Rättsordningens struktur

 

av docenten Alexander Peczenik

 

 

1. I denna uppsats vill jag kort sammanfatta min analys av begreppet "gällande rätt" samt formulera vissa iakttagelser beträffande rättskälleläran och lagtolkningsproblematiken. Denna analys och dessa iakttagelser är fragment av en mera omfattande teori om rättsordningens struktur. Teorin — som kan kallas för neorealism eller juridisk rättsteori — har närmare utvecklats i min bok "Juridikens metodproblem" vilken utkommer inom kort.
    2. Analys av begreppet "gällande rätt" hör till den allmänna rättslärans och rättsfilosofins klassiska problem. Ändock finns det ej någon allmänt erkänd teori avseende detta begrepp.
    Den "realistiskt" orienterade litteraturen i allmän rättslära utgår ofta från följande iakttagelse: doktrinens påstående att en särskild regel är gällande rätt är en förutsägelse om att regeln kommer att tillämpas i framtida rättsliga avgöranden.1 Denna teori, fullständigt utvecklad av Alf Ross och känd under beteckningen "prognosteorin", kan dock kritiseras på flera sätt.
    a) En invändning är att prognosteorin visserligen passar till advokaternas uppfattning om gällande rätt, men icke till domarnas uppfattning i denna fråga. "Domstolarna anser sig döma enligt gällande rätt, men de kan icke gärna anse sig döma efter hur de själva dömer; rätten skulle då icke ge dem ledning. De måste med rätt förstå något annat. Detta gäller tydligast den högsta domstolen. Även om de lägre domstolarna skulle kunna antagas rätta sig efter hur de tror att den högsta domstolen skulle döma i målet, kan denna icke själv göra det."2
    b) En annan invändning är följande: Den verkliga grunden för prognoser om att lagen skall tillämpas är ofta just det faktum att den är gällande. Tydligast märks det när det gäller nyinförda lagar. Antag att en lag träder ikraft fr. o. m. den 1 januari 1974. En jurist kan således den 31 december 1973 ställa prognosen att lagen kommer att tillämpas av domstolarna under år 1974. Vilken grund har han då för sin prognos? Han utför ju i regel inga sociologiska undersökningar om sannolikheten för lagens framtida tillämpning. Det enda som han faktiskt gör är att han läser en "källa", t. ex. Svensk Författningssamling, vilken talar om att fr. o. m. 1 januari 1974 träder lagen i kraft, d. v. s. den blir gällande. Lagen kommer att tillämpas emedan den gäller. Det är således icke på det viset att den gäller emedan den tillämpas.3
    c) Ytterligare en invändning utgår ifrån det faktum att lagregler kan anses vara gällande trots att man icke har någon grund för att förvänta sig att domstolarna kommer att tillämpa dem. Man kan tänka på t. ex. straffregler om tagande av muta i en del gangsterdominerade städer. Även om maffian dominerar starkare än i Chicago på 1930-talet och även om en del domare icke vågar tillämpa vissa straffregler, så erkänner såväl domarna som maffian att dessa regler är gällande. Ett annat intressant exempel hämtar man från

 

1 A. Ross, Om ret og retfærdighed, Köpenhamn 1953, s. 55.
2 I. Strahl, Makt och rätt, 5 uppl., Stockholm 1970, s. 109.
3 En parafras av Strahls uttryck, a. a. s. 109.

