Fullbordanspunkten vid tillgreppsbrott i butiker
Trots den livliga diskussion, som under senare år förts ur både dogmatisk och kriminalpolitisk synpunkt rörande tagande av varor i affärer tycks en besvärande förvirring råda, när det gäller frågan vid vilken tidpunkt ett sådant brott är fullbordat. Visserligen föreligger två HD-fall från 1964 resp. 1965, vilka rör bl. a. frågan om fullbordanspunkten, men innebörden av dessa båda prejudikat har vållat viss diskussion. År 1969 avdömde emellertid Svea HovR ett fall, numera återgivet i SvJT 1970 rf s. 33, i vilket hovrätten på ett i mitt tycke klargörande och tillfredsställande sätt dragit ut principerna ur de båda HD-fallen. RÅ har anslutit sig till hovrättens uppfattning, varom mera nedan.
Anledningen till att tagande av varor i självbetjäningsaffärer vållat svårigheter i rättstillämpningen behöver här inte rekapituleras lika litet som den diskussion, som i litteraturen förts härom.1 Framställningen skall här koncentreras på frågan om fullbordanspunkten.
Av förarbetena till vår nuvarande stöldparagraf framgår, att lagstiftarnas mening var att en stöld fullbordas i det ögonblick då stöldobjektet tages med tillägnelseuppsåt.2 Hade en person i en affär olovligen tagit en vara med tillägnelseuppsåt, så var brottet i och med tillgreppet fullbordat. Men man måste hålla i minnet, att när lagtexten utformades, fanns det inga självbetjäningsaffärer. En kund betjänades av en expedit och hade därför normalt ingen anledning att själv taga varan. Tillkomsten av självbetjäningsaffärer medförde till en början ingen ändring i den anförda uppfattningen om fullbordanspunkten.3 Efterhand har emellertid ett nytt betraktelsesätt trängt igenom i rättspraxis. I självbetjäningsaffärer med kassaspärr anses numera besittningsrubbning normalt ske först vid passerandet av kassan. Först då kunden passerat denna utan att betala, anses brottet fullbor-
dat. Principen uttalas med all önskvärd klarhet av Jr Westerlind i ett av de ovan nämnda prejudikaten, NJA 1965 s. 398: "Väl kan E. ej redan genom att stoppa ned filmrullen i fickan anses hava skilt varuhuset från dess besittning av föremålet. Däremot har filmrullen i och med att E. passerat kassaspärren övergått i dennes ensambesittning." De två jr, som dikterade domen, var av samma uppfattning.
Enligt min uppfattning ger HD-domen i fallet NJA 1965 s. 398 uttryck åtuppfattningen, att vid tillgrepp av varor i självbetjäningsaffärer med kassaspärr sker besittningsrubbningen — som ju sammanfaller med brottets fullbordanspunkt — först vid passerandet av spärren. Thornstedt har givit uttryck åt samma uppfattning.4 Strahl är mera tveksam om hur rättspraxis skall tolkas. Det förefaller mig, som om han i sin rättsfallsöversikt 1967 lutade åt den här framförda uppfattningen,5 nämligen att enligt rådande praxis ett tillgreppsbrott i en självbetjäningsaffär normalt fullbordas vid passerandet av kassan. I rättsfallsöversikten 1970 lämnar emellertid Strahl frågan öppen och uttalar en bestämd uppfattning endast om det fall,6 att varan tagits i "en vanlig butik", varom mera nedan.
Från Thornstedt och Strahl skiljer sig Brottsbalkskommentaren, som utan inskränkningar hävdar den gamla uppfattningen,7 att kundens tagande av en vara i en självbetjäningsaffär blir olovligt så snart tagandet sker med tillägnelseuppsåt. Det lovliga tagandet, med kommentarens terminologi "första greppet", förvandlas genom det onda uppsåtet till ett tillgrepp i stöldparagrafens mening. Jag har tidigare kritiserat denna konstruktion ur synvinkeln, att den innebär en olämplig sammanblandning av brottets subjektiva och dess objektiva sida.8 Dalgren9 och Jareborg10 har likaledes riktat kritik mot denna konstruktion. Även Strahl ogillar den, om jag förstått honom rätt. I varje fall uttalar han, att "tillägnelseuppsåt gör icke i och för sig ett tagande olovligt. . .".11
Läran om tillägnelseuppsåtets verkan på det lovliga tagandet är ur historisk synpunkt intressant. Mycket talar för att den ytterst kan föras tillbaka på den romerska rättens besittningslära, där ju animus possidendi spelade en central roll vid uppkomsten av besittning.12
Emellertid är min avsikt inte att diskutera problemets teoretiska sida. Jag vill här endast försöka fastställa rättspraxis inställning till denna lära Härvid är de båda fallen NJA 1964 s. 97 och SvJT 1970 rf s.33 av central betydelse.
