LARS HOLMQVIST. Degeneration of Trade Marks. A Comparative Study of the Effects of Use on Trade Mark Distinctiveness. Akad. avh. Malmö 1971. Jurist- och samhällsvetareförbundets förlag. Rätts- och samhällsvetenskapliga biblioteket 3. 409 s. Inb. kr. 84,00.

 

Glädjande nog synes under senare år intresset för immaterialrätt i vårt land i betydande utsträckning ha intensifierats. Under en relativt kort tidrymd har sålunda framlagts fyra omfattande doktorsavhandlingar inom detta område, vartill kommer ett stort antal andra böcker och tidskriftsartiklar m. m. Detta stora intresse är icke heller svårt att förstå. En strid ström av tekniska och kommersiella nyheter sörjer här för uppkomsten av ständigt nya juridiska problem. Därtill kommer, att just på detta område komparativa rättsstudier har ett särskilt stort intresse.
    Den sista av de ovannämnda avhandlingarna är Holmqvists om degeneration av varumärken. Hans undersökning går främst ut på att analysera begreppet degeneration och orsakerna till dess uppkomst samt vidare dess rättsverkningar. Han vill finna ut vilka lingvistiska och rättsliga faktorer, som har den största betydelsen, och deras inverkan på varandra. Det yttersta syftet är att, om möjligt, finna ut hur degeneration skall kunna undvikas. Han använder en, som han kallar det, lingvistisk-semantisk metod. Varumärkesbegreppet undersökes i förhållande till egennamn och appellativ. De förändringar, som dessa språkliga företeelser genomgår, studeras och sättes i relation till rättsregler. Han framhåller, att det ofta är svårt att i de olika rättsfallen finna ut de exakta orsakerna till konstaterad degeneration. Av många rättsfall framgår icke den semantiska utvecklingen, och korrelationen mellan rättsfakta och rättsföljder är ofta dunkel. Detta förhållande liksom att förf. även behandlar regeneration, d. v. s. återvinnande av ett degenererat varumärkes distinktivitet, torde ha medverkat till att förf. ägnar så stor uppmärksamhet åt förvärvandet av distinktivitet. Degeneration definierar han som förlust av distinktivitet i ett varumärke på grund av användning av märket på ett speciellt sätt.
    Förf. har gjort sin undersökning komparativ. Särskilt rättspraxis har blivit föremål för en ingående behandling, under det att rättslitteratur om degeneration såsom förhållandevis sparsam och litet givande icke uppmärksammats så mycket. Litteratur om distinktivitet i allmänhet är mer omfattande. Avhandlingens tyngdpunkt utgöres av nordisk och speciellt svensk rätt. Fransk och tysk rätt har medtagits, därför att de är två motsatser. Engelsk och amerikansk rätt har medtagits, emedan dessa rättssystem representerar de två viktigaste common law-länderna och för att förf. skall kunna ingående studera Singerdoktrinen. Utländsk rätt behandlas på följande sätt. Först göres en intressant redogörelse för lagstiftningen på området i ovannämnda länder, varpå följer en kort översikt över den ganska sparsamma doktrinen om degeneration. Därefter anknyter den komparativa framställningen till de på skilda kapitel fördelade särskilda problemen. Detta sätt att presentera den rättsjämförande undersökningen synes väl-

 

