Replik
Jag är inte helt säker på hur det andra stycket i Walins inlägg skall tolkas. Jag vill dock än en gång understryka att man inte kan utifrån övergångsbestämmelserna till arvsrättsreformen dra några som helst slutsatser om vilka krav som skall ställas på faderskapsbevisningen enligt den nya faderskapsregeln.
Jag är ense med Walin om att man först får undersöka om den av modern utpekade mannen haft samlag med henne under konceptionstiden. Anses samlag styrkt kommer man in på en sannolikhetsavvägning. Som jag framhöll i boken Faderskap och arvsrätt (s. 44) skall bedömningen ske i s. a. s. två led. I led 2 — alltså vid sannolikhetsawägningen — skall en samlad bedömning av alla omständigheter ske. Jag vidhåller vad jag hävdade i min anmälan av Walins kommentar till FB om att låg statistisk sannolikhet för den utpekade mannens faderskap kan medföra att domstolen skall fria mannen från faderskap trots att modern hävdar att hon inte har haft samlag med någon annan under konceptionstiden. Jag citerar ur departementschefens anförande följande uttalande som tar sikte på det fall att endast en man är instämd i målet: "Om blodundersökningen skulle visa en så låg sannolikhet för faderskapet som i det förut omnämnda högstadomstolsavgörandet från förra året1 bör faderskapstalan dock kunna bifallas endast om modern gör ett mycket trovärdigt intryck och hennes uppgifter vinner stöd av annan utredning,2 t. ex. antropologisk undersökning" (NJA II 1969 s. 377). Av NJA 1970 s. 375 framgår att HD tillämpat den av departementschefen anvisade metoden när låg sannolikhet förelegat enligt de Engström—Falconerska tabellerna.
Walin och jag har olika uppfattningar i frågan om faderskapslagen skall tillämpas analogt när talan rör ett barn för vilket barnavårdsman inte är förordnad. "Barnet" kan t. ex. vara vuxet. Jag menar, att förarbetena visar att man knappast tänkte sig någon analogisk tillämpning av faderskapslagen i den stora omfattning Walin förordar. En för lagstiftaren central fråga var hur man skulle kunna få en samlad bedömning av faderskapsfrågan när flera män är aktuella. Problemet löstes genom att barnavårdsmannen ålades som tjänsteplikt att stämma var och en som skäligen kunde komma i fråga som fader (7 § andra st. faderskapslagen). Kring den bestämmelsen byggdes ett speciellt processuellt förfarande upp som för sin tillämpning förutsätter att det finns en barnavårdsman. I syfte bl. a. att vidga tillämpningsområdet för förfarandet ändrades reglerna om förordnande av barnavårdsman så att barnavårdsman kunde förordnas också för svenska barn som inte vistas i Sverige. Departementschefen konstaterar att den ändringen innebär att den särskilda faderskapslagen blir tillämplig vilket då ger en garanti för att utredningen av faderskapet blir så fullständig som omständigheterna medger (NJA II 1969 s. 378). Efter ändringen återstår bl. a. vuxna "barn". Departementschefen uttalar i specialmotiveringen till 1 § faderskapslagen, vilken paragraf rör faderskapslagens tillämpningsområde: "I sådana sällsynta undantagsfall då faderskapsfrågan skall bedömas enligt svensk rätt men barnavårdsman inte finns får rättegången föras enligt de allmänna reglerna i rättegångsbalken om indispositiva tvistemål."3
I kommentaren till FB för Walin ett resonemang om i vad mån en faderskapsfråga kan prövas prejudiciellt. Resonemanget innehåller i slutet att "Alldeles övervägande skäl torde därför tala för att inte göra något undantag från principen att en faderskapsfråga alltid kan prövas prejudiciellt" (s. 52). Först vill jag framhålla, att HD i NJA 1970 s. 347 ansåg, att en faderskapsfråga inte kan prövas prejudiciellt i en tvist om umgängesrätt. HD uttalade vidare att i bestämmelsen i 7 kap. 2 § andra st. FB — som rör skyldighet att utge underhållsbidrag — åsyftas med uttrycket fader till barn u. ä. endast den vars faderskap fastställts i den i 3 kap. FB stadgade ordningen. HD hänvisade därvid bl. a. till uttalanden i första upplagan av Walins kommentar vilka intagits praktiskt taget oförändrade på s. 47 i andra upplagan. Jag erkänner gärna att jag inte genomskådade, att Walin på s. 47 avser endast fastställelsetalan om underhållsplikt och på s. 52 talar om fullgörelsetalan. Eftersom en prejudiciell prövning av faderskapsfrågan måste ske på samma sätt i båda fallen, är det f. ö. svårt att se varför man på grund av den familjerättsliga lagstiftningen skulle skilja mellan fastställelseoch fullgörelsetalan.4 Jag tillåter mig betvivla att HD avsett att göra en liknande distinktion. Till sist vill jag med gillande citera professor Malmström, Föräldrarätt (Sthlm 1969) s. 62: "En väsentlig princip i gällande lag är, att en talan å barnets vägnar inte kan begränsas till att avse ett underhållskrav mot den man, som instämts såsom svarande. En ren underhållstalan måste avvisas (om ej faderskapet redan är fastställt); käromålet måste med andra ord inriktas på faderskapet såsom det grundläggande — — —."
När det gäller internationellrättsliga frågor är i själva verket avståndet mellan Walins och min uppfattning inte stort. Walin vill alltid tillämpa svensk lag. Jag vill göra det i det stora flertalet fall men gör undantag för den situationen att det är fråga om barn av utländsk nationalitet som vistas utomlands. Den situationen förelåg i NJA 1963 s. 489 och HD tilllämpade tysk lag. Jag kan inte se att 1969 års lagstiftning kan tas till intäkt för att rättsfallet skulle vara föråldrat.5 I detta sammanhang vill jag framhålla, att jag inte kan dela Walins uppfattning att den äldre faderskapsregeln låg på andra sidan tröskeln för vad som internationellrättsligt bör hänföras till processrättsliga frågor medan den nya regeln skulle ha överstigit denna tröskel. Båda reglerna är presumtionsregler eller om man så vill bevisbörde- eller bevisvärderegler. Att man ändrar beviskravet kan inte rimligen påverka regelns karaktär.
Anlägger man ändamålssynpunkter på lagvalsfrågan behöver det inte leda till att svensk lag alltid skall tillämpas. Det ligger väl ändå någonting i HD:s uttalande i nyssnämnda rättsfall att det ter sig naturligt att barnets villkor bestäms efter grunder som i allmänhet gäller för dem som lever inom samma rättssamfund. Anlägger man det betraktelsesättet blir det inte så egendomligt att Walins erotiska friskus blir far till det barn som vistas i Sverige men inte till det som vistas utomlands. I internationellrättsliga sammanhang är det inte något säreget att lika fall får olika utgång beroende på att lagvalsfrågan avgjorts på skilda sätt.
Johan Lind