I 1964 års fall låg det i korthet till på följande sätt. S åtalades för stöld. Brottet bestod enligt åklagaren däri, att S på NK i Stockholm tillgripit ett
par skidbyxor och en kjol. De nämnda plaggen hade legat framme på en disk i avdelningen för fritidskläder resp. avdelningen för damunderkläder S hade tagit plaggen och stoppat dem i sin bag, varigenom de kommit att helt döljas. S ertappades av en butikskontrollant, då hon var på väg ut ur varuhuset. Enligt egen uppgift hade hon inte för avsikt att avlägsna sig från varuhuset utan endast att hämta frisk luft.
RR:s dom är här utan intresse. HovR fällde S för stöld. Besittningsrubbningen hade enligt HovR:s uppfattning tillkommit genom S' "åtgärd att stoppa ned och i bagen dölja persedlarna". HD fann inte tillägnelseuppsåt bevisat men fällde S för egenmäktigt förfarande. I domsmotiveringen heter det: "S har genom sitt förfarande att lägga ned klädesplaggen i väskan, där de voro dolda, och föra dem från de avdelningar, där de höllos till salu, olovligen satt sig i besittning av plaggen."
Thornstedt13 och Strahl14 har båda uttalat tvekan inför frågan om innebörden av HD:s skrivsätt. Frågan är naturligtvis, huruvida HD ansett att redan den ena av de båda åberopade omständigheterna skulle varit tillräcklig för att åstadkomma en besittningsövergång. Skulle redan döljandet i bagen i och för sig vara nog för att åstadkomma en besittningsrubbning? Strahl framkastar möjligheten, att HD i sin domsmotivering tillagt bortförandet av plaggen för att så mycket säkrare kunna påstå att en besittningsrubbning kommit till stånd. HD skulle i så fall, enligt Strahl, ha velat undvika att ta ställning till frågan, om döljandet ensamt utgjorde en besittningsrubbning.
En annan tolkning förefaller mig emellertid betydligt sannolikare. Enligt min uppfattning bör HD:s dom uppfattas så, att besittningsrubbningen skett först då varorna bortfördes från de avdelningar, där de hölls till salu. Bortförandet är alltså det avgörande momentet. Härför talar, att HD ändrat HovR:s domsmotivering, som ju grundade besittningsrubbningen enbart på döljandet i bagen. Åberopandet av bortförandet i HD:s dom måste vara en följd av uppfattningen, att besittningsrubbningen inte skett vid den av HovR anförda tidpunkten utan senare, d. v. s. vid bortförandet. Är detta riktigt, uppkommer emellertid frågan, varför HD åberopar inte bara bortförandet utan även döljandet. Såvitt jag kan förstå, åberopar HD även döljandet för att undgå att ta ställning till frågan, huruvida ett öppet bortförande av varorna i detta fall varit kriminellt. Visserligen spelar det normalt ingen roll vid en besittningsrubbning, om denna sker öppet eller i hemlighet, men i just detta fall finns det anledning att känna tvekan. Skulle en kund verkligen vara att straffa för egenmäktigt förfarande, som i samma situation lovligen tar en vara och tillfälligt avlägsnar sig med varan öppet i handen till en annan avdelning i varuhuset i avsikt att sedan återvända och betala varan?
Fallet visar enligt min mening, att döljandet enbart enligt HD:s uppfattning inte spelar någon roll för besittningsövergången. Därav följer också, att HD inte rätt gärna kan ha fäst någon vikt vid vad slags uppsåt S hade, då hon tog plaggen i fråga från disken och dolde dem i bagen. Om S just då haft, inte tillägnelseuppsåt — detta ansågs ju inte bevisat — men väl uppsåt att framkalla en besittningsrubbning har HD inte intresserat sig för. Att HD inte går in på denna fråga kan jag inte uppfatta på annat sätt än att ont uppsåt hos S enligt HD:s uppfattning inte kunnat göra vare sig tagandet eller döljandet till ett olovligt tillgrepp.
Den här framförda tolkningen har kommit till ett klart uttryck i 1970 års hovrättsfall. Omständigheterna var i korthet följande. B åtalades för att ha olovligen med tillägnelseuppsåt tagit en luftmadrass i en sportaffär. RR fann utrett, att B försökt lämna affären med luftmadrassen dold innanför regnrocken men att han blivit ertappad dessförinnan, d. v. s. medan han var på väg mot dörren. B var därför övertygad om att ha olovligen tagit luftmadrassen med uppsåt att tillägna sig den. Han dömdes för snatteri.
HovR frikände B med följande motivering:
"Av utredningen framgår att kunderna i sportaffären själva ägde taga fram utställda varor, att den kassa där betalning skulle ske fanns i den inre delen av butiken samt att det inte fanns särskild anordning i butiken som skulle passeras i samband med betalning.
