OLLE HOFLUND. Medverkan till brott. Sthlm 1972. Norstedts. 96 s. Kr.39,00.

 

I sin nya bok har professor Olle Hoflund valt att behandla straffrättens medverkansregler. Hans avsikt har enligt förordet inte varit att ge en fullständig framställning av medverkansansvaret; vad som behandlas är sådant som författaren själv funnit särskilt tankeväckande och intressant.
    Hoflunds skrivsätt ställer avsevärda krav på läsaren. Här finns inga långa inledningar, som presenterar problemställningarna och följer upp dem i doktrin och praxis. Framställningen är koncentrerad till analyser av några speciella problem, analyser som kräver betydande tankeskärpa hos läsaren. Den som är road av att träna sitt skarpsinne och som uppskattar en strävan mot logik och konsekvens i rättsvetenskapliga framställningar får här sitt lystmäte.
    Första kapitlet utgörs av en genomgång av reglerna om delaktighet (medverkan) från landskapslagarnas tid och fram till den nu gällande brottsbalken. Färgstarka referat av äldre tiders brottmålsdomar illustrerar den kortfattade framställningen. Av en dom från år 1838 (s. 24) synes Hoflund dra vissa slutsatser beträffande innebörden av stadgandet i 61 kap. 2 § 1734 års lag om ansvar för den som är "eljest til gierningen mindre vållande". Denna paragraf åberopades i domen mot en kvinna, vars make mördats, och som trots vetskap om mordplanerna "i stället för att afstyra brottet eller varna sin man för den fara, som honom hotade, fastmera under hela tiden gillat och förklarat sig nöjd med hans afdagatagande, dock utan att hon på annat sätt rådt eller hulpit till gerningen". Det förhållandet att två andra personer, vilka endast kunde lastas för att ha underlåtit att ingripa, av HR dömdes enligt bl. a. 61: 2, talar enligt Hoflund för att kvinnan ansågs mindre vållande till gärningen redan genom sin underlåtenhet att ingripa till mannens räddning; hennes uttalade gillande skulle däremot inte vara konstituerande härför. Domens betydelse i detta hänseende förefaller dock tveksam, eftersom HovR och HD frikände de två nämnda personerna och alltså inte behöver ha delat HR:s uppfattning i fråga om kraven för att anse någon "mindre vållande".
    Hoflunds uttalande på s. 29 f., att Thyrén i sitt utkast till strafflag inte använder termen delaktighet för culpöst handlande, lockar till en parentetisk invändning. Visserligen talar Thyrén i inledningen om "culpa vid

 

¹ Denna anmälan, som beställts av red., har ingivits i manus innan anmälarens artikel om samma bok publicerades i Förvaltningsrättslig tidskrift (häfte 1972 nr 2, s. 51). Red. 

subjektsflerhet" (Förberedande utkast till strafflag. Kap. I—XIII. Allmänna delen, s. 31), men i själva lagtextförslaget heter det (8: 7): "Har någon, av oaktsamhet, på sådant sätt varit i brott delaktig, — — — ."
    Som bekant gäller numera enligt BrB 23:4 att envar medverkande bedöms efter det uppsåt eller den oaktsamhet som ligger honom till last. I anslutning till Thyréns förslag behandlar Hoflund det tidigare för medverkansansvaret grundläggande accessorietetskravet (s. 31 ff.): den som inte var gärningsman kunde endast straffas såsom delaktig i annans brott; det krävdes en ansvarig gärningsman. Hoflund redogör också för de konstruktioner (medelbart och konverterat gärningsmannaskap) som tillgreps för att nå en tillfredsställande lösning i vissa situationer, där detta krav eljest skolat förhindra lagföring och straff. Exkursen följs av en belysande redogörelse för praxis.
    Kap. II ägnas åt den objektiva sidan av ansvarsformen medhjälp. Kapitlets uppläggning är intressant. Hoflund citerar inledningsvis (s. 43) några allmänna uttalanden om syftet bakom samhällets kriminalpolitiska åtgärder och de grunder, efter vilka man bestämmer vilka handlingstyper som skall vara kriminaliserade. Hoflund menar att dessa synpunkter bör vara relevanta även beträffande medverkansansvaret (dock med en ironisk antydan att lagstiftaren måhända inte varit "medveten" härvidlag). Detta resonemang utgör bakgrunden till den följande framställningen; härifrån hämtas argument de lege ferenda, men dessutom prövas olika tolkningsalternativ beträffande den gällande regleringen mot denna bakgrund (så t. ex. s. 56 nederst, s. 60 näst sista st., s. 63). Detta framställningssätt är enligt mitt förmenande välmotiverat; det ger perspektiv på problemen och en möjlighet till konsekvens inom ett begränsat område. Hoflunds utgångspunkt att ett omfattande medverkansansvar endast kan motiveras utifrån vedergällnings- eller rättviseprinciper synes emellertid tveksam. Bör man inte här tillerkänna lagen ett preventivt syfte av "moralbildande" karaktär? Därmed skulle ansvar för medhjälp inte te sig omotiverat i det fall Hoflund diskuterar på s. 56, att en person räcker ett vapen till gärningsmannen där denne själv med lätthet kunnat ta vapnet. Utan tvekan hade dock en utförligare redovisning i motiven av kriminaliseringsgrunden varit önskvärd.
    Huvudfrågan i kap. II är innebörden av uttrycket främja i BrB 23: 4. Klart är att medverkansansvaret innebär ett undantag från den vanliga kausalitetsregeln; en medhjälpshandling behöver inte vara en nödvändig betingelse för huvudbrottet. Men innebär detta att som med hjälp kan bestraffas gärningar, som bidragit till utformandet av det resultat som faktiskt inträffat, fastän brottet skulle ha kommit till stånd ändå eller det t. o. m. skulle ha blivit ett svårare brott denna gärning förutan?
    Här kan inflickas att Hoflund utan närmare kommentarer anför den betydelsefulla och för den följande framställningen grundläggande utgångspunkten att det för medverkansansvar krävs att ett brott i objektiv mening kommit till stånd. Detta krav synes innebära att den svenske lagstiftaren inte helt övergivit accessorietetstanken. Beträffande medverkansregleringen i dansk rätt har Ross nyligen anfört en ståndpunkt, som innebär ett avståndstagande från varje form av accessorietetstänkande. Konsekvensen är bl. a. ett förkastande av konstruktionen försök till anstiftan (stämpling), liksom av rubriceringen medverkan till försök (TfR 1972 s. 1 ff., särskilt s. 59 o. följ.).

