"Lagen på gärningsorten"
Några reflexioner kring allmänna rättsläran
i brottsbalken 2:2 2 st.
av professor JACOB W. F. SUNDBERG
1. Stadgandet
BrB 2:2 2 st. eller norsk medborgare och finnes
Tidigare lydelse: här, så ock eljest om han finnes i ri-
"Har annan utlänning [ = än med ket och å brottet enligt svensk lag kan
hemvist i Sverige] utom riket begått följa fängelse i mer än sex månader."
brottslig gärning, vilken ej var fri från
ansvar enligt lag som gällde på gär- 1972 års lydelse:
ningsorten, dömes efter svensk lag "Första stycket [= för brott som be-
och vid svensk domstol, om han efter gåtts utom riket dömes efter svensk
brottets begående blivit svensk med- lag och vid svensk domstol] gäller ej
borgare eller tagit hemvist här i riket om gärningen är fri från ansvar enligt
eller om han är dansk, finsk, isländsk lagen på gärningsorten —.—."
Den äldre lydelsen talade sålunda om "lag som gällde". I den nya versionen har denna direkta hänvisning till den allmänna rättslärans giltighetsproblematik — gällande-rätts-problemet — bortfallit. Nu talas med en mycket sammandragen vändning om "lagen på gärningsorten". I sak torde dock ej annan ändring vara åsyftad än att den nya lydelsen anses utpeka "lag som gäller" i stället för "lag som gällde" och låter därmed gärningsortens preskriptionsregler beaktas av svensk domstol.1 Svea hovrätt avgav remissyttrande över den föreslagna nya lydelsen av brottsbalken. Hovrätten ansåg sig böra godtaga vad som var nödvändigt för tillträdet till 1970 års europeiska konvention om brottsmålsdoms internationella rättsverkningar. Hovrätten ansåg sig emellertid icke kunna då ingå på en granskning av de föreslagna ändringarna i brottsbalken som icke voro av anförda skäl nödvändiga; de borde "övervägas ytterligare och ges en mer ingående belysning".2 I det följande har jag försökt ge en sådan mer ingående belysning av vad hänvisningen till "lag som gäller" i själva verket innebär även när den camouflerats av att ordet "gäller" tagits bort i sista skrivningen.
Först kan då sägas att angivna passus intagits för att tillgodose det s. k. dubbla kriminaliseringskravet. När man straffar en utlänning som söker asyl här som t. ex. flygkaparen dr V. Tsironis för brott han begått utrikes vill man inte göra det om inte gärningen var brott också där den begicks. Detta är ett uttryck för västerländsk rättskultur;
brottsbalkskommentaren har särskilt tänkt på att kriminaliseringens omfattning vid sedlighetsbrotten "växlar... ganska mycket från land till land".3 Genom lagens nya lydelse ha också svenskarna själva — inom vissa gränser (se 3 § 6.) — gjorts delaktiga i samma rättskultur. Denna nyhet är den senkomna men välkomna reaktionen på 1964 års besök av Mrs Finkbine som här lagligen skaffade sig den abort som lagen vägrade henne hemma i Arizona. Detta uttryck för hur de svenske bisprungo de lidande väckte nämligen massmedia till folkstorm när svenska flickor strax därefter befunnos fara till Polen i samma syfte och på motsvarande sätt utmana den svenska straffmakten. Den upplevelsen har på ett betydelsefullt sätt bidragit till lagstiftarnas nya hållning.4
Vidare må framhållas att uttrycket "fri från ansvar enligt lagen" föga ansluter till gängse utformning av gränsen mellan det tillåtna och det straffbara. Det är utomordentligt sällsynt att en lag uttryckligen säger att viss gärning är "fri från ansvar". Att så är förhållandet brukar i stället framgå av att motsvarande gärningsbeskrivning felas i strafflagens brottskatalog, eller genom att gärningsbeskrivningen visserligen återfinnes i katalogen men genom särskilda föreskrifter givits en territoriellt begränsad eller temporalt begränsad tillämpning. BrB 2: 2 2 st. kan förstås icke göra något åt detta lagstiftningsbruk utan får i stället anpassa sig därtill. Därmed får det avgörande betydelse var och när ett lands lag gäller. I den mån straffbud felas för gärning inom visst område är den tydligen "fri från ansvar" enligt lagen i fråga.
Var lagen gäller är tydligen en central fråga vid tolkningen av BrB 2:2 2 st.
