Harmonisering av aktiebolagsrätt inom EEC och i Norden
Av professor KNUT RODHE
Den 9 mars 1968 utfärdade EEC:s råd ett första direktiv till medlemsstaterna rörande harmonisering av bolagsrätten.1 Detta direktiv tar upp tre olika områden, nämligen publicitetsföreskrifter, föreskrifter om behörigheten att företräda ett bolag och föreskrifter om ogiltighet av bolagsbildning.
Härefter har EEC:s kommission den 9 mars 1970 framlagt förslag till ett andra direktiv, avseende förfarandet vid bildande av aktiebolag och reglerna om tillskottsplikt och utbetalningsförbud vid aktiebolag.2
Vidare har kommissionen den 16 juni 1970 framlagt förslag till ett tredje direktiv, avseende harmonisering av bestämmelser om fusion av aktiebolag.3
Direktivets och direktivförslagens syfte är att, såsom Romfördraget art. 54 mom. 3 g) stadgar, "samordna de garantier som krävas i medlemsstaterna av bolag . . ., till skydd för såväl delägares som tredje mans intressen".4
Samtidigt pågår också ett arbete med harmonisering av de nordiska ländernas aktiebolagsrätt, dock med användning av den hos oss vedertagna tekniken att lagstiftningskommittéer i de olika länderna i samarbete framlägger såvitt möjligt likalydande lagförslag. Arbetet härmed har pågått under större delen av 1960-talet och står nu inför sin avslutning. De danska5 och finska6 kommittéförsla-
gen framlades under år 1969, det norska7 sommaren 1970 och det svenska8 i mars 1971.
Jag har i en år 1966 publicerad artikel9 gjort en jämförelse mellan ett då föreliggande förslag till direktiv I och gällande svensk aktiebolagsrätt. Det kan i dag finnas anledning att fullfölja denna jämförelse och därvid granska å ena sidan det definitiva direktiv I och förslagen till direktiv II och III, å andra sidan gällande svensk rätt och den svenska versionen av det gemensamma nordiska förslaget. Jag koncentrerar mig därvid på föreliggande olikheter och förbigår i allmänhet de punkter av direktiv I och förslagen till direktiv II och III, som inte ger upphov till några problem ur svensk synpunkt. Det finns så mycket större anledning att göra en sådan jämförelse som det svenska förslaget inte innehåller vare sig något principiellt ställningstagande till frågan om samordning mellan nordisk rätt och harmoniseringssträvandena inom EEC, eller någon jämförelse mellan förslagets detaljer och motsvarande inom harmoniseringsarbetet antagna eller föreslagna lösningar.10 Än mindre visar förslaget någon medveten strävan till anpassning av förslagets detaljer till sådana lösningar. Dessa förhållanden bör emellertid ses mot bakgrunden av att enligt uppgift11 de nordiska kommittéerna i huvudsak enades om den grundläggande lagtexten redan år 1965, vid en tidpunkt då ett förslag till direktiv I nätt och jämnt var publicerat och förslagen till direktiv II och III ännu låg fem år fram i tiden.
A. Direktiv I
Jag börjar med det redan utfärdade direktiv I, till vilket medlemsstaterna hade att anpassa sin lagstiftning inom aderton månader efter kungörandet, alltså senast den 14 september 1969.12
Vad först beträffar föreskrifterna om publicitet i direktiv I kapi-
tel I, så ger dessa i huvudsak endast en ram, som senare skall utfyllas med detaljerade bestämmelser, särskilt om årsredovisningens innehåll. För närvarande synes endast några smärre punkter i detta kapitel vara av intresse för oss, eftersom vi redan har ett välutvecklat publicitetssystem. En punkt gäller möjligheten för tredje man att åberopa att en registrerad uppgift icke kunnat komma till hans kännedom. ABL 204 § stadgar härom, att det som i enlighet med lagen blivit infört eller antecknat i aktiebolagsregistret och kungjort i allmänna tidningarna skall anses hava kommit till tredje mans kännedom, där ej av omständigheterna framgår, att han varken ägde eller bort äga vetskap därom. Reservationen går tillbaka på 1887 års firmalag 7 §, vars motiv ger vid handen att man velat öppna en möjlighet för tredje man att åberopa att just han inte kunnat nås av kungörelsen, med beaktande av föreliggande postgång.13 Bestämmelsen återkommer i sak oförändrad i det svenska förslaget 167 §. Direktiv I art. 3 (5) har en nära överensstämmande regel, men sätter en absolut gräns för tredje mans möjlighet att åberopa dylika hinder: sedan 15 dagar förflutit från kungörandet anses tredje man under alla förhållanden ha kännedom om vad som registrerats. Även om regelns praktiska betydelse inte är alltför stor kan den dock tänkas bli aktuell i internationella förhållanden.
Avsevärd praktisk betydelse, åtminstone på det formella planet, har däremot direktiv I art. 4, som ålägger medlemsstaterna att föreskriva, att bolagen på brev och ordersedlar skall ange det register i vilket uppgifter om bolaget finns införda och vid vilket en i direktivet föreskriven akt rörande bolaget förvaras. Upplysning skall också lämnas om det nummer, under vilket bolaget är infört i detta register. Slutligen skall anges, vilken juridisk form bolaget har och var det har sitt säte samt, för bolag som trätt i likvidation, uppgift härom. Uppgift om aktiekapitalet är inte (såsom i Frankrike) obligatorisk men om den lämnas så skall den avse det belopp som är tecknat och inbetalat.14
Dessa föreskrifter har inte någon motsvarighet i gällande svensk rätt och inte heller i det svenska förslaget.