 

    Hoflund anser sig ur SRK:s betänkande, särskilt de där angivna exemplen, kunna utläsa att med "främja" inte avsetts gärningar, som i själva verket motverkar eller försvårar utförandet av ett brott (s. 53). Därmed tar han avstånd från den av Strahl framförda åsikten att ett objektivt främjande föreligger så snart den medverkandes handling ingår i den beskrivning man kan göra av den tilldragelse, som blev ett brott. Som Hoflund framhåller (s. 54 f.), synes Strahls ståndpunkt innebära att som medhjälp straffas även försök att främja annans brott.
    På denna punkt erinras läsaren om vådan av en kommentar, där citat ur förarbetena omärkligt övergår i kommentarförfattarens egna uttalanden (jfr. Thornstedt SvJT 1968 s. 114 f.). Hoflund ger ett slående exempel (s. 59 ff.), nämligen Brottsbalkskommentaren II s. 257, där det anförs att skyddande av brottsling (BrB 17: 11) kan föreligga även då hjälparen i själva verket underlättar för polisen att finna den brottslige. I motiven heter det (SOU 1944: 69 s. 196): "Det förutsättes blott att någon företagit en gärning till den brottsliges fördel, — — —." (Kursiveringen gjord här.)
    Kap. II avslutas med två rättsfallsreferat utan efterföljande kommentar. Författaren har uppenbarligen en stor tilltro till läsarens egen slutledningsförmåga. Det första av de två fallen (NJA 1949 s. 529) rör, som Hoflund även framhåller, den subjektiva sidan, och jag har svårt att finna att det har sådant intresse ur "främjande"-synpunkt att det är motiverat att referera det här istället för i det följande kapitlet. Det andra fallet, NJA 1963 s. 574, synes däremot vara av stor betydelse för fastställandet av gällande rätt i detta hänseende. Där ansåg HD:s majoritet att C, som tagit emot och hållit A:s överrock medan denne gick bort och misshandlade Y, gjort sig skyldig till medhjälp till misshandel.
    Hoflund anger inte hur detta avgörande förhåller sig till hans egen ståndpunkt (s. 63) rörande innebörden av ordet främja. Klart är att rättsfallet inte utgör något stöd för Strahls uppfattning, att även gärningar som motverkar brottet kan utgöra främjande. Dennes uttalande att medverkan är straffbelagd som rent beteendedelikt (SvJT 1967 s. 406) lockar till motsägelse: om man inte i ordet främja lägger krav på någon som helst effekt (naturligtvis inte nödvändigtvis den till huvudbrottet hörande effekten i dess helhet), har man avlägsnat sig från språkets naturliga användning på ett sätt, som sätter legalitetsprincipen i fara. I så fall bör man, som Hoflund framhåller, ersätta ordet främja med ett annat uttryck.
    Betydelsen av det svenska ordet främja i detta sammanhang diskuteras av Ross i hans ovan omnämnda, nyligen publicerade uppsats. Beträffande medverkansansvarets omfattning är Ross visserligen av samma uppfattning som Strahl: "Også den forfjumrede medhjælper der kun gør sagen vanskeligere for de andre er meddelagtig" (a. a. s. 13); men Ross förkastar varje kausalitetskrav ifråga om medverkansansvaret och lägger istället vikt vid förekomsten av en gemensam aktionsplan. Enligt Ross är det svenska "främja" ett adekvat uttryck för medverkansansvarets rätta omfattning om det betyder "verka för"; är det däremot liktydigt med det danska "fremme" har det svenska lagrummet, påpekar Ross, en språklig utformning som lägger hinder i vägen för den av honom förordade tolkningen.
    Kap. III behandlar medverkansuppsåtet. Hoflund inleder med en utförlig diskussion kring de subjektiva kraven enligt SL i dess lydelse före 1949. Utgångspunkt är Hagströmers behandling av frågan. Framställningen är