2. Lagars territoriellt och temporalt begränsade giltighet
Nu vet vi från den omfattande diskussion av problemet "gällande rätt" som ägt rum inom den allmänna rättsläran — och som då företrädesvis exproprierats av rättsfilosoferna — att, som Ekelöf uttrycker det, "då en rättsregel tillskrives egenskapen att vara 'gällande', underförstår man att dess giltighet har såväl en territoriell som en temporal begränsning".5 Detta låter löftesrikt. Med förlov sagt har det för prak-
tiska jurister haft mindre intresse att höra rättsfilosofernas diskussion varför en rättsregel gäller än att få underlag för invändningen i rättegång att en viss rättsregel icke gäller och därför ej skall tillämpas i tvisten i fråga. Endast i det senare perspektivet torde det "vara av stort värde för juristerna att veta vad som skiljer en gällande rättsregel från en icke gällande sådan" och "framstå som en angelägen uppgift för den allmänna rättsläran att närmare analysera och explikera de kriterier för rättsreglers giltighet, varom man lyckats ena sig."6
Som exempel på en rättsregels territoriella begränsning anför Ekelöf att "en dylik regel gäller endast inom ett visst område, t. ex. i Norge men inte i Sverige". Som exempel på den temporala begränsningen anför han, dels att "Magnus Lagabøters lov var en gång gällande norsk rätt men är det inte längre", dels att "en tsarrysk arvsregel inte kan vara gällande för närvarande, fast en eller annan exilryss kanske påstår motsatsen av propagandistiska skäl".7
Vilka kriterier har man då för denna begränsning av giltigheten? De måste vara desamma som för giltigheten över huvud taget. Därvidlag påvisar Ekelöf att diskussionen i väsentlig grad "rört sig om två slags kriterier som är helt artskilda från varandra, här kallade sociologiska och normativa . .. Vad först angår det sociologiska kriteriet har väl detta i allmänhet ansetts bestå i att rättsreglerna blir tillämpade av domstolar och andra myndigheter. Detta är ju den uppfattning till vilken Alf Ross anslutit sig i sitt bekanta arbete 'Om Ret og Retfærdighed'. En annan möjlighet är visserligen att låta rättsreglernas efterlevnad bland medborgarna utgöra kriteriet på att desamma är gällande. Åtminstone civil- och straffrättsliga regler kan ju uppfattas som i lika mån riktade till allmänheten som till domstolarna."8 Att lagar blir obsoleta och ej längre gällande är väl det mest dramatiska uttrycket för detta giltighetskriterium. von Savigny har gett det en expressiv utformning: "Gesetze also können durch neueres Gewohnheitsrecht. . . auch ausser Kraft gesetzt werden, und zwar ohne Unterschied, es mag das Gewohnheitsrecht lediglich das Gesetz entkräften, oder selbst wieder eine neu erzeugte Regel an dessen Stelle setzen."9 Rörande det normativa kriteriet uttalar sig Ekelöf enligt följande: "En lag skulle alltså vara gällande, om och endast om den dels blivit promulgerad, dels också den i promulgationsakten angivna tidpunkten för ikraftträdande inträtt samt dels slutligen lagen
sedermera inte blivit upphävd."10 Det mest expressiva uttrycket för denna normativa syn är väl det av utredningen om författningspublicering gjorda uttalandet att "en förbisedd författning förblir gällande".11 Men detta normativa kriterium kan förstås endast ges fäste i verkligheten genom legum leges — "rules of recognition" som Hart numera formulerat det. "Regeln om att man skall ställa sig promulgerade lagar till efterrättelse, om de ej blivit upphävda, skulle alltså vara en 'rule of recognition' ", säger Ekelöf och han påpekar hur det då förutsätts "att även detta slags regler kan vara 'gällande' i samma mening som vanliga rättsregler".12
3. Svensk lags giltighet utanför Sverige
Att lagen har en territoriell begränsning antas uttryckligen av den svenske lagstiftaren. "Ingen lag gällde på gärningsorten. .. om gärningen begicks utanför staternas territorialvatten å öppna havet eller i luftrummet däröver", framhålls i första upplagan av kommentaren till BrB13 och denna majestätiska formulering blev mönster för senare
propositionsskrivare.14 En något fördunklad spegling av samma synsätt återfinns i den nya lydelsen av BrB 2:2 2 st.: anledningen till att särregel behövs för gärning som "begåtts inom område som ej tillhör någon stat" (in fine) är tydligen att det felas "lag på gärningsorten". Att svensk straffrätt endast gäller på Sveriges eget territorium och icke därutanför är också en erinran som angloamerikanska författare förebrående bruka framställa när de konfronterats med straffrättsliga kompetensanspråk av den typ som intagits i gamla BrB 2:2 2 st. "We do not admit that a state may punish an alien for a breach of its criminal law, if the act was committed outside its territory and therefore in a place at which that law was not in force."15
Men en svensk som "vistas utomlands bör icke — särskilt om vistelsen är tillfällig — känna sig befriad från de moraliska värderingar som hemlandets rättsordning velat inskärpa hos honom". Denna Agges berömda formulering16 stod länge som ett monument över nationell storvulenhet: BrB 2: 2 1 st. krävde att den kränkning av svensk strafflagstiftning som svensk medborgare kunde gjort sig skyldig til li ett land med en generösare syn på vad som var tillåtet skulle dömas efter svensk lag och vid svensk domstol. Efter 1972 års ändringar kvarstår principen endast vid brott mot svenska lagen för vilket stadgats fängelse i 4 år såsom minimistraff (3 § 6.). Någon principiell territoriell begränsning av giltigheten är det sålunda icke fråga om, ej mer än för dr Tsironis, flygkaparen, som av Stockholms tingsrätt dömdes för olaga tvång, grovt brott, och olaga frihetsberövande jämlikt BrB 4:2 1 st. och 4: 4 2 st. för det han kapat ett grekiskt flygplan över Korintbukten och tvingat det till Albanien,17 och han var då ingen svensk utan blott en grek som sökt asyl i Sverige. I själva verket är man så fjärran från en territoriell begränsning av brottsbalkens giltighet att man — i vart fall inom ramen för 3 § 6. — måste tillskriva den en universell giltighet. Och brottsbalken är här ingen internationell särling. Flertalet strafflagar tillskriva sig universell giltighet av denna typ.