Kapitel II av direktiv I behandlar giltigheten av förpliktelser som ett bolag åtagit sig.
Här stadgar art. 8, att sedan namnen på de personer, som skall vara bolagsorgan, i föreskriven ordning publicerats, så skall brister i
deras tillsättande kunna åberopas endast gentemot tredje man som bevisligen känt till en sådan brist. Denna bestämmelse går längre till tredje mans skydd än gällande svensk rätt.15
På handlande av personer som upphört att vara bolagsorgan torde man få tillämpa huvudregeln i art. 3 (5) att uppgifter som skall registreras och kungöras kan åberopas av bolaget gentemot tredje man först sedan kungörande skett, om inte bolaget bevisar att tredj eman kände till uppgiften. Den som registrerats och kungjorts såsom behörig företrädare för bolaget, behåller alltså sin behörighet till dess hans avgång registrerats och kungjorts. Intill denna tidpunkt kan avgången endast åberopas gentemot tredje man med vetskap därom. Regeln överensstämmer med ABL 204 § 2 st., som, med avvikelse från vad som är brukligt i svensk rätt, blott tillmäter relevans åt det förhållandet att tredje man har vetskap om något men inte därmed likställer att han bort äga vetskap om detta.16 Jag antecknar att det svenska förslaget 167 § i detta avseende inte skiljer sig från gällande rätt. Här möter alltså hos oss ingen avvikelse från direktiv I.
Så är däremot fallet när vi kommer över till reglerna om verkan av att ett bolagsorgan överskridit sin befogenhet.17
Huvudregeln är enligt art. 9 (1) att ett bolagsorgan har obegränsad behörighet att företaga de handlingar, som enligt den nationella lagen ankommer på detta organ eller kan anförtros åt det. Undantag göres alltså endast för sådana handlingar, som enligt lagen inte får delegeras till detta organ. Såsom exempel härpå nämnes att ett avtal om fusion enligt exempelvis västtysk rätt måste godkännas av bolagsstämma.
För svensk rätts del synes detta innebära, att en verkställande direktörs på lag grundade behörighet, som enligt gällande svensk rätt och enligt förslaget endast omfattar åtgärder inom ramen för den löpande förvaltningen (och enligt gällande rätt aldrig rättshandlingsom kräver skriftlig form), om direktivets regel tillämpas inte skulle kunna förses med dessa reservationer.
Art. 9 (2) nämner särskilt, att i bolagsordning stadgade inskränkningar i bolagsorgans behörighet aldrig kan åberopas mot tredje man, även om de publicerats. Ej heller kan föreskrifter givna av ett i förhållande till firmatecknaren överordnat bolagsorgan åberopas
mot tredje man. Huruvida tredje man är i god eller ond tro spelar i dessa fall ingen roll.18
På denna väsentliga punkt står direktivet i klar motsättning mot gällande svensk rätt (ABL 93 §) och det svenska förslaget (63 §), vilka båda i enlighet med en sedan länge i vårt land inarbetad tradition ger skydd endast åt tredje man som varken insåg eller bort inse att bolagsorganet överskred sina befogenheter.19
Ett särskilt problem rör verkan av att en rättshandling går utanför gränserna för föremålet för bolagets verksamhet. Här medger direktivet medlemsländerna en viss frihet att avvika från huvudregeln. Det får nämligen enligt art. 9 (1) stadgas, att bolaget icke blir bundet av en rättshandling utanför verksamhetsföremålets ram, om bolaget bevisar att tredje man kände till överskridandet eller att han med hänsyn till omständigheterna icke kunde vara okunnig därom.20Att bolagsordningen med däri intagen bestämning av verksamhetsföremålet kungjorts skall dock inte ensamt vara tillräckligt bevis härom.
Denna regel är såtillvida fördelaktigare för tredje man än gällande svensk rätt, som denne hos oss anses känna till bolagsordningens i aktiebolagsregistret intagna bestämmelse, ehuru han kan försvara sig med att han med fog antog att rättshandlingen föll inom de av bolagsordningen uppdragna gränserna (ABL 93 §).
Frågan om bolaget utåt skall företrädas av en grupp personer med kollektiv behörighet eller av enskilda personer med individuell behörighet har varit en smula komplicerad för direktivets författare attlösa.21 I Belgien, Luxemburg och Västtyskland utgår lagstiftningen från kollektiv behörighet men medger att behörigheten får göras individuell. I Italien och Nederländerna utgår lagen däremot från individuell behörighet men medger avsteg till förmån för kollektiv behörighet. I Frankrike slutligen är individuell behörighet obligatorisk. Direktivet accepterar alla dessa system och medger sålunda både att medlemsstaterna får tillåta att lagstadgad kollektiv behörighet ersättes med behörighet för mindre kollektiv eller individer och att medlemsstaterna får tillåta att lagstadgad individuell behörighet ersättes med kollektiv behörighet, allt genom bestämmelser i bolagsordning vilka får effekt gentemot tredje man efter registre-
ring och kungörande. En bestämmelse av antytt slag skall emellertid vara generell, vilket synes innebära att den inte kan avse allenast vissa slag av rättshandlingar.
