Behövs en särskild bolagsform för små företag?
Av professor KNUT RODHE
1973 års riksdag har beslutat att höja minimigränsen för aktiekapital från 5 000 kr. till 50 000 kr. Detta beslut har i den politiska debatten givit upphov till krav på att man skall vid sidan av aktiebolaget inrätta en särskild bolagsform för små företag. Min avsikt är att här diskutera vad ett dylikt krav egentligen innebär.
Den svenska lagstiftningen tillhandahåller endast en form för bolag utan personlig ansvarighet, nämligen aktiebolaget. Denna bolagsform har kunnat användas av såväl de minsta företagen med en enda aktieägare och ett aktiekapital av 5 000 kr. som de största företagen med hundratusentals aktieägare och aktiekapital på hundratals miljoner kr. Aktiebolagslagens regelsystem är i stort sett enhetligt för bolag av alla storlekar. Den praktiska funktionen av en given regel kan emellertid variera högst avsevärt alltefter företagets storlek.
Vänder vi blicken mot den europeiska kontinenten möter vi en annan lösning. I Västtyskland har man två bolagsformer utan personlig ansvarighet, Aktiengesellschaft (AG) och Gesellschaft mitbeschränkter Haftung (GmbH). Formen GmbH skapades i det gamla Tyskland på 1890-talet. Den efterbildades snart i Österrike och den vann efter första världskriget insteg i Frankrike, där man nu på motsvarande sätt har två former, société anonyme (S.A.) och société à responsabilité limitée (S.A.R.L.). Andra länder följde efter, med påföljd att motsvarigheter till GmbH nu finns i alla de länder som ursprungligen tillhörde de Europeiska gemenskaperna (EG) och dessutom i Schweiz och Österrike.
Jag håller mig i fortsättningen till förhållandena i Västtyskland.
Aktiengesellschaft är formen för ett litet antal mycket stora företag, som har många aktieägare och som vänder sig till kapitalmarknaden. Det finns för närvarande omkring 2 300 AG. Gesellschaft mitbeschränkter Haftung är formen för företag, som har ett måttligt antal delägare och som inte vänder sig till kapitalmarknaden men som likväl med ekonomisk måttstock kan vara mycket stora. Antalet GmbH är för närvarande något över 100 000.
I Sverige fanns det vid 1972 års utgång omkring 125 000 aktiebolag. Även om en avsevärd del av dessa inte var rörelsedrivande, är det tydligt att man i Sverige — med en folkmängd på ca 1/7 av Väst-
tysklands — har helt andra vanor när det gäller användningen av bolag utan begränsad ansvarighet. Det är uppenbarligen så, att användningsområdet för aktiebolagsformen i Sverige till mycket stor del motsvarar användningsområdet i Västtyskland för handelsbolag och kommanditbolag samt för enskild firma.
Frågan om man borde i svensk rätt införa en motsvarighet till GmbH är inte ny. I motiven till sitt år 1941 framlagda förslag till lag om aktiebolag tog lagberedningen upp denna fråga men förklarade sig anse att stora betänkligheter mötte mot införande av en bolagsform motsvarande GmbH.1 Beredningen anförde att såväl det tyskaGmbH som det franska S.A.R.L. visat sig medföra betydande faror för bolagens borgenärer. Farorna från GmbH hade till följd av bristen på kontroll- och publicitetsföreskrifter varit särskilt framträdande, då bolaget använts såsom form för en enda företagares verksamhet. Samma betänkligheter mötte mot att med bibehållande av de mindre bolagen inom aktiebolagslagstiftningens ram medge undantag för dem beträffande föreskrifterna om årsredovisning och revision.De små företag, som inte ville underkasta sig aktiebolagets regler om årsredovisning, revision och publicitet, borde enligt lagberedningens mening vara hänvisade till företagsformer med personlig ansvarighet.
Lagberedningens ståndpunkt godtogs vid lagstiftningsärendets fortsatta behandling.