Men om nu flertalet rättssystem "gälla" universellt i denna mening, då måste också alla dessa tillerkännas egenskap att vara "lag som gäller på gärningsorten". Och vidare, om något av dessa — ja, om blott ett av dessa — icke belägger gärningen i fråga med straff, då är ju gärningen fri från ansvar enligt en lag som gäller på gärningsorten. Följaktligen drabbas BrB 2: 2 2 st. av inre sammanbrott.
Problemet syns inte med den nya skrivningen men kvarstår.
4. Svensk lags exklusiva giltighet i Sverige
Sammanbrottet för BrB 2:2 2 st. var ju överraskande. Är det möjligen så att svensk rätt ej heller har exklusiv giltighet i Sverige? Hur förhåller det sig egentligen?
I JO:s ämbetsberättelse 1960 s. 63 uppmärksammades att katolsk myndighet i Sverige kallade bl. a. svenska medborgare till förhör rörande rätten att ingå äktenskap. Verkligheten bakom riksdagstryckets kortfattade notis var följande.
I och med att de s. k. främmande konfessionerna mot 1700-talets slut bereddes tillfälle att stifta äktenskap, uppkom också fråga i vilken utsträckning dessa konfessioner — liksom förut svenska kyrkan gjort — ägde bestämma över rättsverkningarna av de äktenskap de stiftat. Den svenska statsmakten kom att i ej oväsentlig omfattning respektera dessa samfunds episkopalmakt på området,18 en respekt som efter särskild påvlig demarche utmynnade i ett KBr d. 13 nov. 1795. Enligt detta brev skulle svensk domstol, som kunde döma till äktenskapsskillnad efter svensk rätt, vakta sig för att uttala sig i frågan om framtida äktenskapshinder — ett uttalande som då var brukligt med hänsyn till det gängse poena celibitatis: härvidlag skulle parterna hänvisas "till läraren av deras egen församling".19
Vad de romerska katolikerna beträffar, bestämdes deras rättigheter och skyldigheter i förevarande hänseende av kanonisk rätt. Mot slutet av 1800-talet blev den katolska församlingen här i landet tillräckligt talrik för att det skulle organiseras en särskild domstol för rättstillämpningen: tribunal ecclesiasticum holmiense. Enligt det för kanonisk rätt egendomliga systemet fanns appell från denna domstol till domstolen i Köpenhamn, tribunal ecclesiasticum hafniense (liksom appell fanns från domstolen i Köpenhamn till den i Stockholm) och därifrån fördes talan till Sacra Rota Romana, påvens egen av Pius X återupprättade domstol. Domstolen i Stockholm hade i och för sig ej tillgång till andra tvångsmedel än den makt över sinnena som var förenad med den obrutna kristna traditionen tillbaka till aposteln Petrus och som kunde på olika sätt aktualiseras (t. ex. genom excommunication). Förhållandet synes dock ha varit tillräckligt för att tillförsäkra genomslagskraft åt den kanoniska rättens bud.
Såvitt kriteriet på gällande är tillämpning av de kanoniska domstolarna, är den kanoniska äktenskapsrätten sålunda "gällande". Eftersom åtminstone en av dessa domstolar verkar i Sverige, är den tydligen gällande i Sverige.
Någon större olikhet mellan de konflikter som aktualiseras mellan denna rättsordning och svensk rätt i jämförelse med konflikterna mellan svensk och norsk rätt är ej heller skönjbar. Konflikterna lösas genom en gemensam begreppsapparat. Ekelöf påpekar "att kriterierna för lagars giltighet enligt olika rättsordningar kan uppvisa sådana överensstämmande egenskaper, att man på grundval därav kan konstruera ett allmänbegrepp ... Norsk äganderätt är inte detsamma som svensk äganderätt. Men det hindrar inte att man för komparativrättsligt bruk rör sig med ett äganderättsbegrepp, som kan användas vid en sammanfattande beskrivning av äganderättsinstituten i ett flertal olika rättsordningar".20 På motsvarande sätt lösas konflikterna mellan svensk borgerlig äktenskapsrätt och kanonisk rätt genom ett allmänbegrepp "äktenskap" — vad engelsmännen bruka kalla "Christian Marriage". Det är denna rättsfigur som den katolske vigselförrättaren antas skapa genom sin ämbetshandling och den transformeras omedelbart till svensk borgerlig rätts motsvarande figur. Därefter hänger den senare på alla sina säregna rättsverkningar till det så skapade. Det förhållandet att den katolska myndigheten enligt eget rättssystem kanske ej skapade något äktenskap alls, t. ex. på grund av ett senare upptäckt dirimerande äktenskapshinder, förslagsvis disparitas cultus, beaktas då ej: transformationen har redan skett eo ipso, på samma sätt som den norska äktenskapsskillnaden i NJA 1947 s. 346 transformerades eo ipso.