Den svenska lagen utgår från att ett bolag företrädes genom kollektiv firmateckning av hela styrelsen men medger — även utan bestämmelse i bolagsordningen — att styrelsen får ge enskilda av sina medlemmar behörighet, var för sig eller i vissa kombinationer. Denna regel, som återfinnes i förslaget 60 §, synes icke oförenlig med direktivets bestämmelse.
Vad slutligen beträffar det första direktivets bestämmelser om ogiltighet av aktiebolag är dessa utan egentligt intresse för den nordiska rättens del.
B. Förslag till direktiv II
Jag övergår härefter till förslaget till ett andra direktiv, avseende bildande av aktiebolag samt tillskottsplikt och utbetalningsförbud vid aktiebolag.22
När man hypotetiskt söker tillämpa förslaget till direktiv II på den svenska rätten möter genast en väsentlig svårighet. I Sverige liksom i de övriga nordiska länderna har vi (bortsett från speciallagstiftning och från de ekonomiska föreningarna) bara en form fördrivande av rörelse utan personlig ansvarighet, nämligen aktiebolaget. Denna rörelseform användes för rörelser av alla storlekar, frånde minsta med ett tillskottskapital av 5 000 kr. och till de allra största med tillskottskapital av flera hundra miljoner kr. Läget är ett annat inom EEC. Endast i Nederländerna har man valt samma lösning som vi. I övriga EEC-länder har man två företagsformer, en för företag som har ett litet eller måttligt antal delägare och som inte vänder sig till kapitalmarknaden, en annan för företag som har många delägare och som vanligen har sina aktier spridda bland en bredare allmänhet. Den förra formen kallas i Tyskland Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), i Frankrike société à responsabilité limitée (SARL). Den senare formen kallas i Tyskland Aktiengesellschaft (AG), i Frankrike société anonyme (SA). Jag använder i fortsättningen vid behov de tyska förkortningarna GmbH och AG.
Det nyss behandlade första direktivet avser båda dessa företagsformer (och dessutom kommanditbolag på aktier, som inte förekommer hos oss). I detta direktiv skär man de båda företagsformerna över en kam; dock förutses att reglerna om publicering av årsredo-
visning skall komma att göra undantag för sådana GmbH (och "slutna" nederländska aktiebolag) vars balansomslutning inte överstiger en ännu icke fixerad summa. Förslaget till direktiv II skall däremot endast vara tillämpligt på aktiebolag (med undantag av vissa investmentbolag). Eftersom denna företagsform skall vara reserverad för större företag, är det naturligt att man här i förslaget till direktiv II art. 6 möter en bestämmelse att lägsta tillåtna aktiekapital skall utgöra 25 000 räkneenheter, motsvarande ca 125 000 svenska kronor.23
Hur skall detta kunna tillämpas på ett land som inte känner företagsformen GmbH utan vill använda aktiebolagsformen även för små företag? Svaret ges av en i samma artikel intagen undantagsbestämmelse för Nederländerna: För "slutna" bolag enligt nederländsk rätt får minimikapitalet nedsättas intill 4 000 räkneenheter, motsvarande ca 20 000 svenska kronor. Detta gäller dock endast under vissa förutsättningar, som kan sammanfattas sålunda:
a) bolaget kan inte utge innehavaraktier;
b) bolagets aktier kan inte noteras på börs;
c) bolagsordningen innehåller bestämmelser enligt vilka blankoöverlåtelse av aktier inte är möjlig och varje överlåtelse (med undantag av vissa familjerättsliga fång) till en utomstående fordrar samtycke av bolaget;
d) bolagsordningen och bolagets firma skall ange att det rör sig om ett "slutet" bolag.
Ett nordiskt land som ställs inför kravet att åtlyda EEC-direktiven skulle alltså, om direktivet blir fastställt med detta innehåll, nödgas välja mellan två utvägar, den ena att, åtminstone provisoriskt, förhandla sig till en undantagsbestämmelse liknande den som här givits för nederländska förhållanden, den andra att följa exemplet från de övriga EEC-länderna och tillskapa en motsvarighet till GmbH.24
En tredje lösning vore naturligtvis också tänkbar, nämligen att acceptera 125 000 svenska kronor såsom en minimigräns för tillskottskapitalet vid aktiebolag och hänvisa företag som vill ha ett mindre tillskottskapital till formerna handelsbolag eller kommanditbolag. Förmodligen skulle en sådan lösning anses i alltför hög grad strida mot de
i vårt land gängse sedvanorna beträffande val av företagsform.25 Man kan visserligen notera, att det svenska förslaget stadgar ett minimikapital av 20 000 kr., vilket utgör en fyrdubbling av det nu tillåtna minimikapitalet. Härifrån till en ytterligare femdubbling är dock steget långt.26
En annan svårighet, som möter då man söker hypotetiskt tillämpa direktivförslaget på den svenska rätten, är att åtskilliga regler med samma eller likartat syfte dock är utformade med olika teknik i direktivförslaget och i den svenska rätten. Direktivens syfte skall, som jag redan framhållit, vara att skapa en minimistandard till skydd för delägare och för tredje man som träder i förbindelse med ett bolag. Men om två regler är utformade med olika teknik kan det vara omöjligt att säga om en svensk regel är "strängare" eller "mildare" mot bolaget än motsvarande regel i direktivförslaget. Om en svensk regel inte motsvarar direktivförslagets krav, kan det vara omöjligt att tillgodose detta krav genom en enkel "skärpning" av den svenska regeln; det kan tänkas att en tillfredsställande anpassning endast nåsom man helt släpper den svenska regeln och ersätter den med en ny, byggd på direktivförslagets tankegång.