24—743005. Svensk Juristtidning 1974

370 Alexander PeczenikSovjetunionen. I ryska strafflagen fanns det ännu i mitten av 1950-talet en regel att förrädarens familj och andra med honom sammanboende personer dömdes till förvisning till Sibirien på 5 år, varvid ordet "förrädaren" betecknade bl. a. en person som flydde ur landet. En västerländsk journalist frågade en gång Nikita Chrustjev om regeln alltjämt var gällande. Ja, svarade denne, men den tillämpas icke.
    Man behöver dock ej resa till 50-talets Sovjetunionen för att hitta andra motsvarande exempel. I flera länder finner man s. k. obsoleta lagregler. Enligt några engelska lagar dömes "a parishioner" (en term som täcker nästan alla innevånare i Storbritannien) t. ex. till straff för att icke ha besökt kyrkan. I norsk rätt finns fortfarande den s. k. konkubinatsparagrafen vilken stadgar straff för "hor". I den finska strafflagen (41: 8) finns det fortfarande ett "sabbatsbrott". Icke ens i Sverige på 1940-talet ansåg man skäl föreligga att i lagboken utesluta lagreglerna i sabbatsbrottskapitlet i 1864 års strafflag. Flera jurister anser att obsoleta regler visserligen icke tillämpas av domstolarna men att de likväl är gällande.4
    De ovan anförda invändningarna gör det omöjligt för mig att ansluta migtill prognosteorin. Prognosteorin kan accepteras endast som ett svar på frågan"vilka egenskaper är gemensamma för de typiska reglerna i gällande rätt".Teorin besvarar emellertid icke frågan "vilka egenskaper är gemensammaför alla gällande rättsregler".
    3. En annan känd definition, utvecklad främst av Hans Kelsen och Adolf Merkl, kan uttryckas på följande sätt: En given regel är "gällande rätt" om den skapats i överensstämmelse med kompetens- och procedurregler av högre dignitet vilka bestämmer vem som är behörig att stifta den och hur detta bör ske. Den högre regeln är i sin tur gällande om den stiftats i enlighet med en ännu högre regel o. s. v. Men de högsta rättsreglerna, t. ex.grundlagarna, kan icke ärva sin giltighet från ännu högre regler, eftersom inga sådana existerar. Enligt Kelsen måste de därför härleda giltigheten från en särskild utomrättslig regel, en s. k. grundnorm. För Sveriges delskulle man kunna tänka sig följande grundnorm: Man bör efterleva grundlagarna och erkänna dem såsom gällande rätt. En grundnorm i sig är ickegällande eftersom den ej tillkommit på föreskrivet sätt. Den är blott förutsatt och utgör betingelsen för alla positiva rättsregler.5
    Grundnormen är enbart en fingerad regel. Juristen fingerar denna grundnorm därför att han vill förstå varför grundlagarna är gällande. Enligt Kelsen kan vilken grundnorm som helst förutsättas såvida ett krav uppfylles, nämligen att de flesta av de regler som är baserade på den tillämpas av en given maktutövningsorganisation. Hur som helst, grundnormen synes vara en fiktion. Varför har Kelsen valt denna fiktion? Varför har han ej direkt uttalat att rättsordningens effektivitet bestämmer dess giltighet? Jo, anledningen är — som Kelsen själv påpekat många gånger — att det förekommer "maktordningar" (t. ex. maffians maktorganisation) vilka icke kan betraktas såsom gällande rätt. Från Kelsens synpunkt föreligger ej någon skillnad mellan maktutövningen från domstolarnas och skattemyndigheternas sida

 

4 Jfr t. ex. C. K. Allen, Law in the Making, 6 uppl. 1958, s. 463, och K. Makkonen, Zur Problematik der juridischen Entscheidung, Åbo 1965, s. 65.
5 H. Kelsen, Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus, Die Wiener rechtstheoretische Schule, Frankfurt—Zürich, Salzburg—München 1968, s. 338.

