Rättsvetenskap och rättspolitik
Av professor STIG STRÖMHOLM
1. Trots bredden och obestämdheten i det tema som här skall behandlas, föreligger det för rättsteoretiska diskussioner ganska ovanliga och gynnsamma förhållandet, att framställningens utgångspunkt är lätt att finna eller rentav självklar. Lika vanligt som det är att oförbindande betraktelser i förbigående ägnas åt spörsmålet om rättsvetenskapens och rättspolitikens ömsesidiga relationer, lika ovanliga är intill denna dag samlade och mer ingående analyser av dessa relationer eller för den delen av vilka begreppsbestämningar av de båda verksamhetsområdena som bör läggas till grund för en dylik analys. Och denna fattigdom gäller inte blott Nordens utan även de stora ländernas rättsteoretiska litteratur.
Både på grund av materialbristen i övrigt och på grund av sina inneboende förtjänster kan Alf Ross' behandling av ämnet i "Om ret og retfærdighed" göra anspråk på att vara den givna utgångspunkten för en diskussion om rättsvetenskapens relation till rättspolitiken.1 Hos Ross möter vi inte blott en genomtänkt och sammanhängande uppfattning om rättsvetenskapens karaktär och uppgifter utan också — vilket är betydligt ovanligare — en bestämning av begreppet "rättspolitik" och en ingående diskussion av deras varandra kompletterande arbetsfält och uppgifter.
Uppläggningen av denna framställning är därmed också given i sina huvudlinjer. Jag avser att först referera Ross' ståndpunkt med vissa kommentarer för att därefter kortfattat diskutera frågan om man inom rättsvetenskapen eller rättspolitiken — de båda termerna i huvudsak uppfattade enligt Ross' förslag — kan konstatera nya uppslag eller utvecklingstendenser under de tjugu år som förflutit sedan Ross utgav "Om ret og retfærdighed". Det är självklart att en sådan översikt över ett brett och illa avgränsat fält måste bli både summarisk och selektiv: den tid är för längesedan förbi då en enskild rättsvetenskapsman kunde med några som helst anspråk på vederhäftighet påstå sig ha ens en ytlig överblick över den internationella utvecklingen på sitt område. Det blir till sist anledning att sammanfatta några egna reflexioner och förslag. Inte heller dessa kan
göra anspråk på att vara mycket mer än skisser och preliminära tolkningar.
2. I sin diskussion av relationen mellan rättsvetenskap och rättspolitik griper Ross tillbaka på vissa principiella, närmast psykologiska utgångspunkter som i och för sig är väl bekanta och med större eller mindre reservationer accepterade alltsedan David Hume framförde sin kritik av den rationalistiska naturrätten. Ross utgår sålunda från motsatsparet "erkendelse" och "indstilling". Det förra begreppet betecknar vetenskaplig insikt, uttryckt i bevisbara satser. Med "indstilling" avser Ross "de stillingtagende bevidsthedsfænomener som kilde (motiv) til al bevidst aktivitet".2 "Erkendelsen" — som jag här försvenskar till "insikt" — kan i detta schema aldrig motivera en viss handling, endast dirigera handlandet under förutsättning att detta determineras av ett visst bestämt motiv, som i sin tur bestämts av en viss "indstilling": jag använder termen "inställning". Det är en självklar förlängning av detta resonemang, att insikten, som på vårt speciella område företrädes av rättsvetenskapen,
i den värderingsfria och icke-normativa mening Ross vill ge ordet, aldrig kan ha till uppgift att uppställa kategoriska, i sig själv giltiga handlingsnormer; de direktiv vetenskapen kan ge är med nödvändighet hypotetiska: de förutsätter en "inställning", som i sin tur anger verksamhetens yttersta mål. Skillnaden mellan de båda psykologiska fenomenen "insikt" och "inställning" är irreduktibel, fast det naturliga språket ofta nyttjar ett och samma uttryck för att förmedla insikt och inställning, beskrivning av fakta och värdering av fakta. Särskilt inom de omfattande samhälleligt orienterade teoribildningarnas ram består ofta en komplicerad växelverkan mellan inställning och insikt, en växelverkan som kan ta sig uttryck i önsketänkande, i rationaliseringar av olika slag och i försök att systematisera och harmonisera olika, kanske i grund och botten motstridande inställningar och att få dem att hjälpligt gå ihop med den insikt man förfogar över.
Det är på denna psykologiska och semantiska grundval Ross går vidare och bygger sin analys av kommunikationen människor emellan inför vissa givna handlingssituationer.3 Oenighet i sådana situationer kan reduceras till tre typfall: bristande överensstämmelse i fråga om insikter men enighet i fråga om inställning; motstridande inställningar men överensstämmelse i insikt; divergerande — men inte motstridande — inställning.
Denna oenighetens typologi och iakttagelsen, att insikt och in-
ställning ofta är intimt sammanvävda, bestämmer Ross' syn på möjligheten att genom språklig kommunikation undanröja oenighet i handlingssituationer. Han anser sig därvid finna två möjliga vägar; den ena består av rationella metoder, som syftar till att direkt påverka en motparts insikter i hopp om att därigenom också indirekt påverka hans inställning; den andra omfattar irrationella metoder, som avses direkt påverka den andres inställning och därigenom möjligen också indirekt hans insikter. De rationella metoderna betecknar Ross såsom "argumentation". Kännetecknande för denna är att den innefattar framställandet av påståenden, som kan variera till innebörd och funktion t. ex. så att vissa av motpartens föregivet välgrundade insikter demoleras eller så att nya faktiska förhållanden framlägges, vilka kan påverka motpartens insikt eller inställning eller aktualisera ev. latenta inställningar, som mot bakgrund av den nya insikten får avgörande styrka. Mot den rationella argumentationen ställer Ross vad han kallar "påtryckning", d. v. s. användning av språkets — eller andra kommunikationsmedels — omedelbara emotiva effekt för att omvända en motpart från ett handlingsalternativ till ett annat.