Ett första kapitel i förslaget till direktiv II handlar om bildande av aktiebolag. Bestämmelserna i detta kapitel ställer — bortsett från den nyss diskuterade frågan om minimikapitalets storlek — endast på några få punkter upp krav, som inte redan uppfylls av gällande svensk rätt och av det svenska förslaget.
En sådan punkt gäller granskning av apportbestämmelser genom representanter för offentlig myndighet. Såsom en nyhet i ABL 1944 infördes i 13 § en bestämmelse, att stiftare av aktiebolag skulle kunna hos handelskammare begära förordnande av minst två granskare. Dessa skulle ha till uppgift att avge en granskningsberättelse, innehållande yttrande om riktigheten och fullständigheten såväl av en i stiftelseurkunden intagen apportbestämmelse som av den därom upprättade stiftarberättelsen samt angående skäligheten av det värde som beräknats å tillskjuten eller övertagen egendom och av vederlaget därför, så ock om skäligheten av utfäst gottgörelse för bolagets
bildande eller av särskild förmån eller rättighet. I praktiken har emellertid denna bestämmelse om frivillig granskning inte kommit till användning och det svenska förslaget har därför låtit bestämmelsen utgå.27
Förslaget till direktiv II gör emellertid i art. 8 upprättande av en sådan granskningsberättelse obligatorisk. Berättelsen skall upprättas av en eller flera av bolaget oberoende personer, som förordnats eller auktoriserats av domstol eller administrativ myndighet. Berättelsen skall informera de blivande aktieägarna om apportegendomen och dess värde och om värdet av de aktier som utges mot apportegendomen. Berättelsen skall innehålla åtminstone resultatet av granskningen. Den skall offentliggöras.28
Vidare innehåller förslaget till direktiv II i art. 9 bestämmelser motsvarande dem som finns i ABL 1944 33 § rörande bolags förvärv av egendom under de närmaste två åren efter registreringen.
Den gällande svenska bestämmelsen avser förvärv av anläggningstillgångar för gottgörelse, som överstiger en femtedel av hela aktiekapitalet. Sådant förvärv skall anmälas för registrering. Anmälan skall åtföljas av yttrande från bolagets revisorer.
Direktivförslaget är såtillvida mildare än de svenska bestämmelserna, som art. 9 endast avser förvärv från stiftare eller aktieägare. Det är strängare i andra avseenden: Art. 9 avser förvärv av alla slags egendom, gränsen för vederlaget går vid 1/10 av aktiekapitalet, avtalet skall granskas på sätt art. 8 stadgar och det skall dessutom godkännas av bolagsstämman.
Bestämmelsen i ABL 33 § har i stor utsträckning stannat på papperet. Det svenska förslaget har också låtit den utgå.29
Det kan vara av intresse att konstatera, att förslaget till direktiv II inte tvingar medlemsstaterna att acceptera enmansaktiebolaget. Däremot innehåller förslaget i art. 5 en bestämmelse att den omständigheten att alla aktier förenas på en hand eller antalet aktieägare eljest nedgår under det i lag föreskrivna inte får föranleda att bolaget automatiskt anses upplöst. Om i en dylik situation tvångsupplösning skall ske, måste domstolen ge bolaget en frist på minst sex månader för att undanröja anledningen till upplösning.30
Kapitel II av förslaget till direktiv II behandlar utbetalningsförbudet. Inte heller detta kapitel innehåller några väsentliga nyheter ur svensk synpunkt.
Frågan om åtgärder med anledning av att viss del av tillskottskapitalet gått förlorad har berett författarna till direktivförslaget vissa svårigheter med hänsyn till att denna fråga är reglerad på skiftande sätt i de olika medlemsstaterna.31 Följden har blivit att man nöjt sig med en i art. 16 intagen ganska urvattnad minimiregel. Det heter här, att då en avsevärd del av aktiekapitalet gått förlorad, bolagsstämman måste inkallas inom en av lagstiftningen angiven frist, för att vidtaga nödiga åtgärder eller pröva om bolaget bör upplösas. Det tillägges att "avsevärd förlust" inte får betyda mer än halva aktiekapitalet.
Det framhålles i motiven, att bolagsstämman inte får nöja sig med att mottaga en rapport om förlusten utan att den måste vidtaga av situationen betingade åtgärder. Några sanktioner för underlåtenhet att handla stadgas dock inte.