Rättsordningens struktur 371och maktutövningen från gangsters. Man kan antaga grundnormen, men man är icke tvungen.6
    4. Till följd av grundnormens fiktiva natur kan jag icke heller ansluta mig till Kelsens teori. I stället föreslår jag följande beskrivning av gällande rätt: Domen vinner laga kraft genom att vissa i lagen ställda villkor uppfylls. Lagar är gällande på grund av att de stiftats enligt författningen (grundlagen) och att de samtidigt uppfyller en del villkor som uppställts av den sedvanerättsliga rättskälleläran. Grundlagarna är gällande och rättskälleläran är accepterad därför att den på grundlagarna och rättskälleläran uppbyggda rättsordningen i stort sett är effektiv (d. v. s. tillämpas) samt att den har vissa andra egenskaper (varom mera strax nedan). Dessa egenskaper beaktas vid bedömning av giltigheten, eftersom språkreglerna kräver det.
    Den totala rättsordningens giltighet (den externa giltigheten) fastställes således på ett sätt, medan enstaka rättsreglers giltighet (den interna giltigheten) fastslås på ett annat sätt.
    När vi säger att en regel är en gällande rättsregel menar vi att den tillhör den gällande rättsordningen. I likhet med Kelsen menar jag vidare att en regel tillhör rättsordningen om regeln i fråga har stiftats enligt den procedur som stämmer överens med en gällande rättsregel av högre dignitet.
    Med den externa giltigheten menar jag något annat. När vi säger att grundlagarna och rättskälleläran är gällande och att rättsordningen som helhet är gällande, rättar vi oss efter "rättsrealistiska" giltighetskriterier. Rättskälleläran och grundlagarna är gällande därför att den på rättskälleläran och grundlagarna uppbyggda rättsordningen i stort sett är effektiv och har flera andra egenskaper vilka skiljer den bl. a. från moralregler och maffians ordning. Med detta menar jag att grundlagarnas giltighet kan fastställas utan att en fingerad grundnorm är behövlig. I motsats till Kelsen är jag av den uppfattningen att när en jurist önskar skilja rättsordningen från andra normativa ordningar (t. ex. maffians "rättsordning") tvingas han icke att göra ett godtyckligt val.7
    Den moderna staten och rätten skiljer sig från maffian och dess ordning bl. a. på följande objektiva punkter:
    a) Betraktar man ett givet territorium konstaterar man, att på detta territorium efterlevs de flesta rättsregler av långt flera människor än maffians regler.
    b) Såvitt angår den moraliska och ideologiska bakgrunden skiljer sig medborgarnas attityder gentemot staten och rätten sannolikt från maffiamedlemmarnas attityder gentemot maffian.
    c) Juristerna kommenterar rättsregler på ett betydligt mera tekniskt och avancerat sätt än vad maffiamedlemmarna gör beträffande sina regler. Juristerna använder därvid en särskild argumentationsteknik8 och doktrin.Denna teknik och doktrin skiljer sig på väsentliga punkter från allt utom-

 

6 H. Kelsen, Die Selbstbestimmung des Rechts, Die Wiener rechtstheoretische Schule, a. a. s. 1452.
7 På den punkten närmar sig mina åsikter J. Stone, Legal System and Lawyers' Reasonings, Stanford 1964, s. 129.
8 S. Strömholm, Till definitionen av begreppet "rättsregel", SvJT 1969 s. 194.
9 K. Dyekjær—Hansen, Gældende ret og juridisk metode, Juristen 1971 s. 261 ff.