3. Syftet med detta föredrag är nu inte att gå närmare in på den i och för sig grundläggande förutsättning för kommunikation mellan t. ex. rättsteoretisk insikt och rättspolitisk inställning som argumentationen utgör. Det kunde eljest vara anledning att ta upp frågan om Ross' indelning i rationella och irrationella handlingspåverkande metoder är till alla delar lämplig och lycklig. Skiljelinjen dras som nyss framhållits mellan framställandet av påståenden, d. v. s. utsagor om en faktisk eller föregiven verklighet, och sådana metoder som enbart drar nytta av emotionspåverkande språk- eller andra yttringar. Mellan medvetet falska eller uppenbart ogrundade påståenden å ena sidan och emotionsutlösande känslouttryck å den andra förefaller det svårt att dra en principiell skiljelinje, framför allt om påståendena öppet framföres med svag bevisning eller låg sannolikhetsgrad och om de genom sitt innehåll och sin språkliga utformning kan antagas framför allt befästa redan befintliga, öppna eller latenta inställningar genom att tillföra skenbar insikt med starkt inställningspåverkande eller direkt operativ effekt i handlingssituationer. Det finns i modern argumentationsteoretisk litteratur andra gränsdragningsmetoder än den som bygger på rationalitet och irrationalitet i Ross' mening. En sådan är den som söker fixera en gräns mellan osaklighet och saklighet med hjälp av kriterierna hållbarhet och relevans.4 Modellen kan visserligen sägas ut-
trycka en normativ inställning, som Ross för sin del tar avstånd ifrån — argument, säger den danske författaren, "er i en given situation simpelthen virksomme eller uvirksomme"; "virksomhed" är "ikke betinget af påstandens sandhed, men af at den bliver troet af modstanderen".5 Denna reservation träffar emellertid knappast målet, när man diskuterar den enkla frågan huruvida det är lämpligt att åsätta den ena eller andra typen av argument den i och för sig i detta sammanhang normativt präglade beteckningen "rationell".
Frågan huruvida Ross' indelning av olika typer av verbal beteendepåverkan är lämplig utgör endast ett detaljproblem som inte kan diskuteras närmare här. Vi går vidare för att ge en översikt över hans analys av relationen först mellan vetenskap och politik och därnäst mellan rättsvetenskap och rättspolitik. Det är en naturlig följd av Ross' uppfattning om olika typer av beteendepåverkan och av hans vetenskapsuppfattning, att kontaktytan mellan de båda områdena kommer att omfatta endast en del av aktivitetsområdet "politik". Vetenskapens uppgift i relation till politiken, d. v. s. till samhälleligt beslutfattande och samhällelig aktivitet, blir att vägleda den rationella argumentationen kring beslut och åtgärder genom att tillhandahålla vetenskapligt hållbara påståenden och kritiskt sålla bort sådana påståenden som inte håller måttet. Från den typ av beteendepåverkan som Ross kallar påtryckning skall vetenskapen hålla sig borta.6
Ross är medveten om att i dessa uttalanden ligger både en teoretisk slutsats — en självklar följd av hans egen definition av "vetenskap", som medför att emotionella fenomen i medvetandet och deras språkliga uttryck helt enkelt faller utanför vetenskapsbegreppet — och ett praktiskt ställningstagande, närmast av vetenskapsetisk karaktär. Det senare är från strikt principiell synpunkt knappast nödvändigt för bestämningen av relationen mellan vetenskap och politik; det hänför sig inte till vetenskapen som sådan utan till vetenskapsmännen och innebär ett krav på att dessa öppet redovisar vid vilken punkt de överskrider gränsen mellan vetenskap och politik och alltså inte utnyttjar vetenskapens anseende och auktoritet för att maskera vad som inte längre är uttryck för insikt utan för inställningar.
Det vore orättvist att påstå att Ross skulle vara omedveten om de problem som hans principiella program i praktiken ställer. Han ger talrika exempel på hur svårt det är att i samhällsvetenskaperna iaktta en klar boskillnad mellan insikt och inställning och mellan
vetenskapligt godtagbar insikt och mer eller mindre emotivt färgade eller vetenskapligt inacceptabla insikter. Han är också väl medveten om hur själva frågeställningarna i samhällsvetenskaperna ofta eller oftast är dikterade av oreflekterade inställningar.7 Inte heller kan det med fog påstås att Ross driver något slags quichottisk kamp för vetenskapens totala avskärande från praktisk verksamhet — en kamp som bl. a. på 1940-talet kom till uttryck i svensk rättsvetenskap hos författare som hävdade, att vetenskapsmannen skall avhålla sig från varje försök att utnyttja sitt vetande till praktisk problemlösning. Ross insisterar tvärtom bestämt på synpunkten, att de vetenskapliga lösningarna inte är något som s. a. s. av sig självt lösgör sig ur faktas väldiga kaos och tillsammans bildar en fond av insikt ur vilken handlingens män sedan själva kan välja sina lösningar. Vetenskapen — den samhälleliga liksom den praktisk-naturvetenskapliga — måste utgå från bestämda hypoteser, som anger målet för dess verksamhet och denna verksamhet måste i sin tur inriktas på att arbeta fram den specialiserade insikt som behövs för att uppnå uppställda mål. Ramen kring verksamheten är sålunda inte något som s. a. s. spontant genereras av vetenskapen själv; den är given utifrån. På det naturvetenskapligt-tekniska området kan hypoteserna, och därmed målen, formuleras relativt entydigt, vilket i sin tur kan sägas innebära att det område där vetenskapen agerar självständigt, i sin "renhet", är förhållandevis stort i relation till de fält som domineras av inställningar och värderande ställningstaganden.