Den svenska lagen har i 142 § valt en strängare lösning, innefattande likvidationsplikt och såsom sanktion personligt gäldsansvar för inblandade styrelseledamöter och aktieägare. I ett avseende är den svenska lösningen dock mindre sträng, i det att den kritiska gränsen ligger vid en förlust av två tredjedelar av aktiekapitalet. Det svenska förslaget mildrar den traditionella svenska regeln genom att taga bort det personliga gäldsansvaret såsom sanktion. Den kritiska gränsen bibehålles vid två tredjedelar av aktiekapitalet.32
När det gäller förvärv av egna aktier mot vederlag är den svenska lagen mycket restriktiv. Sådant förvärv är enligt ABL 69 § förbjudet. Undantag görs dock för det fall, att bolaget för sin fordran mot någon fått aktie utmätt och ser sig nödsakad att inropa aktien på utmätningsauktionen. Bolaget är skyldigt att åter sälja aktien, så snart det kan ske utan förlust.
Inom EEC-länderna möter man samma restriktiva grundinställning men det tolereras betydligt längre gående undantag från huvudregeln att förvärv av egen aktie mot vederlag är förbjudet. Det finns ett par olika system av undantag representerade, och direktivförslaget har inte vågat påtvinga medlemsstaterna en gemensam lösning utan accepterar i art. 18 alternativt de befintliga systemen.33 Den nu gällande svenska undantagsregeln synes emellertid inte gå att passa in i något av de av direktivförslaget accepterade undantagen.
Det svenska förslaget (48 §) introducerar ett för Sverige nytt undantag, nämligen förvärv "vid övertagande genom fusion eller på
annat sätt av affärsrörelse". Ett sådant undantag återfinnes också i direktivförslaget art. 19.34
Kapitel III behandlar ökning av aktiekapitalet. Här finns några punkter av intresse att notera.
En sådan punkt gäller frågan om den majoritet som krävs för bolagsstämmobeslut om kapitalökning. Den svenska lagen liksom det svenska förslaget förutsätter att bolagsordningen innehåller uppgift om aktiekapitalet. Eventuellt kan bolagsordningen i stället för ett bestämt belopp ange ett maximikapital och ett minimikapital. Beslutom en ökning, som inte överskrider maximikapitalet, kan fattas med enkel majoritet. Om däremot ökningen skall överskrida maximikapitalet eller bolagsordningen anger ett bestämt belopp, kan transaktionen inte genomföras utan stöd av den majoritet, som erfordras förändring av bolagsordningens bestämmelse om aktiekapitalet.
Direktivförslaget räknar inte med möjligheten att bolagsordningen anger en övre och en undre gräns för aktiekapitalet. I konsekvens härmed föreskrives (art. 22), att beslut om ökning av aktiekapitalet måste beslutas av bolagsstämman med iakttagande av de former och det majoritetskrav som gäller för ändring av bolagsordningen. Om det finns flera aktieklasser och om någon klass genom kapitalökningen skulle få sin rätt försämrad, måste särskild omröstning hållas inom denna klass; vilket majoritetskrav som skall uppställas därvid anges dock ej.
Det svenska förslaget introducerar i 38 § möjligheten att bolagsstämman ger styrelsen ett under högst fem år gällande tillstånd att låta genom nyteckning öka aktiekapitalet med högst hälften av dess belopp vid tiden för bemyndigandet, i den mån det kan ske utan ändring av bolagsordningen. Förslaget står här i god överensstämmelse med förslaget till direktiv II, som i art. 22 (2) öppnar en motsvarande möjlighet, dock utan låsning till bolagsordningen och utan begränsning till något i direktivförslaget angivet maximum.35
Enligt ABL 61 § kan ett beslut om nyemission ange att ett visst minsta belopp skall tecknas för att aktieteckningen skall vara bindande. En frist för teckningen av detta minimibelopp anges indirekt genom föreskriften att inom sex månader från det beslutet fattades skall för registrering anmälas det tecknade belopp för vilket tilldelning av nya aktier skett, där beloppet uppgår till det i ökningsbeslutet angivna minimibeloppet. Sker ej registrering i anledning av så-
dan anmälan, är aktieteckningen icke vidare bindande.
Det svenska förslaget 32 § gör det emellertid obligatoriskt att, om minimibelopp anges, också fastställa en frist inom vilken detta skall tecknas, vid äventyr att ökningsbeslutet eljest förfaller (36 §).30
Direktivförslaget rör sig här i litet annorlunda tankebanor. Det skall enligt art. 24 alltid utsättas en frist för aktieteckningen och så snart inte hela det i ökningsbeslutet angivna beloppet tecknats inom denna frist, skall bolagsstämman ta ställning till frågan om ökningen skall genomföras eller inte. Om inte beslut härom fattas inom tre månader efter fristens utgång befrias tecknarna från sina förpliktelser.
Direktivförslaget ger, liksom gällande svensk rätt och det svenska förslaget, vid kontantemission gamla aktieägare företräde till teckning av nya aktier. Det svenska förslaget (30 §) ger emellertid bolagsstämman möjlighet att med samma majoritet som krävs förändring av bolagsordningen besluta att någon företrädesrätt inte skall finnas. Samma regel ges i direktivförslaget art. 25.