Aktiebolagsutredningen fann sig i sitt år 1971 framlagda förslag böra vidhålla denna ståndpunkt, med åberopande av de av lagberedningen anförda skälen. Utredningen tillade emellertid: "Möjligen bör frågan (om införande av ett bolag av GmbH-typ, anm. här) upptas i samband med en modernisering av lagstiftningen om handelsbolag och enkla bolag."2
Det är svårt att förstå vad som kan ligga bakom detta uttalande. Om man vill införa en motsvarighet till GmbH i svensk rätt och därmed åstadkomma, att ett stort antal företag med litet eller måttligt antal delägare, som nu använder aktiebolagsformen, i stället väljer denna nya form, borde detta rimligen medföra att reglerna om aktiebolag utformas med tanke på att denna form skall användas endast av företag med ett stort antal delägare. Att först skriva en ny lag om aktiebolag, utformad för att passa företag av alla storlekar, och därefter införa en konkurrerande företagsform för mindre företag, förefaller föga ändamålsenligt.
Efter det att aktiebolagsutredningen framlade sitt förslag har emel-
2 SOU 1971: 15 s. 120 f.
lertid frågan kommit i ett nytt läge därigenom att 1973 års riksdag beslutat höja minimigränsen för aktiekapital från 5 000 kr. till 50 000kr. Detta beslut har givit ny aktualitet åt yrkandena att man skall införa en särskild bolagsform utan personlig ansvarighet för mindre företag.
Om man granskar förarbetena till 1973 års lagändring finner man mycket bestämda uttalanden från lagstiftarens sida, enligt vilka företag som inte behöver ett kapital om minst 50 000 kr. bör drivas i former med personlig ansvarighet för delägarna. Föredragande statsrådet yttrade sålunda: "För att de som står bakom bolaget och skall svara för rörelsen skall kunna uppfylla sina förpliktelser gentemot anställda, det allmänna och andra borgenärer måste enligt min mening deras kapitalinsats i bolaget vara betydande. Är en företagare inte beredd eller i stånd till att göra en sådan kapitalinsats bör han inte tillåtas att använda aktiebolagsformen utan vara hänvisad till någon annan företagsform där han personligen svarar för företagets förbindelser."3
Jag utgår i det följande från att detta politiska ställningstagande står fast. Jag avser inte att diskutera lämpligheten av den nu beslutade gränsen 50 000 kr. utan blott att diskutera konsekvensen av den position lagstiftaren sålunda intagit.
I den mån yrkandena på en ny bolagsform utan personlig ansvarighet skulle avse företag med ett tillskottskapital understigande 50 000kr. kan de tydligen inte förenas med lagstiftarens ställningstagande.
Kvar står emellertid frågan om en ny bolagsform kan vara motiverad för företag med ett tillskottskapital om 50 000 kr. eller däröver.
För att få ett perspektiv på denna fråga kan det vara anledning att kasta en blick på den senaste utvecklingen inom EG, med särskild hänsyn till vad som hänt i Holland och Danmark.
Inom EG bedrives ett omfattande arbete på harmonisering av bolagsrätten.4 Ett första direktiv har utfärdats år 1968 och förslag till ytterligare fyra direktiv har framlagts av Kommissionen.5
Bestämmelserna i direktiv I och i förslagen till direktiv II—V avser i första hand de företag som valt aktiebolagsformen.
Det första direktivet är också tillämpligt på GmbH och dess mot-
svarigheter (jag kallar dem här "företag av GmbH-typ"), dock med den reservationen, att art. 2 punkt (1) f) med föreskrifter om publicitet beträffande årsredovisningen inte skall tillämpas förrän rådet i ett senare direktiv fastställt en gräns, räknad i balansomslutningens storlek, under vilken företagen inte alls eller endast delvis skall behöva offentliggöra årsredovisningen. Bestämmelser om en dylik gräns finns nu i förslaget till direktiv IV, som stadgar följande:
a) Företag av GmbH-typ får, om den nationella lagen så medger, publicera en årsredovisning i förkortad form, under förutsättning att de uppfyller följande tre villkor:
aa) balansomslutningen överstiger inte 1 miljon räkneenheter,6
ab) omsättningen överstiger inte 2 miljoner räkneenheter, och
ac) medelantalet arbetstagare överstiger inte 100.