Inom samhällsvetenskapen är förhållandet det motsatta. Enkla och osammansatta "mål" av den typ som exempelvis kan tänkas för uppgiften att på en viss punkt konstruera en bro med vissa egenskaper är ytterligt sällsynta. Det politiska avgörandet, säger Ross, har alltid karaktären av ett beslut, som innebär vägning och prioritering av talrika motstående och inkommensurabla hänsyn; det har aldrig karaktären av en lösning, som avgörandet av en teknisk fråga kan sägas innebära. Samtidigt som detta medför att vetenskapen i större omfattning än på det tekniska området hänvisas till att bidraga med endast brottstycken, som passas in i olika faser av beslutsprocessen, innebär det också att vetenskapen kan få en mer betydelsefull uppgift när det gäller att bestämma själva målet för handlandet, eftersom de grundläggande hypoteserna är så mångfaldiga och oklara att de i regel behöver rensas, preciseras, sättas i relation till varandra och till sina sannolika konsekvenser. Ross är fullt medveten om att detta arbete utsätter den vetenskapliga "renheten" för praktiskt utomordentligt svårbemästrade prov. Mångfalden och osäkerheten i
det samhälleliga handlandets premisser ger inställningar och emotioner ett spelrum som saknar motsvarighet på det tekniskt-naturvetenskapliga området. Likaså mynnar vetenskapsmannens arbete knappast någonsin ut i säkra och entydiga slutsatser. Slutfasen blir alltid något i princip ovetenskapligt — en avvägning: Ross talar8 om ett "språng" tillbaka från den genomförda faktaredovisningens och analysens oftast mångförgrenade slutpunkter till en avvägning och ett beslut. Att det "språnget" ligger utanför vetenskapens domäner är självklart. Ross menar emellertid, att det är ändamålsenligt att samhällsvetenskapsmannen själv företar "språnget", att liksom läkaren sammanfattar sin diagnos till en anvisning åt patienten skall vetenskapsmannen på det samhälleliga området i stället för att överlämna sina talrika och spridda resultat till politikerna själv servera resultaten i form av en anvisning.9
Ross uppfattar den diskussion som jag här kort redogjort för såsom ett första försök i riktning mot att ge den politiska diskussionen en vetenskaplig halt. Hans avslutande synpunkter på detta försök, dess grunder och konsekvenser, ter sig emellertid en smula överraskande. Om sin "teori" — jag lämnar därhän, om detta är ett lyckligt termval i sammanhanget — anför han bl. a. följande: "Den er baseret i det grundsyn, at den politiske diskussion ikke ligger i det logiske plan: den tilstræber ikke at bevise sandheder; men i det psykologisk-teknisk-kausale plan: den tilsigter tilvejebringelse af praktisk enighed ved at påvirke en modparts standpunkt gennem argumentation og påtrykning. Indenfor denne ramme spiller rationelle argumentative påstande baseret i almindelig erfaring eller videnskabelig indsigt en rolle. Men deres funktion er ikke at bevise en sandhed, men at overbevise en modstander, d. v. s. omvende ham til ens eget standpunkt."10 Ross anser sig finna att hans egen uppfattning liknar den s. k. nya retoriken eller topiken, som upptagits från Aristoteles och i modern filosofisk och rättsfilosofisk debatt företrädes bl. a. av Perelman och Viehweg.11
Vad som är överraskande är att Ross nöjer sig med — det i och för sig realistiska och som helt generellt omdöme i stort givetvis godtagbara — uttalandet, att den politiska diskussionen icke är en logisk hantering utan beteendepåverkan med skilda verkningsmedel och att vetenskaplig insikt och allmän erfarenhet skulle inom denna ram ha till funktion att omvända en motståndare till den argumen-
terandes egen ståndpunkt. Förvånande är också att Ross så kraftigt markerar likheten mellan sin egen uppfattning och den s. k. nya retoriken.
Vad som ger anledning till kritik i Ross' slutsatser är att de knappast förefaller att helt stämma överens med hans egen redogörelse för vetenskapens roll i den praktiska argumentationen. Låt mig erinra om att Ross inledningsvis gjorde en — såvitt jag kan se lämplig och nyttig — åtskillnad mellan å ena sidan vetenskapens uppgift, sådan den följer av hans egen definition av vetenskaplig insikt, och å andra sidan den vetenskapliga uppgiften i etisk bemärkelse. Jag föredrog nyss att beträffande den senare aspekten på frågan tala om vetenskapsmannens yrkesetiskt betingade uppgift. Att den senare kan vidgas eller inskränkas i större eller mindre grad är självklart; det kan hävdas — och Ross gör det också — att samhällsvetenskapsmannen bör gå utanför det rent vetenskapliga sysslandet för att servera sina politiska åhörare eller uppdragsgivare anvisningar, d. v. s. ställningstaganden där den vetenskapliga verksamhetens resultat utgör endast moment sammanvävda med emotionellt grundade inställningar. Mot den ståndpunkten — som jag för min del i huvudsak vill ansluta mig till — kan praktiska men inte logiska argument anföras.
Därifrån är det emellertid ett långt steg till påståendet, att det skulle vara vetenskapens funktion i den politiska diskussionen icke att bevisa sanningar utan att övertyga meningsmotståndare. Möjligen har man här att göra blott med en brist på precision i språket, en brist som kan undanröjas om man delar upp uttrycket "funktion" efter ett par skiljelinjer. Det kan väl råda enighet om att den politiska debatten i sin helhet fungerar och avses fungera enligt Ross' karakteristik. Ty denna debatt kan aldrig renodlas till ett vetenskapligt förehavande, redan därför att vetenskaplig insikt icke förmår uppställa mål för beslutfattandet. Tillskriver man emellertid den vetenskapliga insikten en delfunktion inom den totala politiska argumentationen, kan jag inte finna annat än att det följer av Ross' egna premisser att denna delfunktion just skulle vara att lägga sanna eller åtminstone i möjligaste mån sannolika utsagor om verkligheten till grund för beslutfattande och handlande i den omfattning som nu överhuvudtaget låter sig uppnås. Att vetenskapligt grundade argument av den argumenterande framföres i det subjektiva syftet att påverka en meningsmotståndare i önskad riktning medför ej att dessa argument inte vart och ett inom sitt begränsade verkningsområde faktiskt fungerar på principiellt samma sätt som inom ramen för ett rent vetenskapligt meningsutbyte, även om de
dessutom, på det sätt den argumenterande åsyftar, får effekter på inställningar och värderingar som är sammanvävda med den teoretiska insikten såsom betingande eller betingade och med operativa effekter som normalt är irrelevanta i rent vetenskaplig verksamhet. Det är svårt att föreställa sig att, hur realistiskt och relativistiskt man än i Ross' efterföljd bör bedöma den politiska diskussionen, syftet med hans analys ändå inte skulle vara att påvisa önskvärdheten i att det totala inslaget av "rent" vetenskaplig insikt på olika punkter i politisk argumentation ökar.