 

inte lättillgänglig och dess betydelse som bakgrund för den följande analysen synes kunna ifrågasättas.
    Hoflund är kritisk till motiven till de gällande medverkansreglerna vad den subjektiva sidan beträffar (s. 78). Satsen att envar medverkande skall bedömas efter det uppsåt eller den oaktsamhet som ligger honom till last är inte så helt klar. Vid anstiftan och medhjälp består prövningen av den subjektiva täckningen, i motsats till vad som är fallet vid gärningsmannaskap, av två led, dels ifråga om själva medverkanshandlingen, dels i avseende på den gärning som konstituerar huvudbrottet. I det senare avseendet får inställningen till kravet på främjande betydelse: Hoflund menar, att uppsåtlig medhjälp måste förutsätta att medhjälparen har uppsåt till att hans handling är ett led i en brottslig verksamhet, vilket vid effektbrott innebär uppsåt till effekten (s. 86 f.). För den som anser främjande föreligga genom varje insats, som övar inflytande på händelseutvecklingen, kan det subjektiva kravet inte bli så långtgående: ett faktiskt främjande, företaget enbart i syfte att irritera gärningsmannen, skulle då vara att bedöma som straffbar medhjälp.
    Ett av de exempel Hoflund anför i detta sammanhang vållar i förstone viss tvekan. Hoflund ifrågasätter (s. 80) om inte B, som, då han inser att Y är försatt i vanmakt av A, har samlag med Y, skall straffas för medhjälp till våldtäkt. Detta i konsekvens med utgången i fallet NJA 1949 s. 529, där C dömdes för medhjälp till rån: A, B och C hade kommit överens om att få Y berusad och stjäla hans kontanter; då Y inte blivit tillräckligt påverkad hade A brukat våld mot honom, B hade tagit Y:s portmonnä och räckt den till C och C hade tagit emot denna och avlägsnat sig. — Om A:s handlande i exemplet inskränker sig till Y:s försättande i vanmakt har ju emellertid inte någon våldtäkt i objektiv mening kommit till stånd, och då kan enligt svensk rätt ansvar för medhjälp till våldtäkt inte bli aktuellt. Diskussionen utmynnar dock i åsikten att B inte bör fällas för våldtäkt om hans uppsåt inte omfattar kvinnans försättande i vanmakt.
    För att belysa sin ståndpunkt anför Hoflund bl. a. det exemplet, att två personer är förgrymmade på en tredje person, varvid den enes ilska tar sig uttryck i en stöld, den andres i en misshandel (s. 84 f.). Hoflund uppställer fall 1), där misshandeln i tiden föregår stölden, och fall 2), där förhållandet är det motsatta, och konstaterar: "I båda dessa exempel är både vålds- och stöldrekvisitet i rånstadgandet uppfyllda. Objektivt sett har alltså så timat som sägs i BrB 8: 5." Men, som Hoflund också senare påpekar, i fall 2) är ju våldet inte en sådan förutsättning för stölden, som krävs i rånparagrafen. För egen del finner jag det långsökt att som Hoflund gör av utgången i fallet NJA 1949 s. 529 dra slutsatsen, att det i sådana situationer som fall 1) kan bli aktuellt med ansvar för medhjälp till rån. Här finns överhuvud taget inte någon gemensam brottsplan.
    Det avslutande kapitlet utgör enligt rubriken ett försök att ifrågasätta att tillbakaträdande är en omständighet av subjektiv betydelse. Enligt rådande uppfattning länder ett frivilligt tillbakaträdande (från försök eller från fullbordat brott, då så finnes stadgat, t. ex. BrB 15: 14) av en av flera till ett brott medverkande personer endast denne person till fördel; han kan därigenom erhålla strafflindring eller eventuellt helt undgå ansvar. Detta uttrycks så, att tillbakaträdandet inte är en omständighet av objektiv betydelse, d. v. s. av betydelse för samtliga medverkandes ansvar, som fallet är