372 Alexander Peczenikjuridiskt arbete.10
    d) Enligt moderna rättsordningar har staten ensamrätt till en fysisk tvångsutövning på sitt territorium.11 Maffian har inga motsvarande pretentioner på tvångsmonopol.
    e) Rättsordningen, icke maffians ordning, styr statens arbete; staten, icke maffian, är den på ett givet territorium helt dominerande tvångsorganisationen.12
    f) Den moderna rättsordningen omfattar samhället som helhet. Rättsreglerna, icke maffians regler, skapar en grundläggande ram för allt som sker i samhället.
    g) Den moderna staten skiljer sig från maffian på en del andra banala och triviala punkter. Som exempel kan nämnas att polismakten i en stat är uniformerad, att man vid polisstationerna kan läsa ordet "polisstation" medan man ej kan finna några öppet annonserade "maffiastationer", att gränsen mellan USA och Canada är helt öppet utstakad medan gränserna för makten mellan olika gangsterorganisationer är svår eller omöjlig att upptäcka etc. I vart fall är de nämnda skillnaderna helt tillfyllest för att vanliga människor ej skall förväxla polisen med maffians starka pojkar. För att klarlägga denna skillnad är det ej nödvändigt att varje gång antaga en fiktiv grundnorm.
    Ett fullständigt svar på frågan "varför kallar vi en bestämd regel för gällande rätt" måste således bestå av två delar: Först konstaterar man att denna regel är internt gällande, d. v. s. tillhör ett givet regelsystem, och sedan konstaterar man att systemet är i sin helhet externt gällande, emedan det har de ovan nämnda egenskaperna.
    5. Jag tror inte att begreppet gällande rätt är helt generellt. Man kan inte ta hänsyn till allt som juristerna anser karakterisera gällande rätt och samtidigt påstå att alla tänkbara samhällen har sin gällande rätt. Vår analys av "gällande rätt" anknyter sålunda blott till det juridiska språk som numera används i moderna stater. Analysen är inte anpassad till vissa primitiva samhällen, vilka t. ex. icke har någon hierarkiskt uppbyggd rättsordning med anspråk på tvångsmonopol. Den ordning som härskar i sådana samhällen kallar vi inte för rättsordning.
    6. Hänsyn tages till samtliga ovan nämnda egenskaper i en gällande rättsordning eftersom språkreglerna kräver detta. Det svenska språket innehåller nämligen regler för korrekt användning av begreppet "gällande rätt". Dessa språkregler är komplicerat förbundna med andra språkregler, vilka bestämmer om den riktiga användningen av sådana ord och uttryck som "lag","rätt", "rättsplikt", "rättsregler", "träder i kraft", "dömer" m. fl.
    Ett barn lär sig dessa språkregler på samma sätt som varje annan del av språket. En mängd exempel lär barnen att en uniformerad farbror heter "polis", att en byggnad mitt i staden heter "domstol", att Stockholm är Sveriges huvudstad, att pappa "deklarerar" o. s. v. Så småningom lär man sig även att generalisera dessa exempel och tala om "rätt","stat" o. s. v. Bl. a. lär man sig att till "rätt" hänföra blott de regler som tillhör ett system vilket har de ovan diskuterade egenskaperna. Den som använder orden i strid mot detta språkbruk löper risken att bli missförstådd av juristerna. Detta in-

 

10 A. Peczenik, Juristic Definition of Law, Ethics, Vol. 78 No. 4, s. 260 ff.
11 Ross, a. a., § 7 in fine.
12 K. Olivecrona, Om lagen och staten, Lund 1940, s. 43 ff.

Rättsordningens struktur 373nebär att man kan formulera språkregler som anvisar hur man korrekt skall använda uttrycket "gällande rätt". Dessa språkregler accepteras av flertalet jurister. Liksom i fråga om andra språkliga regler, t. ex. reglerna i den svenska grammatiken, är det svårt att bestämma vad som är majoritetsavgöranden beträffande frågor om korrekt användning av ord och uttryck. Det är fråga om ett slags "kvalificerad majoritet", inkluderande vissa människor vilka anses vara experter.
    Juristerna accepterar en språklig konvention om vad som bör benämnas gällande rätt — men de är ej tvingade att acceptera de gällande rättsreglerna från moralisk synpunkt. De kallar dem gällande, helt oberoende av om de är bra eller dåliga.
    7. Språkreglerna säger att gällande rätt betecknar ett system vilket har de ovan nämnda egenskaperna. Man finner att detta system beskrivs i juridiska böcker samt i lagar, förarbeten, prejudikat o. s. v. Från böckerna, från lagarna, från förarbeten o. s. v. lär man sig rättskälleläran. Rättskälleläran kan definieras som den på juridisk tradition (bl. a. på juridiska böcker, lagar, prejudikat och förarbeten) grundade allmänna uppfattningen om vilket material som skall, bör resp. får citeras i den del av domskälen vilken behandlar rättsfrågor, bl. a. lagtolkningsfrågor. Rättskälleläran säger bl. a. att lagar, prejudikat, förarbeten o. s. v. är rättskällor, d. v. s. att de är gällande rätt och att de skall resp. bör beaktas i domskälen och vid lagtolkning.
    Eftersom en del av rättskälleläran grundas på lagar, prejudikat och förarbeten, uppkommer följande läge: Grundlagarna, lagarna, prejudikaten och förarbetena anger sig själva som rättskällor. Herbert Hart har som bekant påpekat att en sådan "självreferens" är både viktig och logiskt tänkbar.13
    Denna "självreferens" hjälper juristerna vid studiet av rättskälleläran. Harts iakttagelser måste dock kompletteras med andra, ovan angivna punkter. Även om maffians "författning" betecknade sig själv som "rättskälla" skulle den ändock inte bli det, emedan den icke skulle ha alla de ovan diskuterade egenskaperna, karakteristiska för gällande rätt.
    8. Som betingelse för lagarnas giltighet placeras rättskälleläran i vår beskrivning av rättsordningen i ett avseende t. o. m. högre än grundlagarna. Denna placering följer bl. a. därav att man i överensstämmelse med rättskälleläran vägrar erkänna giltigheten av vissa "bortglömda" lagar, trots att de kommit till helt grundlagsenligt. En dylik placering av rättskälleläran leder dock till följande svårighet: Genom en lagändring kan man ändra rättskälleläran. Hur kan en rättskällelära trots detta uppfattas som "högre" än en lag och t. o. m. "högre" än en grundlag? På denna fråga svarar vi: Rättskälleläran är högre än grundlag i ett avseende nämligen på så sätt att den används för att motivera lagarnas giltighet och ogiltighet t. o. m. i strid mot grundlagarna. I detta avseende kan man beskriva rättsordningens hierarki enligt följande: språkregler—sociala fakta—rättskälleläran—grundlagar—lagar—domar. Vill man anpassa denna hierarki till en annan faktor, nämligen till det förhållandet att en högre regel kan ändra en lägre men icke tvärtom, så blir hierarkin en annan: grundlagar—lagar—rättskällelära—domar. Rättsordningens hierarki ser olika ut ur olika synvinklar.
    9. Rättskällorna, d. v. s. material som enligt den svenska rättskälleläran