628 Åke Lögdbergmotiverat och har bidragit till att förläna den ett betydande värde. Detf örefaller naturligt att behandla förevarande ämne komparativt. Tack vare det omfattande internationella samarbete på varumärkesrättens område, som främst har tagit sig uttryck i Pariskonventionen för skydd av den industriella äganderätten, finnes en så betydande gemensam bakgrund för lagstiftning och rättspraxis i de till Pariskonventionen anslutna länderna, däribland Sverige, att rättsjämförande studier här kan bli verkligt givande. Därtill kommer, att ämnet redan genom sin anknytning till världshandeln har en internationell prägel. Vidare finnes svenskt rättsmaterial på förevarande område att tillgå endast i tämligen ringa utsträckning.
    Undersökningen avser främst gällande rätt, men ett ganska stort utrymme ägnas även den historiska bakgrunden till i avhandlingen behandlade spörsmål. Förf. har främst intresserat sig för degeneration av ordmärken, men också degeneration såvitt gäller figurmärken beröres något.
    I kap. 1 bestämmes först begreppet degeneration och framhålles, att förlust av rätt till ett oregistrerat varumärke på grund av icke-användning icke beror på degeneration, som tvärtom blir resultat av användning i generisk bemärkelse. Vidare analyseras begreppen distinktivitet och bristande distinktivitet. Förf. framhåller, att varumärken skall individualisera icke varorna som sådana, utan varorna och deras kommersiella ursprung, d. v. s. den "business", i vilken de produceras eller marknadsföres. Emellertid behöver rörelsens firma (the trade name of the business) icke vara känd för att tecknet eller symbolen skall anses vara ett varumärke (s. 17). Det skulle ha varit värdefullt, om förf. här närmare preciserat det sätt, på vilket varumärket anger det kommersiella ursprunget, när rörelsens firma icke är känd. Han gör även ytterligare begreppsbestämningar. Han skiljer mellan generisk och deskriptiv. Förf. synes lägga mycket större vikt vid distinktivitet förvärvad genom inarbetning än vid ursprunglig distinktivitet.
    I den därpå följande komparativa översikten delar förf. upp länderna i tre grupper, nämligen de länder, som följer registreringsprincipen, de länder, som grundar varumärkesrätten på principen om första användning, samt slutligen länderna med kombinerade lösningar. Enligt hans uppfattning synes registreringsprincipen vinna terräng. Den komparativa översikten är mycket intressant. Vad svensk rätt beträffar riktas en övertygande kritik mot systemet med Näringslivets Opinionsnämnd (s. 51). Förf. ställer sig också ganska skeptisk till den lagstiftning om otillbörlig marknadsföring, som ersatt systemet med Näringslivets Opinionsnämnd. Han hävdar, att om en varumärkeslag är uttryck för en ren registreringsprincip synes det ologiskt att låta användning, som tar bort märkets distinktivitet, inverka på varumärkesrätten, såvida detta icke utsäges i lagtexten (s. 53). Detta kan väl sägas vara riktigt, om för registrering icke kräves distinktivitet, men knappast om sådant krav ställes.
    Kapitlet avslutas med en framställning av undersökningens uppgifter, metod och plan.
    Kap. 2 innehåller den huvudsakliga lingvistiska undersökningen. Förf. undersöker de semantiska förändringar, som varumärken och generiska termer undergår som ett resultat av användning, genom att analysera motsvarande förändringar i egennamn och appellativ och korrelera resultaten. Liksom när det gäller märkens distinktivitet anser förf., att man såvitt gäller egennamn och vanliga substantiv bildligt sett kan tala om ett spektrum med de

 