HD har i två under senare år avgjorda rättsfall tagit ställning till huruvida den omständigheten att en kund i en självbetjäningsbutik döljer utställda varor innebär att tagandet blir olovligt. I NJA 1964 s. 97, i vilket rättsfall en kund i ett varuhus utan tillägnelseuppsåt lagt varor i en väska där de var dolda, anförde HD som motivering för att kunden olovligen satt sig i besittning av varorna att dessa förts från de avdelningar, där de hållits till salu. NJA 1965 s. 398 avsåg ett varuhus där kunderna, innan de lämnade varuhuset, hade att passera en kassa vid vilken varuhusets varor skulle uppvisas och betalas. En kund som utan uppsåt att tillägna sig en vara stoppat denna i en ficka ansågs 'i ett fall sådant som det förevarande' ej olovligen ha satt sig i besittning av varan innan han passerat spärren utan att uppvisa eller betala varan. Då kunden vid passerandet av kassan glömt att han hade varan i fickan, kunde han ej fällas till ansvar för egenmäktigt förfarande. Vad de två ledamöter som dikterade högsta domstolens dom avsåg med reservationen 'i ett fall sådant som det förevarande' är osäkert.
Enligt HovR:s mening får HD:s båda domar anses ha följande innebörd. I en affär varom här är fråga äger kunden taga och förvara saluhållna varor på det sätt han själv finner lämpligt. Den omständigheten att kunden må ha uppsåt att tillägna sig varan medför ej att han olovligen rubbar affärens besittning (kurs. här). Skäl saknas för HovR att i detta fall frångå HD:s bedömning. Försök till snatteri är straffritt."
Det refererade fallets prejudikatvärde förstärks ytterligare därav, att RÅ avslog åklagarens begäran att få fullfölja målet i HD. I sin skrivelse till länsåklagarmyndigheten av den 29/10 1969 (AD 2152—69) anför RA:
När det gäller egentliga självbetjäningsbutiker synes av 1965 års rättsfall och åtskillig annan praxis framgå, att det ifrågavarande tillgreppsbrottet anses fullbordat när den misstänkte passerar kassan eller därmed jämförlig utgångsspärr. I större varuhus, omfattande flera avdelningar som inte är försedda medspärrar av detta slag, anses brott fullbordat när den misstänkte för den dolda varan från den avdelning där den hålls till salu. Sportaffären synes fungera på samma sätt som en sådan varuhusavdelning. Brottet skulle därför inte vara fullbordat förrän B med den dolda madrassen lämnat sportaffären. Denna gränsdragning finner jag naturlig.
Av båda de nämnda rättsfallen [NJA 1964 s. 97 resp. NJA 1965 s. 398] framgår att brott icke begåtts enbart genom att den misstänkte tillfälligt döljer en vara i en väska eller en ficka. Först när varan, sålunda dold, förs från lokalen föreligger besittningsrubbning. Den misstänktes uppsåt i detta ögonblick blir avgörande för brottets rubricering som snatteri, egenmäktigt förfarande e. d.
Hovrättens avgörande synes sålunda överensstämma med rådande praxis.
RR:s dom i det nu diskuterade målet behöver inte närmare kommenteras. Den bygger på den här kritiserade läran om det onda uppsåtets förmåga att göra ett i och för sig lovligt tagande olovligt. Ej heller HovR:s dom
torde behöva utläggas. HovR:s ståndpunkt framgår fullkomligt klart både av domen och av RÅ:s yttrande. Den överensstämmer med de åsikter, som jag här utvecklat.
Det finns likväl anledning att här särskilt framhålla en omständighet. Såväl 1964 års HD-fall som 1970 års hovrättfall visar, att det för frågan om brottets fullbordanspunkt är likgiltigt, om det är fråga om en självbetjäningsaffär — med eller utan kassaspärr — eller om en affär av annan typ. Av betydelse för frågan om fullbordanspunkten är endast, om det är tillåtet för kunden att själv taga varan och uppsöka en expedit eller en kassa för att betala den. Utvecklingen under senare år har lett till att det finns få affärer, som inte bygger på eller i varje fall accepterar kundernas medverkan på så sätt, att kunden själv kan ta varan. Så snart detta är fallet, fullbordas ett eventuellt tillgreppsbrott i princip, frånsett affärer med kassaspärr, då kunden lämnar affären. Enda undantaget synes mig utgöra det av Thornstedt anförda fallet,15 att kunden konsumerar varan inne i affären. NK-fallet från 1964 utgör en modifikation av huvudregeln endast så till vida, att HD i det fallet fann att i mycket stora varuhus med klart skilda avdelningar fullbordas tillgreppet redan då man lämnar den avdelning, där varan hålles till salu. Frågan är dock, om man inte för att undvika besvärliga gränsfall och för att få en så enkel regel som möjligt borde även i dessafall nöja sig med att låta tillgreppet fullbordas först då vederbörande lämnar varuhuset.
Återstår frågan om fullbordanspunkten vid tillgreppsbrott i sådana fall då endast betjäning genom expedit är tillåten. Inom vissa brancher torde sådana affärer fortfarande finnas, vartill kommer att många självbetjäningsaffärer har avdelningar, där endast expeditbetjäning förekommer. Om kunden i sådana fall likväl själv tar varan med uppsåt att inte betala den, fullbordas enligt min mening brottet redan i tagandets ögonblick, eftersom det i dessa fall aldrig kan bli fråga om ett lovligt tagande.16
Per-Edwin Wallén