5. Närmare om den temporala giltigheten: Grundnorm-målet
När Ekelöf avhandlar giltighetens temporala begränsning kommer han också in på den revolutionära omvälvningen. En rättsregels giltighet tar slut, framhåller han, när "den rättsordning, till vilken regeln hör, [ej längre] i stort sett har genomslagskraft i samhällslivet".21 Men Ekelöf rör blott med lätt hand vid denna giltighetens temporala begränsning via den revolutionära omvälvningen och håller aldrig fast tankelinjen.22 Visserligen erinras om att "regeln att man skall ställa sig promulgerade lagar till efterrättelse, om de ej blivit upphävda . . . kan vara 'gällande' i samma mening som vanliga rättsregler" men påpekandet följs av kommentaren att "ingen har intresse av att fullfölja sökandet efter giltighetskriterier på ännu högre nivåer".23
På den punkten har emellertid Ekelöf misstagit sig. von Savigny sökte och drog på sin tid slutsatsen att den romerska rätten med alla sina fragmentariska lagar, konstitutioner och reskript "gällde" i
Tyskland i kraft av sedvanerätten; det var sedvanerättens "största och märkvärdigaste prestation" ansåg han.24 Över huvud taget har i länder med ett icke fullt så avskilt och skyddat läge som Sverige denna problematik när lagarnas giltighet börjar och slutar varit levande. I den ständigt jäsande österrikisk-ungerska dubbelmonarkin med dess väldiga omsättning av statsförfattningar föddes Hans Kelsen som med den rena rättsläran och den s. k. Wienerskolan kring Grundnormidén sökte efter just de giltighetskriterier som Ekelöf efterlyste.25, 26 I det likaså ständigt jäsande brittiska samväldet av i dag, där statskupper och palatsrevolutioner avlösa varandra i dess olika delar, har just denna Kelsens lära om grundnormen blivit uppskattad och fått hjälpa till att reda upp efter statsvälvningarna, när domstolarna letat efter hjälpmedel, t. ex. i Pakistan och Uganda.27 Så skedde också i målet Madzimbamuto vs Lardner-Burke, som just därför kommit att kallas Grundnorm-målet och om vilket professor Hahlo säger: "of the great cases decided since World War II, few can surpass the Rhodesian case Madzimbamuto v. Lardner-Burke and Another in interest."28
a) Rhodesia
Först några ord om bakgrunden.
Mitt inne i svartaste Afrika finns en liten vit folkspillra i ett svart folkhav. Minoriteten utan hopp fann sig hänvisad till garantin utan makt som enda stöd i en oviss afrikansk framtid och kände betänksamheten växa. Ju mer brådstörtad den allmänna vita reträtten ur Afrika blev under 1960-talet, dess desperatare blev inställningen. Till slut kom det ögonblick då man beslöt sig för att förklara sin självständighet och utropa Rhodesia som oavhängig stat inom brittiska samväldet. Det skedde genom UDI — Unilateral Declaration of Independence d. 11 nov. 1965.
UDI utlöste en rad juridiska drag och motdrag. Den då gällande konstitutionen i Rhodesia var av 1961 och hade utfärdats av brittiska parlamentet att gälla för Rhodesia genom Southern Rhodesia (Constitution) Act, s. å. Den rhodesiska regering som fungerade
jämlikt denna konstitution och som stod bakom UDI utfärdade nu en ny konstitution av 1965. Enligt denna ersattes brittiske guvernören genom en styrande ämbetsman — Officer Administering the Government — som tog råd blott från rhodesiska regeringen varjämte § 116 förklarade att ingen av brittiska parlamentet utfärdad lag var gällande i Rhodesia om ej rhodesisk lag givit den sådan giltighet. — Å brittisk sida var det första draget att brittiske guvernören å själva dagen för UDI utfärdade en förklaring att de rhodesiska ledarna —"Mr Smith and his colleagues" — avsatts från de ämbeten de höllo jämlikt 1961 års konstitution, samt att det var "varje medborgares plikt att upprätthålla lag och ordning i landet" och att detta gällde "i lika mån för domarkåren, de väpnade styrkorna, polisen och förvaltningen". Därefter utfärdade brittiska regeringen Southern Rhodesia Act, 1965, som delegerade till brittiska regeringen att lagstifta "för upprätthållande av fred, ordning och god förvaltning" med giltighet i Rhodesia och förklarade "till undanröjande av tvivel" att ingen jämlikt någon rhodesisk konstitution utfärdad lagstiftning var gällande i Rhodesia om ej brittiska parlamentet genom lag givit den sådan giltighet.
Samtidigt som den brittiske och den rhodesiske lagstiftaren sålunda ömsesidigt genom lag förmenade varandra rätten att lagstifta för Rhodesia förutsattes sålunda att de rhodesiska domstolarna skulle fortsätta att verka och hålla sig till lag och rätt. När den naturliga avgången gjorde sig påmint tillsatte den rhodesiske justitieministern nya domstolstjänstemän och dessas åtgärder i tjänsten godtogos i England.
b) Madzimbamuto
I detta läge uppkom ett mål om olaga frihetsberövande.
I Rhodesia tillämpas sedan gammalt ett system med reseförbud för att begränsa skadeverkan av vissa bråkmakare. Vid undantagstillstånd kunde sådant reseförbud enligt särskilt medgivande i rättighetsförklaringen i kap. 4 i 1961 års konstitution skärpas till internering. Inför självständighetskrisen proklamerade brittiske guvernören d. 5 nov. 1965 undantagstillstånd med tillämpning av lagen om utomordentliga maktbefogenheter av 1960.29 Ett sådant undantagstillstånd utlöpte efter 3 månader om det ej förnyades. D. 4 febr. 1966 förnyades det emellertid men då genom dekret av den rhodesiske styrande ämbetsmannen. Liknande förnyelser kommo till stånd i april och i juli s. å.