Anm. av Lars Holmqvist: Degeneration of Trade Marks 629"rena" egennamnen, där distinktiviteten är störst, placerade på ena sidan och de "rena" vanliga substantiven på motsatt sida. Varumärken betraktar han som en kategori av egennamn. Han framför bl. a. vissa grammatiska kriterier å skillnaden mellan egennamn och vanliga substantiv, såsom stor bokstav, bestämd artikel, pluralisform och placering bredvid varandra av egennamn och vanliga substantiv, det sistnämnda icke egentligen ett kriterium. När ett egennamn blir ett vanligt substantiv är det enligt förf. fråga om en utvidgning av betydelseomfånget och en inskränkning av betydelseinnehållet, och det omvända gäller när vanliga substantiv blir egennamn.
    Intressant är, att förf. menar, att de kommersiellt mest önskvärda varumärkena är de suggestiva, som alltså till skillnad från utpräglade egennamn ger en viss information. Förf. skiljer mellan individualisering och differentiering. I fortsättningen framhålles bl. a., att övergång till en generisk term icke sker, om det finnes en generisk term tillgänglig och om de intresserade kretsarna känner till eller deras uppmärksamhet riktas på existensen av denna term och om de är villiga att använda den därför att den synes lingvistiskt lämpad med hänsyn till formbildning och/eller ljud. Denna tanke återkommer förf. till vid flera tilfällen. Förf. menar vidare bl. a., att begynnande degeneration antagligen är muntlig till sin karaktär (s. 107). I en avslutande sammanfattning framhåller förf. bl. a., att ett karakteristiskt drag hos egennamn är ogenomskinlighet.
    Om kap. 2 må sägas, att det innehåller en värdefull språklig utredning rörande olika märken och förutsättningarna för deras degeneration. Måhända kan dock sägas, att icke hela den i avhandlingen presterade lingvistiska utredningen är nödvändig för förf:s ämne.
    Kap. 3 handlar om verkningarna av lingvistiska förändringar i varumärken på varumärkesrätt samt innehåller en analys och jämförelse mellan sådan användning, som skapar en "secondary meaning", och sådan användning, som resulterar i degeneration. Förf. menar, att endast som resultat av användning kan en verklig (substantive) varumärkesrätt uppkomma. Eljest är det fråga om formell varumärkesrätt, ty varumärkesrätten är dynamisk (s. 111). Förf. synes ha en viss sympati för möjlighet att registrera deskriptiva märken och anser, att vare sig ett märke vid inregistreringen har inneboende distinktivitet eller är deskriptivt, så visar det sig först om branschen ifråga och den köpande allmänheten är villiga att acceptera benämningarna som varumärken, huruvida varumärket är lämpligt för sitt ändamål. I detta sammanhang kritiserar han Patent- och registreringsverkets praxis (s. 113—114).
    Frågan är, om icke förf. underskattar den inneboende distinktivitetens värde vid skapande av ett varumärke. Man skulle i detta sammanhang önska, att förf. närmare hade preciserat sin syn på registreringens funktioner inom varumärkesrätten.
    Förf. behandlar bl. a. välkända märken och berömda märken (Kodakmärken). Så småningom kommer han fram till, att förvärv av ökad distinktivitet icke kan sluta i degeneration, vare sig på semantisk eller på juridisk grund. Degeneration är icke det slutliga resultatet av användning av märket (s. 151). Det är att märka, att denna uppfattning enligt förf:s mening är en väsentlig nyhet, och förf. nämner i annat sammanhang, att motsatt uppfattning gjorts gällande på många håll. Därefter kommer förf. bl. a. in

 

630 Åke Lögdbergpå urvattnade märken, som han exemplifierar och definierar. Han anser det finnas en artskillnad mellan degeneration och urvattning (dilution). Vid urvattning användes lika eller liknande märken för olika slag av varor. Märkena blir banala (s. 155 ff.). Degeneration kan som resultat få antingen ett vanligt allmänt substantiv eller märke, som allmänneligen nyttjas i viss näring. Degeneration skiljer sig enligt förf. från förvärv av en "secondary meaning" på det sättet, att avgörande är, om märket tillskrives en eller flera näringsidkare. Det finnes icke något sådant som en fullständig degeneration eller en fullständigt förvärvad "secondary meaning", därför att det alltid finnes skilda meningar i de relevanta kretsarna (s. 160).
    I kap. 4 behandlas den rättsliga bedömningen av förlust och återförvärvande av distinktivitet. I förgrunden kommer här framför allt krav på bevisning. I detta sammanhang blir också betydelsen av att varumärken införes i lexikon m. m. aktuell.
    Egendomligt nog anser förf. att det måste undersökas, om en fullständig degeneration erfordras för förlust av varumärkesrätt (s. 169) trots att han redan i föregående kapitel uttalat, att det icke finnes något sådant som en fullständig degeneration. Det får väl betraktas som en lapsus. På s. 232 synes han kunna tänka sig en fullständig degeneration. Förf. framhåller, att ett varumärke kan degenerera kommersiellt genom generisk användning av varumärkeshavaren själv eller av andra personer inom branschen eller ock icke-kommersiellt genom användning i lexikon, handböcker o. a. tryckta publikationer av liknande slag.
    Det framgår av förf:s undersökning hur olika verkningarna blir i skilda länder av generisk användning av varumärken. I fransk rätt kräves i princip uttryckligt avstående från varumärkesrätten för att den skall upphöra, i USA utformas verkningarna av degeneration som en balansering mellan olika intressen o. s. v.
    Förf. framhåller, att Finnilä anser varken grosshandlarnas eller detaljhandlarnas uppfattning om märkets distinktivitet respektive karaktär av allmän varubenämning utan konsumenternas uppfattning härvidlag vara avgörande (s. 186—187). Holmqvist anser emellertid uppfattningen inom branschen vara avgörande. Här hade det varit värdefullt, om förf. anfört ändamålssynpunkter för och emot skilda uppfattningar om vilken krets' uppfattning som bör vara avgörande. Han hade därvid kunnat anknyta till Oslo byretts dom 10 februari 1959 i Brynje-fallet, där en ganska nyanserad diskussion föres om hur degeneration skall kunna konstateras (fallet behandlas av förf. på s. 189). Den amerikanska kategoriklyvningen såvitt gäller rättsverkningarna mellan branschen, å ena sidan, och konsumenterna, å andra sidan, är kanske en lycklig mellanväg.
    Av förarbetena till den svenska varumärkeslagen framgår, att det var tänkt, att strängare krav å bevisning skulle ställas såvitt gällde degeneration efter registrering än när det var fråga om degeneration före registrering (se s. 198 och 203). Förf. har gjort en värdefull undersökning rörande beviskraven. Han reagerar emot differensen mellan degeneration före och efter registrering. Det hade varit önskvärt, att förf. hade sökt finna ut skälen till denna skillnad. Kan det vara så, att varumärkes- och firmautredningen har sett saken på det sättet, att registreringen innebär ett visst erkännande av myndighet av en varumärkesrätt, som därigenom anses vara en s. k. "välförvärvad rättighet", och att detta är orsaken till de stränga be-