5. Den tveksamhet som Ross' konklusioner ger upphov till gäller också sammankopplingen mellan vad han kallar sin "teori" och den rörelse i modern rättsteori som brukar benämnas "topik" eller "retorik". Jag kan inte här gå närmare in på den vid det här laget mycket omfattande litteratur där denna strömning kommer till uttryck. Karakteristiska för den, åtminstone försåvitt den hänför sig till rättslig argumentation, torde vara två element, som förtjänar att speciellt framhävas därför att de avser drag där topiken förefaller att särskilt markant skilja sig från Ross' teori. För det första är det en principiell grundförutsättning för den topiska argumentationen att den medvetet framställes som en modell för argumenterande i frågor där vetenskaplig argumentation inte är möjlig. Den ursprungliga aristoteliska topiken förefaller åtminstone att ha introducerats som ett slags nödlösning för ämnesområden som inte lämpade sig för vad Aristoteles kallade apodiktisk argumentation, framför allt därför att man på dessa områden saknade antingen erforderlig vetenskaplig insikt eller lämplig vetenskaplig resonemangsteknik. Det är karakteriskt, att till dessa ämnesområden på Aristoteles' tid räknades medicinen. Vad man föll tillbaka på — och alltjämt faller tillbaka på — var antingen allmän enighet, d. v. s. allmänt accepterade grundvärderingar, eller allmäntillgänglig vardagserfarenhet, d. v. s. en mindre preciserad, om man så vill förvetenskapligt empirisk kunskap. Tekniken bestod och består i att utnyttja den tillgängliga fonden av topoi eller loci communes, d. v. s. formuleringar av särskilt bekanta exempel på sådan enighet eller erfarenhet för att antingen med hjälp av en likhets- eller motsatsrelation mellan dessa topoi och det aktuella problemet eller också med hjälp av större eller mindre brottstycken av sedvanliga slutledningsmodeller, där lämplig topos får fungera t. ex. som översats i en syllogism, nyttja denna fond som bas för praktiska ställningstaganden.
6. Den andra punkt som jag tror förtjänar att observeras när det gäller relationen mellan Ross' s. k. argumentationsteori och topiken är att den senare i första rummet framställer sig som en metod inte
att övertyga andra utan att själv nå ett beslut i praktiska handlingssituationer. Skillnaden är teoretiskt kanske inte så betydelsefull, men den är praktiskt väsentlig. Situationen för den argumenterande, som i tvivelsmål inventerar en topoi-katalog för att finna en lämplig väg att gå, är något helt annat än situationen för den debattdeltagare som på den ena eller andra grunden vill verka för en viss operativ lösning och söker argument för att vinna andra för samma beslut.
Om jag uppehållit mig tämligen ingående vid topiken är det inte endast därför att jag vill ifrågasätta om Ross' egen uppfattning om den praktiska argumentationens karaktär och om vetenskapens funktion i denna å ena sidan och "la nouvelle rhétorique" å den andra verkligen står i det förhållande till varandra som Ross tycks antaga. Det finns ett sakligt mer betydelsefullt skäl. I en översikt över rättsteori och rättspolitik har den topiska riktningen sin självklara plats framför allt därför att den på senare år i kontinental debatt framställts som ett sakligt betydelsefullt alternativ till traditionell, formallogiskt hårdare utformad juridisk argumentation. Det gäller främst rättstillämpningen, men det gäller också rättspolitiken. Av vad som här sagts torde framgå, att jag för min del ställer mig skeptisk till topikens anspråk. Dess karaktär av förvetenskaplig nödlösning förtjänar att betonas väsentligt starkare än som oftast sker. Därmed skall inte topoi-katalogernas och det topiska resonemangets förtjänster som heuristiska hjälpmedel vid lösningen av detaljproblem förringas. Vid den fortsatta problembearbetningen, till vilken topiken sålunda kan lämna bidrag i ett initialskede, förefaller emellertid både logik och empiriska fältundersökningar att utgöra inte alternativa utan väsentligt överlägsna metoder även för den praktiska rättspolitiken.
7. Efter denna exkurs återgår jag till Ross' framställning av rättspolitik och rättsteori. Utgångspunkten för den danske författarens fortsatta analys är den på hans relativistiska rättsuppfattning byggande tesen, att rättspolitik inte är något som definieras av ett speciellt mål, t. ex. att förverkliga det rättas idé, utan att kriterierna för en begreppsbestämning är att söka i medlen: rättspolitiken "omfatter alle handlingsproblemer der opstår derved, at man til opnåelsen af sociale mål benytter sig af rettens teknik, især lovgivningen".12 Rättspolitikens särart, heter det vidare, betingas därmed inte av de mål man söker uppnå utan av det speciella kunskapsstoff som är relevant när man söker lösa samhälleliga uppgifter med hjälp av rättslig teknik. Och det kunskapsstoffet, förklarar Ross, kan inte sökas någon annanstans än i den rättssociologiska kunskapen om orsakssamman-
hang mellan rättslig normering och mänskligt beteende eller m. a. o. om möjligheterna att inverka på mänskligt handlande medelst den rättsliga sanktionsapparaten. "Retspolitik", resumerar Ross denna del av sin framställning, "er anvendt retssociologi eller retsteknik."13 Det följer härav att varje lagstiftningsfråga har en aspekt, alltså en del av frågan, som är rättspolitisk, vid sidan av andra aspekter.