b) Företag av GmbH-typ får, om den nationella lagen så medger, publicera en än mer förenklad årsredovisning, under förutsättning att de uppfyller följande tre villkor:
ba) balansomslutningen överstiger inte 100 000 räkneenheter,
bb) omsättningen överstiger inte 200 000 räkneenheter,
bc) medelantalet arbetstagare överstiger inte 20.
c) De under a) och b) nämnda företagen kan också av den nationella lagen befrias från den i direktivförslaget för aktiebolag stadgade skyldigheten att trycka av årsbokslutet i en offentlig publikation.
Det första direktivet och de följande direktivförslagen förutsätter att medlemsstaterna har två bolagsformer, Aktiengesellschaft och motsvarigheter samt GmbH och motsvarigheter. När det första direktivet utfärdades, förelåg dock den komplikationen att Holland inte hade någon motsvarighet till GmbH. Man bestämde då, att ett holländskt aktiebolag skulle falla under den nyss nämnda för företag av GmbH-typ givna undantagsregeln i art. 2 punkt (1) f), om det uppfyllde följande villkor:
a) bolaget kan inte utfärda innehavaraktier,
b) ingen kan utfärda "innehavarcertifikat" för bolagets namnaktier,
c) bolagets aktier kan inte noteras på fondbörs,
d) bolagsordningen innehåller bestämmelser som på visst sätt reglerar formen för aktieöverlåtelse och med vissa undantag gör överlåtelsens giltighet beroende av bolagets samtycke, och
e) bolaget skall i bolagsordningen och i firman betecknas såsom"slutet".
Också i förslaget till direktiv II befanns det erforderligt med ett undantag för holländska slutna aktiebolag. Förslaget sätter i art. 6
en minimigräns för aktiekapitalet vid 25 000 räkneenheter. För slutna holländska bolag enligt den i direktiv I givna definitionen får minimikapitalet vara 4 000 räkneenheter.7
Behovet av en undantagsreglering för holländska slutna aktiebolag har emellertid nu bortfallit, sedan Holland genom lagstiftning år 1971 infört en bolagsform av GmbH-typ, besloten vennootschap met beperkte ansprakelijkheid, förkortat B.V.8
Också Danmark har i samband med sitt inträde i EG infört en bolagsform av GmbH-typ, som man kallat anpartsselskab, förkortat ApS.9
Att Holland och Danmark infört en bolagsform av GmbH-typ beror på att man velat ge företagen tillgång till en form som inte är underkastad den reglering, som harmoniseringen av aktiebolagsrätten inom EG innebär.10
Här inställer sig nu en fråga rörande tolkningen av harmoniseringsdirektiven, som lagstiftaren i Holland och Danmark haft att besvara, och som återstår att besvara för lagstiftaren i England och Irland. Frågan gäller vad som är den relevanta skillnaden mellan ett aktiebolag och ett bolag av GmbH-typ. Vilka egenskaper måste ett bolag ha, för att bolaget inte skall vara underkastat direktivens regler om aktiebolag?
Man kan helt allmänt karakterisera bolagen av GmbH-typ så, att de har ett måttligt antal delägare och inte vänder sig till kapitalmarknaden. Men vilka juridiska kriterier måste uppfyllas?
