korta utan ett minimum av "know-how", som måste förvärvas genom eget arbete på det område som åsyftas, genom personliga kontakter och dylika "informella" kanaler. Som exempelpå sådana "know-how" skulle jag vilja nämna kännedom om hur man i tysk rätt tenderar att rangordna rekommendationer i standardverk, kommentarer, monografier och avhandlingar; om betydelsen av notes d'arrêts, rättsfallskommentarer, i fransk rätt; om olika tidskrifters inriktning och anseende. Det är fråga om insikter om vad man kanske vågar kalla metodlärans "kökssida". Sådan kunskap — eller i brist på kunskap, vakenhet och strävan att finna råd där de står att få — är så mycket viktigare som den
ofta knappa redovisning av främmande gods varom här är fråga ställer stora krav på representativitet hos citerade författare och avgöranden samt, i den mån det göres försök att antyda lösningen av osäkra frågor, på kännedom om enstaka domars prejudikatvärde o. d.
12. Avslutningsvis skall pekas på ett annat, likaså handfast och oundviklikt spörsmål: dispositionsproblemet som också innefattar ett proportionsproblem.
Vad dispositionen beträffar, är det ett vanligt förfaringssätt att låta redogörelser för utländsk rätt figurera vid sidan av historiska och andra eventuellt förekommande allmänna inslag i början av framställningen eller enskilda huvuddelar av denna. En sådan gruppering av stoffet svarar regelmässigt väl mot det utländska materialets orienterande funktion. Vid en mer aktiv användning av främmande rättsstoff är det emellertid störande, om den inledande delen innehåller fylliga avsnitt i vissa detaljer, till vilka sedan hänvisas i den problemdiskuterande delen av framställningen. Det är ofta lämpligast att bryta ut sådana partier om utländsk rätt som behandlas mer ingående och infoga dem i anslutning till den diskussion där de hör hemma. Kriteriet på en lyckad disposition i detta hänseende är frånvaron av ständiga hänvisningar och av upprepningar.
Vad slutligen gäller proportionsfrågan i framställningar där utländskt material införes i "tjänande" syfte må det vara nog att hänvisa till den knapphetens princip som tidigare berörts. Kriteriet på en lyckad uppläggning torde här oftast vara ett jakande svar på endera eller bägge av de två frågorna om ett visst avsnitt verkligen utnyttjas i den fortsatta diskussionen eller har en klar informerande-orienterande funktion och om avsnittet oundgängligen erfordras för sammanhangets skull.