Hur betydelsefull den specifikt rättspolitiska aspekten är beror enligt Ross i sista hand helt enkelt på vilken tyngd de rent rättstekniska elementen i en ifrågasatt lagstiftning tillskrives av den förhärskande uppfattningen i samhället. Och detta i sin tur beror på i vilken omfattning lagstiftningsärendet uppfattas som allmänpolitiskt eller ej. En skattelagstiftning, en tullhöjning eller annan finanspolitisk åtgärd tilldrar sig intresse enbart eller i varje fall främst såsom ekonomisk-politiskt ingripande; de rättstekniska aspekterna, d. v. s. — enligt Ross' framställning — frågan om normeringens efterlevande, träder fullständigt i bakgrunden. På motsatt vis skulle det förhålla sig med lagstiftning som avser "institutioner, der — som fx ejendom, kontrakt og ægteskab — dybt er forankret i samfundets relativt bestandige økonomiske struktur og ideologi". Just emedan de ideologiska inställningar och målsättningar som uppbär dessa institutioner av tradition uppfattas som nästan självklara och oproblematiska, tilldrar de sig inte uppmärksamhet; all energi sättes i stället in på att debattera rättstekniska spörsmål, d. v. s. hur reglerna bör formuleras för att framkalla sådant beteende som bäst rimmar med de uppställda målen. Här skulle juristen finna sin uppgift.14
Ross är väl medveten om att "rättspolitiken" med denna begreppsbestämning får i hög grad flytande och föränderliga gränser. Han avslutar sin framställning med en något utvidgad definition, som beaktar inte blott rättsvetenskapens utan också den juridiska yrkeskårens uppgifter i de rättspolitiska sammanhangen. Rättspolitik skulle då som "realtyp" omfatta: 1) de specifikt juridisk-tekniska problemen av rättssociologisk karaktär, m. a. o. rättspolitik i egentlig mening eller såsom "idealtyp"; 2) därmed sammanhängande politiska problem beträffande vilka juristerna medverkar mindre som experter än som förmedlare av annan kunskap i andra hand; 3) den avvägande och beslutande verksamheten som experternas ordförande; 4) den språkliga formuleringen av besluten.15
8. Hur förnuftiga reservationer Ross än inlägger i sin bestämning av rättspolitiken som "idealtyp" — och det är endast denna som här förtjänar intresse — och hur beredd en läsare än är att acceptera en på en gång relativistisk och realistisk bestämning, är det svårt att inte finna framställningen otillfredsställande på ett par väsentliga punkter. Det gäller å ena sidan uttalandet, att rättspolitiken skulle bestämmas till sin innebörd av rättssociologisk kunskap om orsakssammanhanget mellan rättslig normering och mänskligt beteende, å andra sidan gränsdragningen mellan rättspolitik och politik i allmänhet. Låt oss börja med den senare punkten.
Om uppgiften vore att bestämma de juridiskt utbildade befattningshavarnas roll i lagstiftningsarbetet eller det samhälleliga beslutfattandet i stort, är säkert intet att invända mot den beskrivning som innebär att dessa spelar en vida mindre framträdande roll i t. ex. skattelagstiftning än familjerättslig lagstiftning. Och om man med rättspolitik förstår en konst som dessa juridiska befattningshavare är ensamma om att behärska, är det rimligt att beskriva situationen så att rättspolitik bedrives i samma mån i vilken jurister är engagerade i dominerande omfattning; eljest bedrives "politik" utan förstavelse. Ett sådant påstående skulle vara riktigt på samma sätt som det skulle vara riktigt att hävda, att sjukdomar behandlas med utnyttjande av medicinsk vetenskap i den mån läkare deltar i behandlingen; där denna handhaves av lekmän, är den inte medicinsk. Men det skulle vara oriktigt att påstå, att sjukdomen blir en annan därför att ingen läkare finns tillstädes för att åsätta den dess rätta namn. Och "rättspolitik" förefaller att böra vara benämningen på en "sjukdom" — d. v. s. på en grupp av problem, som uppstår oberoende av vilka som söker lösa dem — snarare än på ett sätt att behandla problemen. Vi står inför rättspolitiska problem i finansrätten likaväl som i familjerätten. Den konventionella fördelningen av lagstiftningsuppgifter på olika typer av befattningshavare i olika grenar av lagstiftningen liksom den varierande grad av uppmärksamhet som olika problemgrupper i samband med lagstiftningsfrågor tilldrar sig bör inte inverka på definitionen av ett arbetsområde, lika litet som närvaron eller frånvaron av medicinsk expertis in casu bör påverka den principiella bestämningen av den medicinska vetenskapens arbetsfält.
Om man som här föreslås uppfattar "rättspolitik" som benämningen på en grupp av frågor, oberoende av om dessa frågor behandlas av den ena eller andra expertgruppen — en smula tillspetsat kan man säga: oberoende av om frågorna behandlas av sakkunnigt folk eller ej — är vi framme vid den andra punkt av Ross' begreppsbe-
stämning som ger anledning till tvekan.
Jag vill instämma med Ross i att det är ändamålsenligt att definiera rättspolitik — eller hellre de rättspolitiska arbetsuppgifterna — som en grupp av frågor vilkas rationella besvarande ställer anspråk på ett visst specialiserat kunnande. Men jag vill ifrågasätta, om det inte är en alltför snäv bestämning att hävda, att detta kunnande hänför sig till orsakssammanhanget mellan rättslig normering och mänskligt handlande. I Ross' framställning skymtar en antydan om att författaren själv velat vidga definitionen. Samtidigt som han uttalar, att rättspolitikens säregna kunskapsstoff är "den retssociologiske kundskab", säger han nämligen avslutningsvis att rättspolitik är "anvendt rettssociologi eller retstek nik".16 Vilken innebörd som skall inläggas i konjunktionen "eller" i detta sammanhang är oklart. Det förefaller mig lämpligare att ersätta den med konjunktionen "och". Att rättssociologiskt kunnande, eller åtminstone vissa typer av sådant kunnande, så gott som undantagslöst innefattar väsentliga partiella svar på frågor som uppställes när rättspolitiska frågor skall lösas, därom kan enighet råda. Men alla vet, att det är endast i mycket begränsad omfattning som sådant kunnande inhämtas i lagstiftningsärenden. Och det är likaså oomtvistligt, att juristernas rättssociologiska kunskaper oftast är bristfälliga, intuitiva snarare än rationellt grundade och regelmässigt underbyggda av ett material som den sociologiska vetenskapens företrädare ej skulle godtaga. Vad som kan rättfärdiga, att rättspolitik alltjämt i stor omfattning anses vara en hantering för jurister, torde vara det förhållandet, att de renodlat rättssociologiska frågeställningarna blott utgör en del av det rättspolitiska frågekomplexet. Till minst lika stor del hänför sig det kunnande som behövs för att lösa rättspolitiska arbetsuppgifter till själva det rättsliga maskineriet och dess funktionssätt. Därmed är inte sagt att rättssociologiskt vetande i snävare mening skulle vara överflödigt. Tvärtom skulle jag vilja beteckna det som ytterligt anmärkningsvärt att, i den utomordentligt viktiga verksamhet som lagstiftningen utgör, åtgärder för att genom speciell expertis inhämta sådant kunnande alltjämt är så sällsynta som de är. Försöker man analysera rättspolitiska överväganden inför en tilltänkt lagstiftning, är det emellertid påfallande, att ett mycket stort antal frågor hänför sig till områden som alltjämt får sägas ligga inom den traditionella juridikens domäner. Härnedan följer, utan närmare kommentar, ett försök att uppräkna viktigare sådana överväganden, som avser valet av legislativa styrmedel och bedömningen av dessas effektivitet.