 

Anm. av Lars Holmqvist: Degeneration of Trade Marks 631viskraven för förlust av denna rättighet genom degeneration?
    Förf. övergår sedan till införande av varumärken i lexikon, prislistor och andra slags tryckta publikationer. Generiskt bruk härvidlag har i engelsk och amerikansk rätt ofta medfört förlust av varumärkesrätten. I de andra behandlade länderna synes dylik användning främst ha betydelse, om den skett före ansökan om registrering. Förf. önskar de lege ferenda en lämplig och otvetydig markering av varumärkeskaraktären och iakttagande av stor försiktighet vid bedömning av införande i lexikon och liknande (s. 227).
    Därefter kommer förf. in på muntlig användning av varumärken. Han anser, som tidigare nämnts, att begynnande degeneration i regel tycks ske genom muntlig användning. Han anser vidare, att behovet av en generisk term ger sig tillkänna särskilt i förbindelse med muntlig användning, och uppger, att varumärkesintrång genom muntlig användning av märket vanligen sker genom ersättande av den av köparen efterfrågade produkten med en annan produkt (s. 232). Bevisning om degeneration genom muntlig användning måste enligt förf. prövas med den största försiktighet.
    Därefter behandlas regeneration, som förf. bl. a. anser utgöra ett bevis för att inarbetning icke alltid leder till degeneration. Förf. nämner även passiv regeneration, då ett märke kan ha varit mycket använt som generisk beteckning under en tid men därefter försvinner ur det allmänna språkbruket och återvinner sin distinktivitet (s. 234). Intressant är, att Danmarks Högsta Domstol ansåg, att när det gällde regeneration var språkbruket i branschen icke avgörande. Det var viktigt att också taga hänsyn till den stora köpande allmänhetens språkbruk. Detta trots att när det gällde degeneration meningen inom branschen, framför allt bland grossisterna, ansågs vara avgörande (s. 239). Det hade varit värdefullt, om förf. i anslutning härtill hade närmare angivit skäl för och emot en dylik skillnad mellan degeneration och regeneration. Märk i detta sammanhang, att förf. anser, att regeneration i grunden är av samma slag som förvärv av "secondary meaning", men att rättspraxis synes utvisa, att betydligt starkare bevisning kräves för regeneration än för skapandet av en "secondary meaning" i vanliga fall (s. 246). När det gäller regeneration är det enligt förf. ingen skillnad mellan allmänna substantiv och "matter common to the trade" beträffande den lätthet, med vilken den sker, om man undantar tysk rätt (s. 247). Rättsfall om regeneration är fåtaliga.
    I kap. 5 undersökes verkningarna av försummelse och eftergivenhet (passivitet) på varumärkesrätten. Förf. skiljer mellan direkt passivitet, som består i underlåtenhet att hindra intrång i varumärkeshavarens varumärkesrätt, och indirekt passivitet, som består i underlåtenhet att skapa en generisk term (s. 263). Däremot behandlar han icke det fall, att underlåten användning av ett varumärke resulterar i förlust av varumärkesrätten, enär det här icke är fråga om en förändring i varumärkets distinktivitet på grund av användning (s. 248—249). Degeneration härrör huvudsakligen från generisk användning. Beträffande utländsk rätt framhåller förf., att fransk rätt är ytterst okänslig för förlust av distinktivitet i sig (s. 250). Det må noteras, att förf. anser reglerna om hävning i den svenska varumärkeslagen § 25 andra stycket vara utan betydelse för närvarande (s. 261). Detta lagrum gäller ju bl. a. hävning i det fall att märket förlorat sin särskiljningsförmåga, men förf. avser med sitt uttalande uppenbarligen blott hävning på grund av icke-användning. Passivitet kan enligt förf. i princip blott bli