En viktig nyhet i det svenska förslaget är att gränsen mellan aktiekapital och reservfond skall tillmätas mindre betydelse än tidigare. Hittills har fondemission inte kunnat ske genom ianspråktagande av reservfonden; i fortsättningen skall detta utan inskränkning bli möjligt (39 §). Denna nyhet är inte helt förenlig med förslaget till direktiv II, som i art. 26 föreskriver att reservfonden får användas till fondemission blott i den mån den överstiger 10 % av aktiekapitalet.
Motiven till art. 26 antyder, att direktivförslaget vägletts av omsorg om reservfonden; det underförstås att en överföring av hela reservfonden till aktiekapitalet skulle ställa borgenärerna i ett sämre läge.37 Det svenska förslagets motiv däremot säger, att betänkligheter inte behöver möta mot att reservfonden tages i anspråk för fondemission, eftersom aktiekapitalet är starkare bundet i bolaget än reservfonden.38
Sistnämnda motivuttalande är diskutabelt. Såtillvida är aktiekapitalet starkare bundet som reservfonden kan minskas genom utjämning mot förlust, vilket aktiekapitalet inte kan. Den reella innebörden härav är att aktiekapitalet men inte reservfonden tjänstgör som spärr vid tillämpningen av reglerna i förslaget 117 § om tvång att likvidera på grund av förluster. I ett annat avseende är aktiekapitalet och reservfonden enligt förslaget likställda, nämligen däri att båda kan disponeras för återbetalning till aktieägarna, under förutsättning
att bestridande från borgenärer inte lägger hinder i vägen.39 Men i ett tredje avseende är reservfonden — bortsett från den nu diskuterade möjligheten till fondemission — starkare bunden till bolaget än aktiekapitalet. Detta är fallet om det finns ett återbetalningsförbehåll i bolagsordningen (förslaget 47 §), som ger möjlighet till återbetalning av aktiekapital utan att borgenärerna behöver tillfrågas.
Här öppnar sig nu en intressant möjlighet att bakom borgenärernas rygg till aktieägarna överföra medel, som är bundna i reservfonden (eller som vunnits genom uppskrivning av anläggningstillgångar). Först inför man i bolagsordningen ett inlösningsförbehåll. Därefter gör man en fondemission med anlitande av reservfonden (eller medel som vunnits genom uppskrivning av anläggningstillgångar). Slutligen tillämpar man inlösningsförbehållet på de genom fondemissionen nytillkomna aktierna. Simsalabim!
Nu kan man undra, om verkligen ett inlösningsförbehåll skall kunna tillämpas på fondaktier, i vart fall om fondemissionen skett genom användning av bundet kapital eller medel vunna genom uppskrivning.40
Hur ABL 1944 skall tolkas i detta avseende är väl ej klart. En genomläsning av de successiva bestämmelserna om inlösen med tillhörande motiv i ABL 1895 25 §, ABL 1910 49 § och ABL 1944 65 § ger ett visst stöd för att lagstiftaren inte räknat med att fondaktier skulle kunna göras inlösningsbara. Rättsinstitutet inlösen med stöd av förbehåll i bolagsordningen förelåg tämligen färdigt redan i ABL 1895, och de följande ändringarna innebär blott en finslipning av reglerna härom. 1895 hade konstruktionen fondemission ännu inte observerats av lagstiftaren — den kom in i lagen först 1910 — och reglerna om inlösen utformades sålunda med tanke på återbetalning av tillskjutna belopp. 1910 års bestämmelser angavs i motiven vara i huvudsak av samma innehåll som stadgandena i ABL 25 §. Inte heller 1944 ansåg man sig göra någon principiell förändring, även om man här som eljest frossade i utförlighet.41
Det svenska förslaget 47 § tar emellertid uttryckligen ställning till förmån för att fondaktier skall kunna göras inlösningsbara. Visserli-
gen talas i den lydelse av 47 §, som återges i de övriga nordiska förslagens bilagor, endast om aktier som "kan tecknas" efter det att inlösningsförbehållet registrerats. Men i det definitiva förslaget är detta ändrat till "kan tecknas eller utges", och motiven talar särskilt om att ordet "utges" syftar på fondemission.42 Mot bakgrunden av vad jag nyss anfört synes denna ändring mindre välbetänkt.
Oavsett vad som nu kan komma att gälla om fondaktiers inlösbarhet kvarstår den nyss påpekade diskrepansen mellan direktivförslaget art. 26 och det svenska förslaget 39 §.
Vad slutligen beträffar direktivförslagets kapitel IV om nedsättning av aktiekapital synes gällande svensk rätt liksom det svenska förslaget med ett undantag motsvara där uppställda krav.
Undantaget avser proceduren vid inlösen av aktier enligt förbehåll. Såväl gällande rätt som det svenska förslaget bygger, såsom nyss framhållits, på tankegången att inlösen enligt förbehåll kan ske utan att man blandar in borgenärerna, eftersom dessa varnats genom förbehållet. Direktivförslaget art. 33 genomför inte varningssystemetlika konsekvent som den svenska rätten och kräver å andra sidan generellt att de för vanlig nedsättning gällande reglerna om skydd för borgenärerna skall iakttagas.