Faktorer, som påverkar valet av styrmedel och dessas effektivitet.
a) Valbestämmande faktorer. b) Effektivitetsbestämmande fakto-
rer.
1. Ideologiska (etiska, religiösa, po- 1. Kommunikationens effektivitet
litiska) basfaktorer. (författningspublicering, utbild-
ningsnivåer, språkproblem).
2. Funktionella faktorer (reglernas 2. Opinionsläge (stödjande, likgil-
uppgifter — eftersträvade effekter). tigt, negativt).
3. Ekonomisk-tekniska ramar (res- 3. Organisationstäthet och -aktivitet
urser, kontrollmöjligheter). (betydande, svag, obefintlig —
samverkande, neutral, motverk-
ande).
4. Ordningssynpunkter (överblick, 4. Intresseläge (= opinionsläge).
enhetlighet, reda).
5. Praktikabilitetsfaktorer (lämpl- 5. Offentliga organs resurser och
ighet för befintlig struktur hos be- kompetens.
fintliga organ o. d.).
6. Historiska faktorer ("tröghetsla- 6. Offentliga organ aktivt verksam-
gar", system, terminologi m. m.). ma ex officio?
7. Politiska faktorer (intressegrupp- 7. Offentliga organ aktiva på en-
ering, politisk opportunitet m. m.). skilds begäran?
8. Ev. internationella inflytelser. 8. Offentliga organ står till enskilds
förfogande på dennes initiativ och
bekostnad?
För denna lista göres inte anspråk på fullständighet eller total konsistens. Jag skulle emellertid föreställa mig, att den är någorlunda realistisk. Ser man de rättspolitiska frågorna som spörsmål om utnyttjandet av ett befintligt (och möjligt) sortiment av samhälleliga styrmedel i bestämda syften, spelar det kunnande om den offentliga apparaten som juristerna i regel någorlunda behärskar en mycket betydande roll vid frågornas besvarande. Man kan på nästan alla punkter i listan peka på möjligheten och önskvärdheten att komplettera detta kunnande med expertkunskap — den rättssociologiska är endast en typ av sådan kunskap, låt vara ofta den viktigaste — men på dessa punkter kvarstår samtidigt regelmässigt en uppgift, som man skulle kunna beteckna som en "översättningsuppgift", nämligen den att göra kunskapen operativ i relation till den befintliga apparaten och till sortimentet av befintliga eller möjliga styrmedel; den uppgiften torde även framgent ankomma på juristerna.
Återgår man till Ross' definition skulle man vilja förändra den därhän att rättspolitik är tillämpad kunskap om samhällsorganisationen, dess tillgängliga styrmedel och dessas verkningsmöjligheter och verkningar. I sistnämnda hänseende är rättssociologin en speciellt nyttig vetenskap, men säkert finnes det möjligheter att nyttja rättssociologiska insatser mer aktivt. De vid en given tidpunkt befintliga styrmedlen är givetvis inte de enda tänkbara; vid utform-
ningen av nya eller modifierade lösningsmodeller borde rättssociologin kunna medverka med konstruktiva insatser vid sidan av andra vetenskaper.
9. Den utvidgade definition som här föreslagits står inte i någon motsättning till Ross' fortsatta beskrivning av rättspolitikens uppgifter. Ross är väl medveten om att tillgången till sociologiska forskningsresultat i snävare mening är och måste förbli starkt begränsad. När han redogör för en principiellt vetenskapligt grundad rättspolitiks innehåll, understryker han både att rättspolitikens utövare är i hög grad hänvisade till allmän erfarenhet snarare än precisa forskningsresultat och att kunskap om tidigare lagstiftning och rättsuppfattning är väsentliga inslag i den rättspolitiska kunskapen.17 Han anvisar två huvuduppgifter för rättspolitiken: att redogöra för premisser, d. v. s. de motiverande inställningar som är för handen i samhället, att framställa de fakta och sammanhang som har operativ betydelse samt att formulera konklusioner i form av anvisningar till lagstiftare och domare. "Anvisningarna" kan mot bakgrund av Ross' syn på vetenskapens innebörd och roll inte bli annat än angivelser av det handlingssätt som bör iakttagas av den agerande under förutsättning att han accepterar de operativa uppfattningar som framställts. Ross försvarar möjligheten till ett rättspolitiskt handlande som faktiskt påverkar den samhälleliga verkligheten mot framför allt två grupper av deterministiska riktningar: historicism och marxism.18 Ross' egen form av determinism, som inte avser historieförloppet utan innebär ett erkännande av kausalitetslagarnas principiella giltighet på det samhälleliga området, är för honom villkoret för en vetenskapligt grundad rättspolitiks möjligheter överhuvudtaget. Avslutningsvis bör nämnas att Ross har en bête noire bland de överväganden som bör beaktas av rättspolitikern: det är den s. k. rättskänslan eller allmänna rättsuppfattningen. Ross inskärper, att denna — i den mån den nu överhuvudtaget kan kartläggas — kan beaktas endast som en "åndelig-klimatisk omstændighed", som räknas med bland de faktorer av vilka en rättslig reforms praktiska genomförbarhet är beroende.19
Det torde ha framgått av det föregående, att Ross' ovanligt ingående, balanserade och synpunktsrika analys av rättspolitiken och av den juridiska teorins plats inom denna i hög grad förefaller mig att ha behållit sin giltighet, låt vara med vissa randanmärkningar. Ross' framställning är nu emellertid 20 år gammal — med dagens
vetenskapliga mått mätt en mycket hög ålder för ett inlägg på ett område som befinner sig i stark utveckling. Det ter sig naturligt att ställa frågan: "vad hände sen?" Det spörsmålet kan lämpligen delas upp i två delar. Det gäller å ena sidan i vilken omfattning Ross idéer, i den mån de har karaktären av handlingsprogram, omsatts praktiken eller åtminstone i vilken omfattning förutsättningarna för deras omsättande i praktiken förändrats. Därnäst gäller det huruvida väsentlig kritik satt in, som påverkar själva de teoretiska fundamenten för Ross' idéer. Det säger sig självt att, när jag övergår till dessa spörsmål, min framställning måste ändra karaktär. Det är omöjligt att inom den uppställda ramen ingå i detaljanalys, och det är likaså omöjligt att täcka hela det stora forskningsfält som relationen mellan rättsteori och rättspolitik utgör. Framställningen måste bli på en gång starkt generaliserande och starkt selektiv.