En färgad person med det svåra namnet Madzimbamuto hade drabbats av sådant reseförbud redan i februari 1959 och dagen efter
guvernörens undantagstillstånd eller d. 6 nov. 1965, sålunda före UDI, delgavs Madzimbamuto interneringsorder och avfördes till fängelset i Gwelo. Sedermera förlängdes interneringen automatiskt med förlängningen av undantagstillståndet.
Efter den andra förnyelsen instämde den internerades hustru, Stella Madzimbamuto, den rhodesiske justitieministern Desmond William Lardner-Burke till High Court i Salisbury (Rhodesia) och yrkade att hennes man skulle försättas på fri fot enär han berövats friheten utan laga skäl.
I underinstansen, General Division of High Court, ogillades yrkandet; i överinstansen, Appellate Division of High Court, gillades det men på tekniska skäl som kringgingo den grundläggande giltighetsfrågan. Vid frigivandet, redan innan Madzimbamuto hunnit lämna fängelset, delgavs han därför en ny, tekniskt bättre interneringsorder och saken var tillbaka i sitt gamla läge. Stella Madzimbamuto begärde nu tillstånd att gå vidare från High Court till Privy Council i London. Detta vägrades av High Court men Privy Council tog upp målet självmant och i dom d. 23 juli 1968 förklarades interneringsordern olaglig såsom utfärdad av olaglig myndighet.
Den flod av vill-bli-fri ansökningar som strömmade in i High Court med anledning av sistnämnda utslag ledde till ytterligare ett prejudikat i Appellate Division, målet Regina vs Ndhlovu,30 vari förklarades att Privy Councils dom i Madzimbamuto-målet ej hade prejudikatverkan i Rhodesia.
c) Kelsen
Denna rhodesiska rättegång om Madzimbamutos internering har kallats för Grundnorm-målet på grund av den roll som professor Hans Kelsens lära om Grundnorm spelade för vissa av domarenas resonemang. Jag skall därför tillåta mig en kort erinran om vad denna lära gick ut på.
Österrikaren Kelsen har genom den s. k. rena rättsläran sökt komma till rätta med problemet om rättens natur. Juridiken är enligt denna lära ej en vetenskap om faktiska förlopp. Det juridiska omdömet innebär alltid att vissa normer äro giltiga. En norms giltighet beror alltid på giltigheten av andra normer. En rättsregel är giltig endast om den kommit till i överensstämmelse med en högre, såsom giltig ansedd norm. Att den ena är högre än den andra betyder, att den bestämmer hur man skapar den typ av normer som den lägre normen tillhör.
Transponerat på Madzimbamuto-målet blir resonemanget följande.
När Madzimbamuto interneras, är det en rättsenlig handling om det finns en laga interneringsorder mot honom. Interneringsorderns laga giltighet beror på giltigheten av det undantagstillstånd som åberopats samt på att dess regler för utfärdande av interneringsorder följts. Undantagstillståndet och dess procedurer äro i sin tur giltiga, om de tillkommit i överensstämmelse med 1960 års lag om utomordentliga maktbefogenheter och förnyats i överensstämmelse med samma lag sådan den ändrats genom 1965 års konstitution. Denna lag är i sin tur giltig dels såvitt den tillkommit i överensstämmelse med den före 1961 gällande konstitutionen och dess giltighet lämnats orörd av 1961 års och 1965 års konstitutioner (jfr 1809 års RF och 1734 års lag), dels såvitt den reformerats jämlikt 1965 års konstitution om denna konstitution är gällande. Att sistnämnda konstitution är gällande är sålunda den yttersta grundnormen, som bestämmer giltigheten av interneringsordern beträffande Daniel Nyamayaro Madzimbamuto.
När denna trappa — "Stufenbau" är det tyska uttrycket — är fulländad, då är åtgärden lagligen gällande. Felas det något är åtgärden ogiltig. I Madzimbamutos fall fanns det några hakar. Jag bortser här från behovet av samband mellan interneringsordern och förhållandena som motiverade undantagstillståndet, den tekniska detalj varpå ordern föll i Appellate Division. Haken var att undantagstillståndet dekreterats d. 4 febr. 1966 och senare, icke av brittiske guvernören såsom fordrats enligt 1961 års konstitution utan av rhodesiska regeringens styrande ämbetsman som endast var möjligt jämlikt 1965 års konstitution.
Kapitlet om grundnormen i Kelsens stora verk "General Theory of Law and State" har emellertid också två sektioner om "grundnormens förändring" respektive "effektivitetsprincipen". Det är dessa avsnitt som föranlett lärans nyttighet i fall av extraordinära omvälvningar.
I det förra säger Kelsen om männen bakom statskuppen: "om de lyckas, om den gamla rättsordningen upphör och den nya rättsordningen börjar bli effektiv, emedan individerna, vars beteende i verkligheten bestäms av den nya rättsordningen, i stort sett också bete sig i enlighet med den nya ordningens krav, då är den nya ordningen en gällande rättsordning." — I tillämpningen är det förstås naturligt att sätta likhetstecken mellan att revolutionärerna "lyckas" så att deras regim blir effektiv, och att det sociologiska giltighetskriteriet ger utslag i deras favör. Det normativa och det sociologiska kriteriet få tydligen här, trots Kelsens principiellt normativa inställning, kontakt med varandra.