Något auktoritativt uttalande härom tycks inte finnas. Inte heller kan jag se att frågan ställts i sin renhet i lagstiftningsärendena i Holland och Danmark. En vägledning kan emellertid hämtas av den nyss refererade definitionen på slutna holländska aktiebolag i direktiv I. Man lägger här avgörande vikt vid reglerna om överlåtelse av aktier. För det första får aktiebrev (eller certifikat) ställda till innehavaren inte förekomma. För det andra skall överlåtelser ske till viss man genom skriftlig handling, som undertecknas av både överlåtare och förvärvare. För det tredje skall övergång av aktie godkännas avbolaget, utom i de fall då det är fråga om övergång på grund av döds-
fall eller överlåtelse till make eller släkting i rätt upp- eller nedstigande led. Ytterligare får aktierna i bolaget inte kunna noteras på fondbörs; detta torde i praktiken vara otänkbart om de övriga nu nämnda kraven är uppfyllda.
Det kan vara av intresse att se hur man i Holland och Danmark tillämpat den sålunda angivna principen att andelar inte får vara möjliga att fritt överlåta.
De holländska bestämmelserna om B.V. säger att andelsbevis inte kan utfärdas, att överlåtelse kräver en skriftlig urkund och att andelarna inte är fritt överlåtbara. Inskränkningarna i överlåtbarheten preciseras närmare så, att bolagsordningen skall — bortsett från överlåtelse till make eller vissa släktingar — innehålla en spärr, som kan utformas enligt ettdera av två alternativ. Antingen skall en delägare begära bolagets tillstånd till en viss planerad överlåtelse, eller också skall en delägare, som vill överlåta sin andel, först hembjuda denna till sina meddelägare (eller till bolaget). Om spärren är utformad enligt det förra alternativet, måste bolaget för att kunna vägra tillstånd samtidigt anvisa annan köpare, som är villig att kontant betala ett pris motsvarande andelens värde. Om spärren är utformad enligt det senare alternativet, kan den innehålla att bolaget, om ingen meddelägare vill lösa, kan anvisa annan köpare.11
Av det sagda framgår, att man i Holland inte slaviskt följt förebilden i direktiv I utan på egen hand utformat reglerna om överlåtelse, dock relativt nära förebilden.
Den danska lagstiftaren har ansett sig kunna göra betydligt större avvikelser från förebilden. Det är överhuvud taget inte obligatoriskt med någon inskränkning i möjligheten att överlåta en andel i ett anpartsselskab. Andelsbevis ("anpartsbevis") kan utfärdas, men de måste ställas till viss man och kan inte transporteras på innehavaren. De är inte vad som med dansk terminologi kallas "omsætningspapirer", dvs. de är med svensk terminologi inte negotiabla och inte invindikabla.12 Praktiskt betyder detta framför allt att möjlighet till exstinktivt godtrosförvärv inte föreligger.13 Därmed är andelar i anpartsselskab inte lämpade för omsättning på kapitalmarknaden.
Vilka fördelar kan nu ett företag vinna genom att, till priset av nu angivna regler om överlåtelse av andelar, välja formen B.V. eller ApS framför formen aktiebolag?
Den allt överskuggande fördelen är i båda länderna att de för
aktiebolag gällande reglerna om publicering av årsredovisningen inte är tillämpliga.
Ett holländskt B.V. behöver inte alls publicera sin årsredovisning, om inte bolaget har en balansomslutning av 8 milj. Hfl. och sysselsätter minst 100 arbetstagare. Bolag över denna gräns skall publicera sin balansräkning men behöver inte publicera sin resultaträkning.
Föreskrifterna om det danska anpartsselskabet är inte riktigt lika generösa. Alla sådana bolag skall publicera sin balansräkning. Bolag vilkas balansomslutning överstiger 2 milj. Dkr. skall publicera även sin resultaträkning.
Enligt uppgift har nästan 90 % av alla holländska N.V. ombildatsig till B.V. Den danska lagstiftningen är så färsk, att någon motsvarande siffra ännu inte kan anges.
Eftersom Sverige inte är medlem av EG är vi inte berörda av den gränsdragning mellan aktiebolag och bolag av GmbH-typ, som harmoniseringsdirektiven aktualiserar. Vi kan alltså fritt diskutera, om det finns anledning att för bolag med ett tillskottskapital av minst 50 000 kr. — den gräns 1973 års riksdag godtagit såsom undre gräns för företag utan personlig ansvarighet — tillhandahålla en särskild bolagsform av GmbH-typ vid sidan av aktiebolaget. Vilka motiv skulle kunna anföras för detta?