10. Vad gäller förutsättningarna för ett systematiskt genomförande av Ross' vetenskapligt grundade rättspolitik, är det ingen svårighet att konstatera den volymmässiga ansvällningen av de kunskaper som kan eller skulle kunna nyttjas för en vetenskapligt funderad rättspolitiks syften. Den traditionella rättsvetenskapens produktivitet har ökat, och ett ingående studium av dess inslag de lege ferenda skulle sannolikt visa en ökad medvetenhet om de komplicerade och komplicerande förhållanden som är att beakta i lagstiftningen. Den metodologiska liksom den rättsjämförande forskningen har likaså utvecklats kraftigt. Å andra sidan förefaller det mig klart, att man åtminstone i de nordiska och västeuropeiska länder jag vågar uttala mig om knappast kan påstå, att dessa forskningsgrenar skulle ha genomgått större och mer precisa förändringar än att visa en tendens till ökat intresse för utomrättsliga operativa faktorer och en tendens till vidgat intresse för legislativa problem. Otvivelaktigt har en rättssociologisk forskning växt fram, som punktvis tillhandahåller en del av den information Ross efterlyser, men även här måste konstateras att några radikala förändringar inte har inträtt. Resultaten är i förhållande till förväntningar, programförklaringar och teoribildning snarast förvånande blygsamma. Utomjuridiska vetenskaper med omedelbar betydelse för relationen mellan vetenskap och rättspolitik har utvecklats betydligt starkare — som exempel kan nämnas kybernetiken, operations- och spelteorien och på ett annat plan den deontiska logiken, som år 1953 var föga mer än idéskisser hos några enskilda forskare.
Övergår man emellertid till nästa fråga — i vilken omfattning har den relevanta vetenskapliga utvecklingen verkligen kommit att prägla rättspolitiken? — måste det konstateras, att man här ännu
mindre har att göra med revolutionära förändringar. Jag skulle rentav — på svagt underlag, det skall medges — vilja till diskussion framkasta frågan, om inte den ökade vetenskapliga insikt som nyss skisserades tagits i anspråk för att rationalisera och förfina rättspolitikens administrationsapparat och interna planering snarare än för att läggas till grund för de rättspolitiska arbetsprodukterna. I Sverige har nätplanering försökts inom det centrala lagstiftningsarbetet, databearbetning införts som ett led i uppbyggnaden av ett rättsväsendets centrala informationssystem och försök gjorts med dataanalys av lagtext. På längre sikt är detta åtgärder som kan förväntas ge utslag när det gäller planmässighet och rationalitet i det legislativa arbetet. Man kan emellertid samtidigt konstatera, att man i Sverige t. ex. framlagt ett komplett förslag till omreglering av äktenskapsrätten utan att besvära sig med ens den blygsammaste sociologiska undersökning av ett område där sådan information skulle te sig snarast självklar. Det är åtminstone sannolikt, att en systematisk genomgång av t. ex. lagförarbeten skulle visa, att under de tjugu år som gått sedan Ross framlade sitt rättspolitiska program vissa typer av klart irrationella argument utrensats ur den legislativa argumentationen, men jag vågar gissa, att direkta hänvisningar till t. ex. "rättskänslan" eller "den allmänna laglydnaden" alltjämt spelar en roll, när mer specifika eller rationella argument tagit slut.
11. Om vi så till sist övergår till frågan huruvida de idéer som kommer till uttryck i Ross' framställning av rättspolitiken och dess teoretiska fundament har utsatts för mer ingående eller mer väsentlig principiell kritik, är det lätt att ge ett svepande svar men mycket svårt att precisera det. På det helt generella planet låter sig utan vidare konstateras, att den vetenskapsuppfattning och den vetenskapsoptimism som — klart, ehuru utan naivitet och överdrifter — kommer till uttryck hos Ross numera är ifrågasatt på många håll. Inte nog med det: den modell för samhällelig verksamhet som Ross utgår ifrån är också ställd under debatt. Jag skall välja en enda huvudriktning i den mångstämmiga diskussionskören. Det kunde då te sig naturligt att vända sig till den doktrinära marxismen, som kommit att spela en väsentligt större roll, även i den västerländska debatten, än för 20 år sedan. Jag föredrar emellertid att lämna denna riktning därhän. För det första är det svårt att fastställa vad som vid en viss given tidpunkt är representativ "marxism". För det andra var de traditionella marxistiska huvudinvändningarna väl bekanta för Ross år 1953; han ägnade dem ett klargörande kapitel i sin framställning. För det tredje slutligen kan jag inte finna, att idéer som sådana förtjänar större intresse därför att de i oförändrat skick kom-
mit att omfattas av allt fler människor. Det är ett förhållande, som ökar dessa idéers faktiska genomslagskraft men inte deras intellektuella beskaffenhet. Och det synes mig vara i huvudsak det historiska förhållandet, att en genial men liksom de flesta av sina samtida på flertalet punkter motbevisad 1800-talstänkares teser i valda delar blivit statsreligion i några stormakter, som gjort dessa teser till ett alltjämt levande instrument för politiska regimer, en term- och idégruva för vetenskapsmän och — i halvförstått och halvsmält skick — en nödhamn för hemlösa yngre intellektuella och kvasi-intellektuella. Jag föredrar att peka på en riktning, som visserligen står mycket nära marxismen och hämtat betydande inspiration hos Marx men som kännetecknas av odogmatisk öppenhet inför de problem som det högindustrialiserade samhället och vetenskapens roll inom detta onekligen kommit att ställa med allt större skärpa under de senaste årtiondena.