 

13 Jfr vidare H. L. A. Hart, Self-Referring Laws, Festskrift till Olivecrona, Stockholm 1964, s. 307 ff.

374 Alexander Peczenikskall, bör resp. får citeras i den del av domskälen vilken behandlar rättsfrågor, kan indelas i följande grupper:
    Det material som skall beaktas omfattar främst de nationella (svenska) lagarna men är ibland mera omfattande. AD skall t. ex. beakta även kollektiva avtal. Domstolarnas plikt att tillämpa lagarna är stark. Åsidosättande av plikten leder till åtal för tjänstefel.
    Det material som bör beaktas omfattar framför allt svenska prejudikat, förarbeten till svenska lagar14 samt vissa sedvanerättsliga regler, främst sedvanerättsliga tolkningsregler. "Bör" betyder mindre än "skall". Domstolarna har blott en — låt oss säga — svag skyldighet att beakta prejudikat och förarbeten. Svag skyldighet betyder en skyldighet vars åsidosättande icke leder till åtal för tjänstefel utan blott minskar sannolikheten för att domen står sig i en högre instans. Juridiska argument beträffande lagar, prejudikat och förarbeten har i litteraturen kallats för "bundna" i motsats till de "öppna" argument15 som omfattar det material som anges nedan.
    Det material som får beaktas omfattar bl. a. följande:
    (a) nationella (svenska) domar och beslut vilka ej refereras i NJA och därför icke har samma inflytande som de i NJA publicerade prejudikaten,
    (b) prejudikat och förarbeten som icke direkt berör den tolkade lagtexten men som ger besked om värderingar på angränsande rättsområden,
    (c) doktrin, traditionella tolkningsregler vilka ej anses vara sedvanerätt, rättsprinciper vilka varken uttrycks i lagen eller anses vara sedvanerättsligt gällande o. s. v.,
    (d) lagförslag, upphävda lagar, utländska lagar, avgöranden av privata eller halvprivata organisationer, t. ex. Pressens opinionsnämnd,
    (e) privata uttalanden av lagberedningens medlemmar, riksdagsmän, statsråd, etc.,
    (f) värderingar som anses vara härskande i relevanta grupper i samhället.
    10. Den diskuterade teorin finner sin tillämpning även i lagtolkningsfrågor. Juristerna använder flera lagtolkningsmetoder, bl. a. bokstavstolkning, analogislut, rättviseargument, intentionstolkning, lagtolkning influerad av rättspraxis samt teleologisk lagtolkning. Olika tolkningsläror formulerar sinsemellan oförenliga regler om att man vid tolkningsproblem bör föredraga en given tolkningsmetod, som enligt ifrågavarande lära betraktas som den viktigaste. En subjektiv tolkningslära innebär att tolkningens huvudsyfte är att fastställa lagstiftarens vilja. Enligt en försiktigare version av denna lära bör tolkning influerad av lagens förarbeten betraktas som den viktigaste tolkningsmetoden. En aktualiserad subjektiv tolkningslära anser att tolkningens huvudsyfte ligger i anpassningen till de aktuella makthavarnas vilja. Enligt en mera återhållsam version av denna lära gäller att den viktigaste metoden vid tolkning av gamla lagar är anpassningen till förarbeten till nya lagar. En objektiv tolkningslära påstår att "lagen är klokare än lagstiftaren". Lagtolkningens huvudsyfte ligger enligt den objektiva tolkningslärans radikalaste version i att fastställa lagens objektiva, språkliga innebörd. Följaktligen