 

632 Åke Lögdbergaktuell såvitt gäller skriftlig användning, enär det är svårt eller omöjligt att bevisa passivitet när det gäller muntlig användning (s. 263).
    Kap. 6 handlar om Singerdoktrinen, som förf. anser vara av vikt också i länder, där denna doktrin icke har funnit något klart uttryck i lagstiftning eller rättspraxis. I det amerikanska Singermålet från förra århundradet uttrycktes denna doktrin på det sättet, att därest under tiden för ett monopol skapat genom ett patent, ett namn, vare sig det är ett fantasinamn eller uppfinnarens, har blivit med hans samtycke, vare sig uttryckligt eller tyst, det identifierande och generiska namnet på det patenterade föremålet så övergår detta namn till allmänheten med upphörande av det monopol som patentet skapade (s. 264).
    Så småningom blev tolkningen av Singerdoktrinen mindre strikt och kom att bedömas enligt ett lingvistiskt betraktelsesätt (s. 292). Förf. drar även in relationen mellan varumärken och andra utlöpta industriella immaterialrätter än patenträtt, såsom rätt till "utility models" och mönster (s. 293). Han påvisar också olikheten mellan varumärkesrätt och patenträtt, som gör sammankopplingen mellan dem egendomlig (s. 294). Han menar, att en sammankoppling mellan varumärkesrätt och mönsterrätt är mindre egendomlig (s. 295).
    Förf. ställer den frågan, vilken den typiska Singersituationen är. Han besvarar den sålunda, att en vara tillverkas och saluföres under ett monopol (ett patent, ett mönster eller ett de factomonopol). Ett varumärke antages och användes, men det finns ingen praktikabel generisk term (s. 297). Denna situation kan komma till stånd i vilket som helst land under vilken som helst varumärkesrätt. Om nu varumärkeshavaren icke vidtager lämpliga åtgärder mot märkets användning av andra kan det lätt utvecklas till en allmän varubenämning. Det är alltså monopolsituationen tillsammans med den omständigheten, att det icke finns någon lämplig generisk term, som gärna framkallar degeneration (s. 298). Detta kapitel synes mycket givande. Ännu bättre hade det varit, om förf. sökt precisera några andra monopolsituationer än dem som föreligger innan skyddstiden för en s. k. industriell äganderätt har löpt ut.
    I kap. 7 undersökes verkningarna av licensgivning på varumärkes distinktivitet. Förf. anser, att här i allmänhet icke finnes någon risk för degeneration, enär licensgivningen i princip bringar användningen av varumärket under kontroll (s. 326). Av annan mening Uggla (se s. 302 med not 10). I detta sammanhang kan man undra varför namnen på de två bolag, ett engelskt och ett amerikanskt, som anses särskilt intressanta i licensgivningshänseende, icke nämnes (s. 303—304).
    Förf. gör en intressant utläggning om ingrediensmärken och råvarumärken (s. 305 ff). Speciellt råvarumärken är i princip ett slag av användning enligt licens med råvaruproducenten som licensgivaren och tillverkaren av slutprodukten som licenstagaren (s. 326—327). Vid ingrediensmärken och råvarumärken föreligger enligt förf. stor degenerationsrisk genom att de lätt sättes i stället för den generiska termen (s. 327).
    I kap. 8 undersöktes degenerationens territoriella utsträckning, d. v. s. på vilket sätt degeneration i ett land får verkningar i ett annat land. Förf. utgår från den uppfattningen, att territorialitetsprincipen gäller beräffande varumärken. Han levererar en utförlig och intressant kritik av myndigheternas agerande i de bekanta rättsfallen NJA 1951 s. 475 (Sulfatiazol-

