MAURICE-ANDRÉ FLAMME. Traité théorique et pratique des marchés publics. Vol. I och II. Bryssel 1969. Ets. Em. Bruylant. XXI + 882, 1101 s.

 

Det statliga och kommunala upphandlingsförfarandet kunde länge beskrivas som ett möte mellan eld och vatten: å ena sidan "marknaden", med dess — åtminstone på det rättsteoretiska planet länge gällande — ideal av största möjliga avtalsfrihet och rörlighet, å andra sidan en av förvaltningsrättsliga regler hårt bunden, för alla förhandlingar och justeringar ytterligt obenägen "överhet", som dessutom hade att arbeta inom bestämda budgetära ramar och i sin förvaltning av allmänna medel mekaniskt såg till det lägsta anbudet. Något särskilt gynnsamt klimat för utvecklingen av ett avtalssystem kunde med dessa förutsättningar inte gärna föreligga. Med den statliga upphandlingens moderna utveckling har situationen förändrats. Staten har — i väsentligt friare former än som tidigare förekommit — deltagit bl. a. i utarbetandet av leveransbestämmelser på olika områden (se t. ex. anm:s juristmötesavhandling (1969) "Rättsutveckling på annat sätt än genom lagstiftning").
    Den belgiske rättsvetenskapsmannen Maurice-André Flamme har i ett väldigt opus givit en samlad framställning av den offentliga upphandlingens rättsliga problem, som förtjänar uppmärksamhet inte blott genom sin inträngande analys av förfarandets alla faser utan också genom sin komparativa bredd. Vid sidan av den — här som i övrigt starkt fransk influerade— belgiska rätten beaktas fransk, tysk, schweizisk, spansk, anglo-amerikansk och socialistisk rätt samt EEC-reglernas inverkan på intern belgisk rätt. Med stöd av detta omfattande jämförelsematerial kan författaren bygga upp en veritabel internationell "morfologi" på de offentliga entreprenadkontrak-

 

tens område. Det är främst i verkets inledning, med rubriken "Théorie générale des contrats de l'Administration" — ett avsnitt som innehållsmässigt går utöver upphandlingsreglerna — som komparativt material kommer till omedelbar användning, men främmande rätt utnyttjas flitigt också i den positivrättsliga diskussionen i de följande avsnitten, låt vara främst som ett led i analysen av de belgiska reglerna.
    I arbetets första bok behandlar Flamme de juridiska former som står till buds för statens, kommunernas och andra offentligrättsliga subjekts upphandling på olika områden. Det redan vid 1800-talets mitt lagreglerade förfarandet, som innebar total bundenhet vid en utlysnings- och antagningsprocedur där lägsta budet måste antagas, har i början av 1960-talet kompletterats och delvis ersatts av mer nyanserade modeller, där anbud infordras (från hela marknaden eller ett begränsat antal entreprenörer) och antages efter en totalprövning av mest fördelaktiga anbud. Situationen varierar emellertid alltefter det upphandlande rättssubjektets art: väsentligt större frihet åtnjuter t. ex. universiteten och framför allt kommunerna. En problematik, som ägnas särskild uppmärksamhet, är frågan om diskrimination av utländska anbudsgivare inom EEC-området. Den andra boken beskriver ingående behandlingsgången vid det traditionella upphandlingsförfarandet. Ehuru den belgiska rättens specialbestämmelser här naturligt nog dominerar, innehåller avsnittet en rikedom av material till belysning av entreprenadjuridikens problem, som torde ha intresse även för förvaltnings- och entreprenadjurister på annat håll. Andra, modernare eller mer speciella upphandlingsformer avhandlas i böckerna III—V, medan de sjättet. o. m. åttonde böckerna behandlar själva entreprenadkontraktet och dess civil- och förvaltningsrättsliga formkrav och giltighetsvillkor. Även dessa avsnitt synes genom sin bredd och rikedom på detaljdiskussion och tolkningssynpunkter ha intresse utanför författarens egen rättskrets.
    Arbetets andra huvudavsnitt är ägnat avtalsfullgörelsen. I dess första bok diskuteras ingående problemet om och i vilken omfattning den upphandlande myndighetens motpart är skyldig att själv utföra de avsedda tjänsterna eller tillhandahålla de beställda varorna; även detta avsnitt synes ha allmännare intresse, medan den nationella rätten dominerar mer markant i huvuddelens andra bok, som behandlar myndighetens rätt att leda och kontrollera verksamheten. Den påföljande boken är en analys av ersättningsskyldigheten för skador uppkomna genom offentliga arbeten och innehåller en särskilt på immissionsrättslig praxis rik översikt över olika lösningar i belgisk judikatur.
    Avtalsbestämmelserna om ersättningen och möjligheterna att i efterhand justera denna diskuteras i den fjärde boken; även här dominerar den nationella rätten. Mer komparativt material ingår i det mycket omfattande avsnitt (bok V), som ägnas fel och avtalsbrott. Avtalsförhållandets avslutning i olika former och förekommande sanktioner vid avtalsbrott är ämnena för de sista böckerna (VI—VIII).
    Som torde ha framgått av det föregående förtjänar Flammes bok uppmärksamhet inte blott genom sin unika fullständighet och genom betydelsen hos de behandlade rättsfrågorna. Den utgör också ett paradexempel på hur komparativt material på ett fruktbart sätt kan nyttiggöras på ett område som i förstone ter sig utpräglat tekniskt och dominerat av nationell offentligrättslig lagstiftning.                                                                                    Stig Strömholm