 

14 Tanken att förarbeten har lika betydelsefull ställning har formulerats av F. Schmidt, Domaren som lagtolkare, Festskrift för Herlitz, Stockholm 1955, s. 263 ff.
15 Jfr Schmidt, Bundna och öppna argument i rättsvetenskapen, Festskrift till Ekelöf, Stockholm 1972, s. 583.

Rättsordningens struktur 375är den lexikaliska lagtolkningen efter lagens bokstav avsevärt viktigare än de andra tolkningsmetoderna och betydligt viktigare än försök att anpassa lagtexten till förarbetena. En teleologisk tolkningslära påstår att tolkningens huvudsyfte är att tillämpa lagen enligt dess ändamål. En samhällsorienterad tolkningslära utgår ifrån att lagen bör anpassas till de accepterade sociala värderingarna.
    Debatten mellan olika tolkningsläror har pågått i flera århundraden utan några positiva resultat. Läget blir dock betydligt klarare när man inser följande: Som bekant har domstolarna och myndigheterna en plikt att tillämpa lagar även om dessa är oklara. Samtidigt har de i praktiken en sedvanerättslig befogenhet att tolkningsvis korrigera "lagens bokstav". En icke juridisk, vardaglig tolkning får varken förbättra eller ändra den tolkade texten. Är texten oklar, fastställer man blott denna oklarhet. En juridisk tolkning nöjer sig icke med ett sådant fastställande av lagens oklara innebörd utan söker åsidosätta oklarheter, luckor och motsägelser vilka kan förekomma i lagen. För att tolkningsvis förbättra lagen använder juristerna alla tolkningsmetoderna i olika kombinationer. Lagtolkning, där endast en metod används, förekommer sällan. Den faktiska lagtolkningen är en kompromiss mellan olika tolkningsmetoder, och kompromissen är för komplicerad för att man skall kunna urskilja en dominerande tolkningsmetod.
    Vid lagtolkning beaktar man olika rättskällor och försöker anpassa dem till varandra. Således söker man t. ex. tolkningsvis anpassa lagtextens innebörd till förarbetena eller, omvänt, tolka förarbetena så att de stämmer med lagtexten. Inom språkvetenskapen säger man då att den ifrågavarande texten suppleras av en annan text eller av andra data. Dessa data i sin tur kallas suppleringsbasis eller kontext. Varje lagtolkningsmetod har en karakteristisk, för metoden utmärkande kontext. Den juridiska tolkningen skiljer sig från en tolkning vilken förekommer i andra discipliner framför allt på följande viktiga punkter: Den juridiska tolkningens kontext är delvis reglerad av rättskälleläran, se ovan avsnitt 9 och nedan avsnitt 11—14. Rättskälleläran tillåter lagtolkaren att tolkningsvis "förbättra lagen". För att genomföra en sådan förbättring använder lagtolkaren bl. a. följande grepp. För det första beaktar han ofta en bredare kontext än vad fallet är i en vardaglig, icke juridisk tolkning av innehållet i t. ex. en tidning. Den juridiska kontexten är bredare framför allt därför att en del av denna kontext består av de i samhället accepterade värderingarna. För det andra byter lagtolkaren ständigt lagens kontext för att därigenom nå en "riktig" tolkning.
    Lagtolkningens kontext är ovanligt bred emedan den omfattar en rik tradition av olika "argument" vilka icke förekommer i en utomjuridisk tolkning. Det bästa exemplet är den s. k. laganalogin. Med laganalogin menas att ett lagbud tillämpas icke blott på sådana fall som omfattas av dess "bokstav" utan även på s. k. väsentligt liknande fall. I boken "Juridikens metodproblem" har flera exempel angivits på den juridiska traditionen angående frågan när laganalogin används och när den icke används. Bl. a. kunde man exemplifiera med följande, delvis väl kända sedvanerättsliga regler för användning av laganalogin: Laganalogin skall användas försiktigt inom straffrätten. Laganalogin skall användas försiktigt när den leder till en begränsning av en individs frihet. Laganalogin får inte användas som den enda grunden för skapande av ett nytt rättsinstitut. Laganalogin får inte leda till slutsatsen att lagstiftaren gjort fel. Traditionen angående laganalogin är så