Jag åsyftar den s. k. Frankfurtskolan, med Jürgen Habermas som främste företrädare. Det erbjuder stora svårigheter att ur den även för tyska förhållanden svårtillgängliga produktion som bär Frankfurtskolans stämpel vaska fram teser av tillräcklig konkretion för att ställas emot ett program av den typ och av den klarhet som Ross framställt. Jag vill på intet sätt göra anspråk på vare sig det kunnande eller den genomarbetning av frågorna som ett närmare utförande av uppgiften skulle fordra, men jag tror att man kan peka på tre någorlunda säkra punkter där denna moderna samhällsfilosofi synes stå i klar motsättning till Ross' program.
För det första gäller det själva möjligheten till objektivitet i samhällsvetenskapen, m. a. o. själva grundvalen för en på empirisk rättsvetenskap och rättssociologi uppbyggd rättspolitik. Habermas laborerar med en indelning av vetenskaperna i empirisk-analytiska, där insikten formas av ett "tekniskt" intresse, d. v. s. domineras av strävan att genom målorienterad handling behärska natur och naturförlopp, i historisk-hermeneutiska, som domineras av vad Habermas med en något förvirrande terminologi betecknar såsom ett "praktiskt" intresse såsom insiktens mål, d. v. s. ett intresse av intersubjektiv kommunikation, för det tredje i systematiska handlingsvetenskaper, bl. a. sociologi och statsvetenskap. Skall de sistnämnda vetenskaperna vara "kritiska" i den mening Habermas vill ge detta ord, nöjer de sig icke med insikt i lagbundenheter utan präglas också av en självreflexion, som uppbäres av ett frigörelseintresse. Om jag förstått Habermas rätt, skulle självreflexionen för det första distansera iakttagaren från de iakttagna regelbundenheterna, för det andra förändra själva det oreflekterade medvetande som är en av ut-
gångspunkterna för iakttagelsen.20 Det är inte svårt att i dessa uttalanden återfinna de inslag i dialektiskt tänkande från Hegel, Marx och senare filosofer av hegelsk inspiration, som innebär att själva analysen innebär ett steg i verklighetens dialektiska förändringar, att den iakttagna verkligheten blir en annan i och med att man kritiskt granskar den.
Däremot förefaller det mig svårt att i de angivna synpunkterna finna en avgörande kritik av idén, att empirisk iakttagelse av faktiska regelbundenheter i samhället skulle vara omöjlig i och för sig eller att det skulle vara principiellt ouppnåeligt eller icke önskvärt att särhålla de intressen som ger incitament till att söka insikt och själva insiktens innehåll. Man kan, som jag redan framhållit, inte beskylla Ross för naiv omedvetenhet vare sig om de praktiska intressen som ligger till grund för den rättspolitiskt orienterade forskningen eller om risken för att forskaren styres av värderande inställning. Det förefaller mig bl. a. som en orimlig överskattning av den faktiska samhälleliga betydelsen hos en forskares eller t. o. m. en hel forskarskolas kritiska insikt, att denna skulle genom något slags dialektiskt förlopp vid sidan av vanliga psykologiska eller sociologiska kausallagar förändra dessa regelmässigheter i annan mening än att de från och med nu är föremål för ny insikt och därmed medvetna objekt för bearbetning på ett sätt som tidigare icke varit fallet.
Mer av reell problematik synes mig ligga i de andra två punkter på vilka man kan notera en klar motsättning mellan Ross' principiellt positivistiska inställning och den uppfattning Habermas synes ge uttryck åt. Habermas förefaller att mena, att den strängt positivistiska samhällsvetenskapen i så hög grad eftersträvar likhet med de empirisk-analytiska, att det intresse i vilket dessa finner sina utgångspunkter, frågeställningar och mål — nämligen att uppnå rådighet, behärskning över objekt — kommer att dominera även de samhälleliga vetenskaperna.21
Denna synpunkt står i nära förbindelse med den tredje punkt jag skulle vilja peka på, nämligen idén att de teknisk-vetenskapliga framstegen, som sålunda också kommer att behärska samhällsvetenskaperna, utvecklas till en bakgrundsideologi med förmåga att även legitimera det för ögonblicket bestående samhällsskicket.22 Denna del av Habermas' analys behöver såvitt jag kan förstå inte sammankopplas med den omgivande marxistiska historiesyn, inkluderande en bestämd tolkning av det senkapitalistiska samhället, som tycks
dominera hos Habermas. Frågeställningen gäller också för de s. k. socialistiska regimerna i högindustrialiserade och teknokratiskt styrda samhällen. Även där torde man finna uttryck för idén om vetenskapen som en "avpolitiserande överideologi" med tendens att alltmer inskränka området för både politisk interkommunikation och mänsklig-politiska val av annan typ än de renodlat decisionistiska — d. v. s. det sista, i realiteten ofria valet mellan låt oss säga den kompletta modellen A och den kompletta modellen B, båda teknokratiskt konstruerade på ett par uppsättningar av något avvikande premisser.
Det är inte möjligt att här gå närmare in i analys av nyare tysk rättspolitisk debatt, som beaktar Frankfurtskolans idéer.23 Inte heller synes det ännu möjligt att avgöra, om man här har att göra med verkligt nya vetenskapligt fruktbara och systematiskt användbara synpunkter eller med korrigeringar inom den ram som t. ex. Ross' empirisk-analytiska rättspolitiska program uppdrog. Det förefaller mig emellertid som om man här stod inför punkter som väl förtjänar en fördjupad analys och diskussion när man vill söka fixera den aktuella situationen beträffande frågeställningen rättsteori och rättspolitik. Har idén om rättspolitik såsom rationell "styrning" kommit att överbetona föreställningen, att man skulle ha att göra med ett område där "styrning" kan och bör företagas på samma sätt som i det tekniska herraväldet över naturen?