I det senare avsnittet söker Kelsen öppet uttrycka den förutsättning varpå det föregående juridiska bedömandet grundats: att den gamla
rättsordningens normer förlorat sin giltighet "emedan den gamla konstitutionen och därmed de rättsnormer som återföras på denna konstitution, d. v. s. den gamla rättsordningen i sin helhet, har förlorat sin effektivitet, emedan dessa människors faktiska beteende icke längre är i enlighet med denna rättsordning". "Rättsnormerna äro gällande endast under förutsättning att hela den rättsordning, vari de ingå, är effektiv, och de upphöra att gälla icke blott när de upphävas i konstitutionell väg utan också när hela rättsordningen förlorar sin effektivitet." "Legitimitetsprincipen", som Kelsen uttryckt det i 1962 års franska upplaga av arbetet, "ser sitt välde begränsas av effektivitetsprincipen."31 Kelsens normativa teori leder sålunda till en påfallande temporal begränsning av giltigheten av den gamla ordningen liksom till en lika påfallande temporal begynnelse av giltigheten av den nya ordningen. Denna temporala begränsning uttrycker i själva verket att det sociologiska kriteriet sätter gränsen för det normativa.
Vid en återblick framträda sålunda två teser: dels en om när en ny ordning, t. ex. den rhodesiska konstitutionen av 1965, är gällande rätt, dels en om när en gammal ordning, t. ex. 1961 års konstitution och vad som må ha ersatt denna såvitt den återkallades av britterna, upphör att vara gällande rätt. I Pakistan och i Uganda hade Grundnorm-teorin fungerat väl och anammats i rättspraxis. I Rhodesia fungerade Kelsens resonemang mindre väl.
Kelsens tankebyggnad ter sig bäst i det totalitära systemet som domineras av hierarkisk auktoritet. Detta genomlöper relativt enkelt omställningen från en grundnorm till en annan via revolutionen. Omställningen styrs helt av effektivitetskriteriet. Fristående domstolar med uppgift att vakta konstitutionen gör det svårare. Den som har att övervaka att regeringsmakten ej missbrukar sin effektivitet har föga hjälp av effektivitet som kriterium på giltighet.32 Ju självständigare domstolen står i förhållande till den revolutionära regimen, dess större tvekan och dröjsmål. Växlingsprocessen blir ett interregnum.
Sedan den gamla grundnormen i kelsensk ordning förflyktigats genom effektiviteten i regimen i Salisbury verkade den tunna luft där grundnormen antas öva sitt inflytande på de högsta statsorganen icke vara annat än ett vakuum. Det sociologiska kriteriet revolterade mot Kelsen när domarena sökte ge sina giltighetskriterier fäste i detta vakuum. Kriteriet är ej blott en gräns för det normativa resonemanget,
som Kelsen — även om han endast direkt berör den temporala aspekten — tycks antyda. Kriteriet styr i egen riktning.
Hotet om "a complete vacuum in the law" inspirerade domarena i General Division att finna den nöd som legitimerade regimens åtgärder, åtminstone inom vissa gränser. I Appellate Division tog Fieldsend samma utgångspunkt men en annan väg. Legitimiteten följde ej av nöden utan av att ordre public icke talade däremot. Övriga domare talade ej om vakuum. Majoriteten i Privy Council förnekade t. o. m. bestämt dess existens. Flertalet höll sig i stället till att den gamla grundnormen förflyktigats utan att någon ny trätt i stället. Dr R. W. M. Dias i Cambridge lärde i sitt arbete "Jurisprudence" att domstolarna i detta trängda läge själva fingo skapa sitt giltighetskriterium. På denna lära stödde sig Beadle och Jarvis i Appellate Division. Quenet påpekade att Londonregimen själv kasserat stora delar av 1961 års konstitution och menade sig då fri att gripa till det grövsta giltighetskriteriet, nämligen Salisburyregimens tvångsmakt. Också dissidenten i Privy Council, Lord Pearce, var villig att diskutera också andra giltighetskriterier för domstolarna än sådana som gingo att återföra på en grundnorm på högsta nivå. — Endast Macdonald i Appellate Division var ensam inne på andra linjer.
6. En tid — en plats — en lag
Grundnorm-målet belyste förträffligt motsättningen mellan, å ena sidan, uppfattningen att "at any one time in any one place there can only be one correct law" som det formulerades av chefsdomaren Beadle,33 och, å andra sidan, det lagarnas krig som fullföljdes i Privy Councils normativa tankegångar. Jag skall här enbart uppehålla mig vid denna motsättning såsom relaterad till Ekelöfs tankegångar om giltighetens territoriella och temporala gränser. Jag finner sålunda ej skäl att här fördjupa mig i frågan hur 1961 års konstitution styrde från sin grav eller det därtill anknytande problem som kallats "splitting the Grundnorm".