376 Alexander Peczenikoklar att lagtolkaren får tämligen stor frihet att ständigt byta den beaktade kontexten.
    11. Rättskälleläran hänvisar till flera tolkningsregler vilka delvis avgör valet mellan kolliderande tolkningsmetoder.
    Vissa tolkningsregler formuleras i själva lagen. Jämlikt art. 1 i den schweiziska civillagen bör domaren lösa de i lagen icke besvarade rättsfrågorna enligt sedvanerätt och, när sådan icke finns, enligt den regel som han själv skulle välja såsom lagstiftare. Ett svenskt exempel på en tolkningsregel återfinns i RF 84 §: "Grundlagarna skola efter deras ordalydelse i varje särskilt fall tillämpas". Det finns få sådana skrivna tolkningsregler.
    Vissa tolkningsregler är sedvanerättsligt gällande.
    a) En relativt liten del av dessa regler anges klart och allmänt i domskälen till prejudicerande domstolsavgöranden.
    b) En annan del av dessa tolkningsregler anges icke så klart och allmänt men kan utläsas från prejudikaten med användning av den sedvanerättsligt accepterade metoden för prejudikattolkning.
    Sedvanerättsliga tolkningsregler bör tillämpas av domstolarna. Med "bör" menas något mindre än "skall", se ovan avsnitt 9.
    Även tolkningsregler vilka formuleras i förarbeten bör tillämpas; dessa regler kan dock icke uppfattas som sedvanerättsliga.
    Sedvanerättsliga tolkningsregler har hittills inte studerats med tillräckligt tålamod. Därför vågar jag inte presentera mina gissningar angående deras innebörd. I stället skall jag ange en del av ett positivrättsligt material som kan tjäna som underlag för en del av dessa regler, nämligen regler som begränsar HD:s frihet att tolkningsvis korrigera "lagens bokstav". De på det angivna materialet formulerade slutsatserna skall dock bedömas försiktigt eftersom de grundas på rättsfall mot vilka kan invändas att de är atypiska.
    Några rättsfall tycks visa att HD icke anser sig ha någon stor tolkningsfrihet,16 icke ens vid tolkning av generalklausuler. Exempel. 7 § hyresregleringslagen gjorde det möjligt att ogiltigförklara en hyresavtalsuppsägning som "stred mot god sed.. . eller eljest var obillig". I indirekt överensstämmelse med lagens förarbeten ansåg HD i domskälen i NJA 1953 s. 120 att en uppsägning riktad mot en ensam dam vilken hyrde fem rum och kök vari princip obillig, även om lägenheten av hyresvärden senare skulle uthyras till en barnfamilj, och även om damen skulle få en mindre lägenhet i samma fastighet. HD uttalade följande: "Veterligen har.. . icke något förekommit,vare sig vid lagens tillkomst eller senare i samband med förlängning av dess giltighetstid, som lämnar stöd för den tolkningen att, på sätt skett i förevarande mål, en omfördelning efter behovsprövning hyresgäster emellan må ske av redan uthyrda lägenheter."17
    HD har dessutom några gånger hävdat att långtgående ändringar i lagens mening ankommer på lagstiftningen, icke på lagtolkningen. Ett intressant exempel finns i NJA 1958 s. 80, det s. k. industrimusikmålet. Fallet gällde ensamrätten att utföra musikaliskt verk enligt en riktig tolkning av 2 § i den då gällande 1919 års författarrättslag. Jämlikt denna lagregel omfattade ensamrätten utförande av musikaliskt verk "offentligen". Målet gällde frågan