 

Anm. av Lars Holmqvist: Degeneration of Trade Marks 633fallet) och NJA 1954 s. 130 (Earl Grey's Mixture-fallet), där hänsyn torde ha tagits till degeneration i utlandet (s. 338 ff). Dessa båda fall bedömdes enligt 1884 års varumärkeslag. Förf. anser, att utgången hade blivit en annan, om fallen bedömts enligt 1960 års varumärkeslag (s. 344 och 349). Detta förefaller dock ganska osäkert. Som argument för en strikt territorialitetsprincip anför förf., att det eljest synes omöjligt att få till stånd en tillräckligt stabil rättspraxis (s. 350). En ytterligare diskussion av denna princip och dess innebörd i praktiken hade enligt anm:s uppfattning säkerligen varit av värde.
    I kap. 9 behandlas de rättsliga verkningarna av degeneration. Förf. uttalar här ånyo, att om en varumärkeslag är ett uttryck för den rena registreringsprincipen och fullständigt bortser från verkan av användning för skapande av varumärkesrättigheter förefaller det ologiskt att låta användning, som borttager märkets distinktivitet, påverka varumärkesrätten, såvida det icke uttryckligen framgår av lagtexten (s. 351). Denna tankegång har tidigare kommenterats i denna anmälan. Förf. gör sig vidare till talesman för partiell ogiltighet i många fall vid degeneration. Den enligt amerikansk rätt existerande möjligheten till balansering av varumärkeshavarens och andras intressen i det särskilda fallet har förf:s sympati (s. 363—364), vilket är väl förståeligt.
    I kap. 10 behandlas åtgärder mot degeneration och deras verkningar. Som en särskilt viktig orsak till degeneration nämner förf. en missuppfattning av verkningarna av användning på varumärkets distinktivitet (s. 366). Ett sådant misstag resulterar i försummelse och passivitet. Viktigt är att hitta på och använda en generisk term, som språkligt sett är mer attraktiv än varumärket självt. Han nämner därefter några redan existerande program för införande av generiska termer. Vidare anföres förslag till ett antal åtgärder mot degeneration, bl. a. användning av symbolen R och liknande och kontroll av korrekt muntlig användning. Dessa förslag synes värdefulla.
    Stilistiskt står avhandlingen på en hög nivå. Den är välskriven och lättläst. Ämnet kan sägas vara begränsat men behandlas mycket djupgående. Förf. har nedlagt ett betydande och värdefullt arbete på redovisning av en omfattande in- och utländsk rättspraxis. Därvid må framhållas svårigheterna i många fall att tolka dessa rättsfalls innebörd såvitt gäller degeneration. I Sverige finns inget känt rättsfall om degeneration avdömt enligt 1960 års varumärkeslag. Bl. a. dessa omständigheter torde ha medverkat till att förf. tager upp så många rättsfall, som icke direkt gäller degeneration utan förvärv av distinktivitet. Avhandlingen utgör ett skarpsinnigt, grundligt och välkommet bidrag till vår immaterialrättsliga litteratur, och den utmärkes av stor precision. Den kan på två sätt sägas utgöra ett pionjärarbete. Dels genom att den synes vara den första mer omfattande och allsidiga rättsliga undersökningen rörande degeneration av varumärken och dels genom sin utpräglat lingvistiskt-rättsliga karaktär. Den är alltså en tvärvetenskaplig prestation av ovanligt slag. Förf. för fram många nya synpunkter. Han är mycket engagerad av sitt ämne och tager ofta ställning i kontroversiella frågor. Det är därför naturligt, att på många punkter invändningar kan framföras mot hans ställningstaganden, men detta förminskar icke avhandlingens värde. Arbetet präglas i hög grad av förf:s stora teoretiska kunnighet och praktiska erfarenheter på varumärkesrättens

 

634 Anm. av Lars Holmqvist: Degeneration of Trade Marksområde. Framställningen störes dock något av de många upprepningarna liksom av hänvisningarna fram och tillbaka i boken. Det hade också varit värdefullt om läsaren hade fått någon uppgift om ungefärliga antalet degenererade märken, varigenom ämnets betydelse blivit klarare.
 

Åke Lögdberg