Den normativa linjen kan tydligen vara både retroaktiv och universell vad gäller konsekvenserna för giltigheten. I Lord Pearces dissens i Privy Council syns t. ex. väl att hans normativa resonemang varken erkänner temporala eller territoriella gränser.34 "En tid, en plats, en lag" är en princip som ligger till grund för lantkrigsreglementets ockupationsregler. Men de behöva enligt Pearce endast godtagas i förhållandet till fienden men däremot ej i förhållandet till egen upprorisk befolkning. Giltigheten av motsidans rättstillämpning kan icke
godtas när det är fråga om, flagrante bello, att bekämpa en egen upprorisk befolkning med hänsyn till den negativa effekt på den egna krigsansträngningen ett sådant godtagande skulle få. Efteråt däremot är det möjligt att godta den och då retroaktivt.35 Lord Pearce har därmed tillåtit sig att illustrera hur det normativa resonemanget efter förmåga bidrager till inbördeskrigets särskilda ohygglighet och grymhet i jämförelse med internationella krig.
Principen "en tid, en plats, en lag" synes vara ett direkt utflöde av det sociologiska giltighetskriteriet. Det är ju tydligt att detta måste leda till en accentuering av territorialiteten i rättsregeln. Anlägger man dess synsätt kan man ju knappast påvisa någon giltighet för t. ex. svensk rattfyllerilagstiftning i Genève, Rom eller Aten. Eftersom den där aldrig tillämpas eller respekteras tvingas man konstatera att lagstiftningen på dessa platser måste vara — med en annan rättsfigur av besläktat slag — åtminstone obsolet. Först om man lutar sig mot det sociologiska giltighetskriteriet framstå Ekelöfs funderingar om giltighetens territoriella och temporala gränser som berättigade.
Nalkas man problemen från mera pragmatiska utgångspunkter framstår motsättningen som ett utslag av skillnaden mellan lagarnas krig, å ena sidan, och fredligt samarbete, å den andra. Principen "en tid, en plats, en lag" går igen i den s. k. Full-Faith-and-Credit-klausulen i Förenta Staternas konstitution (Art. IV, sec. I).36 Det är ett naturligt krav i en federal statsbildning att de däri ingående enskilda delstaterna måste respektera varandras lagstiftning och rättsordning. Full-Faith-and-Credit-klausulen påkallar just detta. En liknande filosofi genomsyrar gärna attityderna i andra federativa statsbildningar, t. ex. i det brittiska samväldet. Skälen för denna attityd förloras emellertid uppenbart ej om samfärdseln, som ju är särskilt intensiv i federala statsbildningar, går mellan nationer i stället för mellan delstater. — Den normativa attityden däremot är förbunden med en mer eller mindre fördold kamp mellan staterna. Den ger svar på en delfrågor som annars lätt föra vilse. Onekligen frågar man sig gärna varför man skulle uppställa en "primär" regel som liksom svensk retroaktiv lag eller svensk universell lag av direkt logiska eller överväldigande praktiska skäl icke kan påverka det mänskliga handlande man allmänt antar en rättsregel avser att påverka. Varför skrivs regeln som om den "gällde" för vederbörandes oåtkomliga handlande? Ett rationellt svar framträder först om man inordnar regeln i en politisk kampsituation. En sådan situation drar med sig vad jag, må-
hända något tillspetsat, kallat en terroristisk maktanvändning.37 Karakteristiskt för den terroristiska maktanvändningen är att regeln icke skrivs för den uppgivna adressaten. Regeln skrivs för att påverka den allmänna moralen. I första hand hoppas männen bakom regeln att demoralisera motståndaren. Även om detta misslyckas kan regeln ha funktionen att höja moralen hemmavid. Moralen hos den svenske skattebetalaren i mellanskiktet, för att ta exempel från ett välbekant grannområde, kan hållas uppe genom vetskapen att skattebetalaren i det högsta skiktet har det värre. Den fördelen kan anses utjämna att den senare beskattningen i sig kan vara ändamålslös eller direkt skadlig. På samma sätt antas i den akuta kampsituationen detonationen av en irländsk bomb i en militärförläggning i Aldershot, vars omedelbara effekt blott är att döda en präst, en trädgårdsarbetare och fem städerskor, höja moralen hemma i Irland.38 Moralen höjs därför att det visas att även andra — "de" till skillnad från "vi" — drabbas av ont.39 Den primära regeln som är retroaktiv eller universell har företrädesvis denna moralhöjande funktion.
Huruvida man eftersträvar fredligt samarbete eller politisk kamp kan bedömas olika på olika håll, t. ex. beroende på om man hämtar sina ideal från Full-Faith-and-Credit-klausulen eller från socialistiska klasskampsuppfattningar. Men teoretiskt besett leder diskussionen fram till två alternativa tankevägar. Om man i lagarna ser ett kampinstrument mot politiska motståndare och nödgas förkasta principen "en tid, en plats, en lag", då tvingas man, vad jag kan se, in i Bobbios fålla
och giltighetsproblematiken reduceras till något som enbart berör de sekundära rättsreglerna. Jag skall i nästa avsnitt återkomma till Bobbios lära. Samtidigt reduceras de problem varmed High Court i Salisbury brottades till vad Tore Strömberg nedlåtande benämner "juridiska skenproblem". Och den allmänna rättsläran reduceras till en passiv, skäligen ointressant, enbart registrerande disciplin som icke förmår uttrycka en positivrättslig sanning och icke kan läggas till grund för utlåtande i rättegång. — Men ser man däremot rätten som ett samarbete och världen som en helhet som vill fredlig samverkan, då framträder principen "en tid, en plats, en lag" såsom en naturgiven grundval. Då kan man också finna fram till konkreta påståenden huruvida något är eller icke är gällande rätt. Då behöver man icke ha fördrag med kritiken att allmänna rättsläran blott sysslar med änglarnas dans på knappnålsspetsen eller med hånet att dess utövare i själsintensiv verklighetsflykt rensat arbetsfältet från alla de svåra problemen i folkrätt och primitiv rätt liksom från alla praktiska gällande-rätts-problem.