 

med den omständigheten att ett brott i objektiv mening kommit till stånd (se ovan).
    Hoflund anför inledningsvis att den tillbakaträdande kan hänföras till "annan i särskild ställning" i BrB 23: 4 2 st. andra punkten; vid brott, som enligt lagtexten kräver ett subjekt (en gärningsman) med vissa egenskaper, kan enligt detta stadgande utdömas medverkansansvar på vanligt sätt för den, som jämte en sådan person medverkat till gärningen. Därmed skulle av lagen följa, att tillbakaträdandet är en omständighet av objektiv betydelse. Något belägg för en sådan tolkning är svårt att finna i lagtext och motiv. Uppenbarligen har lagstiftaren här endast avsett brott med s. k. specialsubjekt, och till den kategorien kan jag inte finna att "tillbakaträdaren" är att hänföra (jfr SOU 1944: 69 s. 97). Den materiella delen av Hoflunds argumentering väger tyngre. Lagstiftarens argument om ansvar för stämpling kan, som Hoflund påvisar (s. 95), inte anses relevant för frågan hur en medverkandes tillbakaträdande bör påverka bedömningen av övriga till brottet medverkande, eftersom stämpling endast är straffbelagd vid vissa brott och inte ens i de fallen alltid medför ansvar. Då ansvar utdöms skall vidare enligt nu gällande rätt ådömas lägre straff än för fullbordat brott, och därmed är det, som redan SRK påpekar, inte givet att en anstiftare, då gärningsmannen tillbakaträtt, bör straffas som för fullbordat brott.
    Hoflund behandlar i detta kapitel inte några rättsfall. Ett avgörande som synes vara av intresse i detta sammanhang är fallet NJA 1954 s. 406: P, som åtagit sig att föra en bil från Haparanda över gränsen till Finland, hade stannat kvar över natten i ett samhälle på vägen, där han hade sin bostad, och därefter återvänt till Haparanda. HR fann att P frivilligt tillbakaträtt från försök till olovlig utförsel och fortsatte:

 

Utredningen i målet visar ej, att de övriga i försöket medverkande, — — — , därefter vidtagit någon åtgärd för att olovligen utföra bilen. På grund härav anser HR:n, att jämväl dessa få anses ha frivilligt tillbakaträtt från förröket.

 

 

    Med motiveringen att försök till olovlig varuutförsel på de anförda skälen inte förelåg ogillade HR åklagarens yrkande om förverkande (ansvarstalan fördes inte). Utgången synes påverkad av ett uttalande av departementschefen i motiven till lagstiftningen om ansvar för försök till brott; han framhåller där, att om en av flera medverkande frivilligt föranlett att brottet inte fullbordats i regel även annan som därefter frivilligt avstått från utförande av brottet eller medverkan därtill måste anses ha tillbakaträtt (NJA II 1948 s. 202).
    HovR konstaterade att bilen varit föremål för försök till olovlig utförsel. Därefter anfördes:

 

Varken den omständigheten, att L. må ha saknat vetskap om att utförseln skulle ske olovligen, eller det förhållandet, att P., såsom HR:n funnit, frivilligt tillbakaträtt från försöket, är av beskaffenhet att medföra, att bilen icke skall förklaras förverkad.Ej heller den omständigheten, att den okände finnen och K. efter P:s tillbakaträdande icke vidtagit någon ytterligare åtgärd för att olovligen utföra bilen, är av sådan beskaffenhet.

 

 

    HovR synes mena att ett brott i objektiv mening kommit till stånd trots

 

att samtliga medverkande frivilligt tillbakaträtt och därigenom undgår ansvar; detta är tillräckligt för att bilen skall kunna förklaras förverkad. HovR:s synsätt överensstämmer, synes det mig, med den vedertagna ståndpunkten att tillbakaträdande är en omständighet av enbart subjektiv betydelse. HR:s bedömning däremot skulle kunna innebära att tillbakaträdandet tillerkänts en betydelse, som sträcker sig utöver den tillbakaträdandes eget ansvar: då samtliga medverkande tillbakaträtt återstod inte något brott i objektiv mening, som kunde läggas till grund för en förklaring om förverkande.¹
    Vad här anförts utgör försök att diskutera vidare på de av Hoflund angivna linjerna. Jag ser det som en stor förtjänst hos boken att den lockar till debatt; litteratur av det slaget har hittills förekommit relativt sparsamt inom den dogmatiska delen av straffrätten. Hoflund ger med sin bok inte bara ett välkommet bidrag till den sparsamma straffrättsliga doktrinen; han lär också ut ett okonventionellt och givande sätt att angripa problemen inom detta område av rättsvetenskapen.

Madeleine Löfmarck