C. Förslaget till direktiv III
Förslaget till direktiv III angående fusion av aktiebolag har framförallt betydelse därigenom att vissa medlemsstater ålägges att införa regler om fusion, vilka saknas i deras aktiebolagslagar.43
Det är härvid att märka, att direktivförslaget, i överensstämmelse med tysk rätt men med avvikelse från svensk, såsom fusion betecknar endast sådan sammansmältning av aktiebolag, som innebär att aktieägare i ett överlåtande bolag får vederlag för sina aktier i detta bolag i form av aktier i det övertagande bolaget, eventuellt med någon mindre utjämning i kontanter. Den svenska lagen liksom det svenska förslaget för in under fusionsbegreppet även sådan sammansmältning, vid vilken fusionsvederlaget till större del eller helt och hållet utgår i kontanter. Sådana transaktioner faller alltså utanför direktivets räckvidd men kommer måhända att regleras i ett senare direktiv.
Gällande svensk rätt känner endast den form av fusion som brukar kallas absorption, innebärande att ett aktiebolags alla tillgångar och skulder övertages av ett annat redan existerande aktiebolag. Det svenska förslaget däremot har också i 135 § regler om vad som kan kallas kombination, innebärande att två eller flera aktiebolag förenas genom att man bildar ett nytt aktiebolag för övertagande av deras tillgångar och skulder. Förslaget till direktiv ålägger medlemsstaterna att i sin lagstiftning upptaga regler om båda dessa fusionsformer.
Förfaringssättet vid fusion enligt förslaget till direktiv III överensstämmer i huvudsak med det förfaringssätt som föreskrives i ABL och i det svenska förslaget. En olikhet är dock att fusionsavtalet skall godkännas av bolagsstämma inte bara i överlåtande bolag utan även i övertagande bolag. Denna olikhet är dock närmast formell, eftersom direktivförslaget blott avser sådan sammansmältning som implicerar ökning av aktiekapital i det övertagande bolaget och en sådan åtgärd förutsätter beslut av bolagsstämman i detta bolag. För båda bolagsstämmornas beslut måste krävas minst två tredjedelar antingen av de närvarandes röster eller av de närvarandes andel i aktiekapitalet.
Det nämnda kravet på kvalificerad majoritet uppfylles av de svenska reglerna om beslut om fusion på det överlåtande bolagets stämma (ABL 175 §, förslaget 134 §). Däremot är situationen litet mer komplicerad när det gäller beslut om ökning av aktiekapital och ev. ändring av bolagsordningen i det övertagande bolaget. Om aktiekapitalet kan ökas utan ändring av bolagsordningen, kräves enligt ABL blott enkel majoritet. Är ändring av bolagsordningen erforderlig, kräver ABL 133 § 5 mom. ytterligare att beslutet biträdes av två tredjedelar av de röstande. I intet av dessa båda fall är direktivförslagets krav uppfyllt. Det svenska förslaget kräver däremot såväl för ökning av aktiekapitalet i det övertagande bolaget (134 § 3 st. och 30 § 3 st.) som för ändring av bolagsordningen i detta (78 §) att beslutet skall biträdas av aktieägare med två tredjedelar av såväl de avgivna rösterna som de vid stämman företrädda aktierna. Det svenska förslaget uppfyller alltså helt direktivförslagets krav.
Direktivförslaget innehåller utförliga regler om vad fusionsavtalet skall innehålla och om särskilda berättelser, som skall avges av förvaltningsorganen inom varje bolag för sig och dessutom för varje bolag granskas av en eller flera av myndighet utsedda eller auktoriserade experter, som kan vara bolagens revisorer.
Även arbetstagarnas intressen skall beaktas. Enligt art. 6 skall i varje bolag förvaltningsorganet upprätta en utförlig berättelse, i vilken man anger skälen för fusionen och belyser dess rättsliga, ekono-
miska och sociala verkningar för bolagets arbetstagare och de åtgärder som med anledning av fusionen kommer att vidtagas för dem. Denna berättelse skall göras tillgänglig för arbetstagarna och deras representanter minst en månad före den bolagsstämma som skall besluta om fusionen. Före bolagsstämman skall förvaltningsorganet diskutera berättelsen med arbetstagarnas representanter och dessa kan avge ett skriftligt yttrande, som skall ställas till bolagsstämmans förfogande.44
Någon motsvarighet härtill finnes inte i ABL eller i det svenska förslaget. I övrigt är bestämmelserna i ABL och i det svenska förslaget om information till aktieägarna betydligt mera knapphändiga än de som upptages i direktivförslaget.
Innehavare av konvertibla skuldebrev och liknande värdepapper, utfärdade av det överlåtande bolaget, skall vid fusionen säkerställas genom att de tillförsäkras likvärdiga rättigheter gentemot det övertagande bolaget (art. 13).
Värdepapper av nu angivet slag regleras överhuvud taget icke av ABL 1944. Det svenska förslaget inför i 41 § regler om konvertibla skuldebrev, men det innehåller inte någon mot art. 13 svarande regel utan nöjer sig med att föreskriva att bolagsstämmans beslut om upptagande av lån mot konvertibla skuldebrev skall ange bl. a. den rätt, som skall tillkomma skuldebrevens ägare för den händelse bolaget upphör genom fusion.45 Med andra ord, det svenska förslaget ger bolaget en frihet att välja mellan olika lösningar, vilken inte är förenlig med direktivförslaget.