EG-ländernas lagstiftningspolitik på detta område innebär, att företag vilkas tillskottskapital inte når upp till den för aktiebolag fastställda högre gränsen inte kan få tillträde till kapitalmarknaden. Den innebär vidare, att företag, som genom att välja GmbH-formen avstår från tillträde till kapitalmarknaden, får väsentliga lättnader i skyldigheten att offentliggöra sin årsredovisning, åtminstone om företagens tillskottskapital understiger vissa gränser som ligger avsevärt högre än minimigränsen för aktiebolag.
En spärr för tillträde till kapitalmarknaden kan genomföras med andra medel, nämligen genom bestämmelser i börsordning eller liknande.
Kvar står då frågan om man finner det angeläget att ge företag, som inte aspirerar på tillträde till kapitalmarknaden, lättnader i den publicitet kring årsredovisningen, som hittills gällt för aktiebolag av alla storlekar, vare sig de vänt sig till kapitalmarknaden eller inte.
Vid de tillfällen under senare årtionden, då den svenske lagstiftaren diskuterat lämpligheten av en bolagsform av GmbH-typ, har det rått en stor enighet om att det av hänsyn till riskerna för företagens borgenärer inte kunde komma ifråga att, vare sig inom eller utom lagstiftningen om aktiebolag, ge små företag utan personlig ansvarigheten lindring i de föreskrifter om publicering av årsredovisningen, som
hittills gällt företag av alla storlekar. Vidhåller lagstiftaren denna ståndpunkt, finns det tydligen ingen anledning att följa exempelvisdet danska exemplet och införa en bolagsform, vars främsta lockelse skulle vara att föreskrifterna om publicering av årsredovisningen är lindrigare än de som gäller för aktiebolagen.
Man skulle emellertid kunna åberopa ett annat motiv för att skapa en särskild bolagsform för företag med ett måttligt antal delägare. Vår nuvarande lagstiftning om aktiebolag lider av allvarliga brister när det gäller minoritetsskyddet i fåmansbolagen.14 Dessa brister beror framför allt därpå, att aktiebolagslagen främst utformats med sikte på bolag med ett större antal delägare och att fåmansbolagens särskilda problem skjutits åt sidan. Det är ett stort gap mellan det effektiva minoritetsskydd, som ges om delägarna har valt formen handelsbolag för sin samverkan, och det ganska ineffektiva skydd som ges om samma delägare önskat bedriva rörelse utan personlig ansvarighet och därför valt formen aktiebolag. Bristerna i aktiebolagslagens minoritetsskydd kan visserligen till stor del övervinnas om delägarna reglerar sina positioner genom avtal.15 Men om något avtal inte finns, när en konflikt uppkommer mellan majoritet och minoritet, är det för sent att få ett avtal till stånd och minoriteten är mer eller mindre utlämnad åt majoriteten.
I de nordiska förslagen till lagar om aktiebolag har man föreslagit icke oväsentliga förbättringar i minoritetsskyddet, se 119 och 142 §§. Dessa förbättringar är utformade främst med sikte på fåmansbolagen.Om de genomföres kan man förmoda, att bristerna i fåmansbolagens minoritetsskydd blir mindre besvärande än de är nu. Mycket hänger dock på om domstolarna vid tillämpningen av de nya bestämmelserna kommer att frångå den traditionellt majoritetsvänliga attityd, som hittills präglat lagstiftningen, och med kraft ingripa mot missbruk av majoritetspositioner. En väsentlig brist kvarstår också, nämligenden att minoriteten inte har den insyn i bolagets förhållanden, som är en förutsättning för att den skall kunna använda de regler som givits till dess skydd.
Det är i varje fall långt kvar till den avbalansering av delägarnas positioner, som gjorts i reglerna om handelsbolag.