7. Bobbios fålla
Enligt t. ex. Ross utgörs rätten av ett sammanhang regler, som alla direkt eller indirekt angå fysiskt tvång mot person genom en bestämd statlig myndighet och han förenklar detta till satsen att "retten er direktiver for anordning af konkret tvangsudøvelse ved domstolene".40 Förekomsten av vissa sanktioner och dessas handhavande genom statliga organ äro de avgörande kriterierna.
Alla teorier om rätten ha sina bekymmer. Definieras rätten oberoende av sanktionsläran, får man bekymmer med gränsen mot sedvana och moral. Definieras den med hjälp av sanktionsläran, får man bekymmer med rättsreglerna som följas utan tvång. Den italienske rättsfilosofen Norberto Bobbio har sökt att komma ifrån dessa svårigheter genom att i stället definiera rättsregeln med hjälp av dess innehåll.
Vad är då en regels innehåll, frågar Bobbio.41 Schackregelns innehåll är schackspelet, grammatikregelns innehåll är språket, retorikregelns innehåll är övertalningen. Men finns det en typ av uppträdande som är olik alla andra typer av uppträdande och som är innehållet i en rättsregel? Finns det juridiskt beteende som svarar mot rättsregeln på samma sätt som språkligt beteende svarar mot grammatikregeln? Svårigheten är tydligen att man icke kan definiera regeln i beteendets termer när beteendet beror på regeln. Den grammatikaliska
regeln kan definieras i beteendets termer, ty språket finns oberoende av grammatikregeln. Motsvarande gäller till synes ej för rättsregeln. Samhällslivet är ej lika med rättslivet eftersom samhällslivet också bestäms av sedvana och moral.
Svårigheten undgås emellertid, påpekar Bobbio, om man hävdar "that coercion or force is the specific object of legal rules, in the same way as language is the specific object of grammar".42 Detta är, menar han, endast en tillämpning av bl. a. Ross' anförda uttalande att en stats rätt är dess regler som bestämma utövningen av fysiskt tvång. Teorin är tydligen upp-och-nedvänd så till vida som med detta betraktelsesätt det är de regler som vanligen kallas för sekundära som äro de centrala.
Den rättvända teorin når möjligen slutsatsen att ett rättssystem utan sekundära rättsregler icke är något rättssystem utan ett moralsystem eller dylikt. Den upp-och-nedvända teorin ser saken helt annorlunda. Dess fråga är om de primära rättsreglerna äro rättsregler över huvud taget. De framträda ju närmast som förutsättningar för de verkliga — d. v. s. sekundära — rättsreglerna. Såsom förutsättningar äro de tillräckliga men icke nödvändiga. Ett system utan primära rättsregler är ju icke någon logisk omöjlighet. Men om de primära reglerna ej äro rättsregler utan blott förutsättningar för dem, får därmed också giltighetsproblematiken en annan innebörd för deras del.
Att en rättsregel är "gällande" är en sats av uteslutande intresse för de verkliga rättsreglerna. Det är därför logiskt och adekvat att bestämma giltigheten för de regler som gälla utövningen av fysiskt tvång, d. v. s. för de sekundära rättsreglerna. Dessa äro otvivelaktigt "giltiga" och "gällande" när domstolen hanterar dem. De uppfattas då av domstolen såsom gällande och bindande. — För de primära rättsreglerna visar det sig å andra sidan svårt att logiskt uppställa något giltighetskrav. Här saknas ett "giltighets"-begrepp i egentlig mening. Därmed faller begränsningarna i tid och rum. Det kan ej bestämmas i varje tid och på varje plats om de äro gällande eller ej. Om lagstiftaren tio år senare bestämmer sig för en retroaktiv lagstiftning var lagregeln i fråga "gällande" vid en tidpunkt då ingen visste det eller ens kunde förutsäga det. På samma sätt var den svenska brottsbalken "gällande" för dr Tsironis ehuru varken han eller passagerare eller besättning i det grekiska planet över Korintbukten kunde ha någon föreställning därom redan av det skälet att dr Tsironis vid denna tidpunkt icke tänkt sig att söka asyl i Sverige. Han
ville då, såvitt framgår av handlingarna, till Italien eller åtminstone Frankrike.
Bobbios slutsats att de primära rättsreglerna icke äro rättsregler utan endast förutsättningar för rättsregler är därför högeligen plausibel: "the road remains open to the new theory to consider the primary rules as nonlegal rules."43 Bobbio förefaller litet generad för den nödvändiga slutsatsen "att trafikreglerna skapas för trafikpolisens skull, eller också för domarenas skull, och icke för bilförarnas skull".44 Om han varit mera inställd på de åsiktsriktningar som se rätten som ett kampinstrument hade dessa besvär säkerligen försvunnit.