Ytterligare kan antecknas, att det åligger medlemsstaterna att reglera det ansvar, som åvilar medlemmar av förvaltnings- och kontrollorgan i det överlåtande bolaget för skada, som aktieägare i detta bolag kan lida genom uppsåtliga eller vårdslösa handlingar under förberedelserna för fusionen eller vid dennas genomförande. Ansvaret skall vara solidariskt och obegränsat, dock med rätt för en enskild ledamot att fritaga sig från ansvar genom bevis att han för sin del icke förfarit klandervärt.
Liksom i ABL och i det svenska förslaget ges förenklade föreskrifter om fusion mellan moderbolag och helägt dotterbolag (art. 20).
Slutligen stadgar förslaget till direktiv III i art. 21, att åtskilliga av de för fusion gällande föreskrifterna också skall tillämpas om en medlemsstat finner sig böra reglera andra fusionsliknande förfaranden, genom vilka ett bolag överlåter hela eller en del av sin förmö-
genhet till ett eller flera redan befintliga eller under bildning varande bolag mot vederlag i aktier.
D. Slutanmärkningar
Det är tydligt, att om Sverige ansluter sig till EEC i sådan form, att dessa direktiv blir bindande för oss, så kommer det att bli nödvändigt med en bearbetning av det svenska förslaget till ny lag om aktiebolag, i syfte att anpassa lagen till direktiven.46 En sådan bearbetning kommer att beröra ett antal detaljer i förslaget, men den kommer — under förutsättning att Sverige får ett undantag motsvarande det nederländska beträffande minimikapitalets storlek — inte att behöva innebära några väsentliga förändringar i de principer på vilka förslaget är grundat.
Ännu är emellertid blott det första direktivet utfärdat. De båda övriga direktiven föreligger blott i förslag och det är för tidigt att säga något om i vilket skick de slutligen kommer att fastställas. Den jämförelse, som gjorts i det föregående, är sålunda för dessa sistnämnda direktiv blott preliminär, och man vet inte om avvikelserna från det svenska förslaget i direktivens slutliga version blir större eller mindre.
När jag i det föregående jämfört det svenska förslaget med direktiv I och förslagen till direktiv II och III, har avsikten inte varit att diskutera, vilka lösningar som borde föredragas, det svenska förslagets eller direktivens. Jag har utgått från ett läge, i vilket Sverige kunde komma att ställas inför ett krav att vi skall acceptera direktiven, utan tillfälle till diskussion av lämpligheten av den ena eller den andra lösningen. Teoretiskt kan det naturligtvis tänkas, att Sverige i förhandlingar om anslutning till EEC framställde önskemål om dispens i det ena eller andra avseendet. I verkligheten lär väl Sverige — bortsett från frågan om ett GmbH — i en sådan förhandling ha så många andra, viktigare frågor att förhandla om, att det inte kan bli nämnvärt utrymme för en diskussion av aktiebolagsrättsliga detaljfrågor av den art det här gäller.
Man måste emellertid också räkna med den möjligheten, att det avtal som må komma att träffas om Sveriges anknytning till EEC, inte innehåller någon förpliktelse för Sverige att acceptera de nu diskuterade direktiven, men att dessa däremot blir bindande för Danmark och Norge. Sker detta, ställs dessa båda länder inför krav på
bearbetning av sina förslag, så att de kommer att överensstämma med direktiven. Därmed skulle i sin tur för Sverige uppkomma frågan om vi av omtanke om den nordiska rättsenheten skall följa Danmark och Norge i spåren och göra en motsvarande omarbetning utan att vara tvingade därtill. Då man diskuterar frågan från en sådan utgångspunkt kan det dock vara anledning att peka på, att avvikelserna mellan det svenska förslaget och direktiven ofta inte är större än de avvikelser som föreligger mellan de nordiska förslagen inbördes. Därmed reduceras frågans räckvidd i hög grad.
Oavsett önskemålet att i ett sådant läge bibehålla den nordiska rättsenheten — något som jag för min del uppfattar såsom mycket väsentligt — kan det väl också sägas vara ett önskemål att vår lagstiftning anpassas till den standard, som inom EEC anses motsvara rimliga hänsyn till aktieägare samt till borgenärer och andra, som träder i förbindelse med ett aktiebolag. Ett sådant önskemål kan uppställas oavsett om man finner att de regler direktiven innehåller representerar bättre lösningar än dem som innehålles i det svenska förslaget. Det är ju trots allt så, att man vid internationell samverkan på lagstiftningens område ofta måste vara beredd att uppoffra den lösning man själv tycker bäst om, till förmån för den näst bästa lösning, om vilken enighet kan nås. Men naturligtvis kan uppoffringen kännas hårdare om den sker inte i en ömsesidig förhandling med givande och tagande utan ensidigt i efterhand, när enhetslösningen redan är ett fait accompli. Måhända är detta en erfarenhet som Sverige kan komma att få göra i åtskilliga sammanhang, om vi får en anknytning till EEC som inte innebär att vi kommer med i gemenskapens beslutande organ.