Utgår man — med stöd av lagstiftarens hittills gjorda ställningstaganden — från att rörelse utan personlig ansvarighet överhuvudtaget inte skall kunna bedrivas med ett lägre tillskottskapital än 50 000
kr. och att samma krav på publicering av årsredovisningen skall gälla för alla företag utan personlig ansvarighet över denna gräns (bortsett från de särskilda krav som ställs på de allra största företagen), så finns det enligt min mening endast ett bärande skäl att i Sverige införa en företagsform av GmbH-typ, nämligen att man vill skapa en form för fåmansbolag utan personlig ansvarighet, i vilken den organisatoriska strukturen och minoritetsskyddet har fått en för dessa bolag särskilt avpassad utformning, som inte alltför mycket avviker från vad som gäller för handelsbolaget.
Man bör under inga omständigheter följa den danska förebilden. Lagen om anpartsselskaber är utformad i så nära anslutning som möjligt till den samtidigt tillkomna nya danska lagen om aktieselskaber. Det heter härom i motiven: "Både i systematik og indhold følger lovforslaget så vidt muligt aktielovforslaget. Både nummeringen af kapitlerne og — med de nødvendige terminologiske ændringer — også overskrifterne til kapitlerne i aktielovforslaget er overført til dette lovforslag. Indholdet af de enkelte bestemmelser i forslaget afviger kun fra aktielovforslaget på punkter, hvor enten en afvigelse har været nødvendig, fordi der i et anpartsselskab ikke findes aktier, eller en afvigelse dog er fundet rimeligt begrundet i, at organisationsformen et anpartsselskab er tænkt i særlig grad at skulle egne sig for virksomheder med en begrænset kapital eller med en begrænset deltagerkreds."16
På minoritetsskyddets område har denna principförklaring genomförts på det egendomliga sättet, att man för anpartsselskabenes del har genomfört en generell höjning av den gräns, under vilken en rad minoritetsrättigheter faller bort, från 1/10 av aktiekapitalet i aktiebolagen till 1/4 av tillskottskapitalet i anpartsselskabene.17
Vill man ha impulser till en realistisk diskussion av problemet om minoritetsskydd i fåmansbolag bör man i stället gå till det förslag till en ny GmbH-Gesetz, som för närvarande är under diskussion i den tyska förbundsdagen. Här har det ingående diskuterats, vilka konsekvenser man för minoritetsskyddets del borde draga av det förhållandet, att ett GmbH till väsentlig del är ett "Personengesellschaft", besläktat med handelsbolaget, och endast till mindre del har karak-
tären av ett "Kapitalgesellschaft", besläktat med aktiebolaget.18
Bland förslagets regler av särskilt intresse i detta sammanhang må nämnas följande. Varje delägare har rätt att begära sammankallande av bolagsstämma. Varje delägare har rätt att vid bolagsstämma eller eljest begära fullständiga upplysningar om bolagets förhållanden och rätt att taga del av bolagets bokföring och övriga handlingar; dessa rättigheter kan endast delvis begränsas genom bestämmelser i bolagsordningen. Slutligen har varje delägare rätt att säga upp sig till utträde ur bolaget, "wenn ihm aus wichtigem Grunde das Verbleiben in der Gesellschaft nicht zuzumuten ist und er die ihm drohenden Nachteile nicht durch andere zumutbare Mittel abwenden kann".
Framför allt bör man emellertid vid en diskussion om eventuell svensk lagstiftning taga lärdom av den svenska avtalspraxis, som refereras och analyseras av Roos i hans avhandling "Avtal och rösträtt".
Med det sagda är inte påstått, att reglerna om minoritetsskydd är det enda område, på vilket en svensk lag om fåmansbolag skulle böra avvika från reglerna i lagen om aktiebolag. Vad jag velat säga är blott att det väsentliga motivet för att skapa en svensk lag om fåmansbolag måste vara att man önskar få till stånd en för fåmansföretag utanpersonlig ansvarighet tillfredsställande avvägning av bolagsmännens inbördes förhållanden.