 

16 En del av nedan angivna fall hämtas ur en av Ulf Bernitz författad PM "Rättsbildning genom praxis kontra lagstiftning som medel för rättsutvecklingen", 1970-04-07.
17 Fallet kommenteras av Schmidt, Domaren som lagtolkare, a. a. s. 288.

Rättsordningens struktur 377om denna ensamrätt omfattat även musikutförande inför en avgränsad krets av personal på en större arbetsplats. HD:s majoritet (3—2) vägrade att tolka laguttrycket "offentligen" på ett så extensivt sätt med motiveringen att avvägningen "mellan en upphovsmans skyddsintresse och medborgarnas intresse av handlingsfrihet är en uppgift, som ankommer på lagstiftningen". I ett annat rättsfall (NJA 1957 s. 279) kunde man uppfatta domens praktiska innebörd enligt följande: om man — i strid mot lagens bokstav —"inte längre anser att yrkeshemligheter bör skyddas genom konkurrensförbud ... så fordras lagstiftning".18
    Situationen kan sammanfattas såsom följer: Den svenska HD:s rättstilllämpning kännetecknas normalt av försiktighet och bundenhet vid förarbeten. "Det förefaller som om andra högsta instanser, såsom danska højesteret, norska høyesterett och tyska Bundesgerichtshof, inte sällan anser sig kunna agera friare."19
    Blott i säregna fall, vilka icke kunnat förutses av lagstiftarna, känner sig HD i princip fri att i strid mot lagens bokstav döma efter rimlighet, billighet o. s. v. Exempel. Jämlikt 3 kap. 2 § 1904 års lag om internationella förhållanden rörande äktenskap får utlänningar erhålla äktenskapsskillnad eller hemskillnad i Sverige blott om orsak till skillnad finns både enligt makarnas nationella lag och enligt svensk lag. I NJA 1949 s. 82 bedömdes dock ett skilsmässofall mellan baltiska flyktingar exklusivt efter svensk och icke efter sovjetisk lag. Avgörandet stred klart mot lagens bokstav. Domen motiverades genom påpekandet att vid lagens tillkomst lagstiftaren "uppenbarligen icke räknat med förekomsten" av den ifrågavarande situationen. Även en mycket långtgående ändring av de i samhället härskande värderingarnakan föranleda HD till att med användning av fri tolkning övergiva lagens klara ord. Jfr t. ex. fallet NJA 1951 s. 265 där lagregeln om faderns bidrag till moderns underhåll i samband med utomäktenskaplig födsel tillämpades på en man som gjort en kvinna havande, trots att havandeskapet avbrutits.
    Längre går domstolarna i teleologisk och lagkorrigerande tolkning också när lagens bokstav visserligen är möjlig att fastställa men ändock icke är helt klar eller när lagen är mycket gammal. Ett exempel på båda dessa situationer finns i NJA 1955 s. 39. Jämlikt det från 1734 oförändrade stadgandet i BB 22: 7 skall, när "fä varder sargat av fä" ägaren till det skadegörande djuret betala skadestånd motsvarande hälften av förlusten. Ordet "sarga" kan närmast tolkas som bita, stånga, slå o. s. v. Trots detta tillämpades stadgandet på en tjur som gjort grannens kvigor dräktiga med påföljden att dessa på grund av sin låga ålder måste slaktas. HD:s majoritet ansåg att stadgandet numera var tillämpligt även på detta fall. Resonemanget varrent teleologiskt: "Ersättningarna har under de senare årtiondena svällt ut enormt, och medborgarna har bl. a. till följd därav börjat att få starkt ökade anspråk på trygghet mot ekonomiska förluster på grund av skadegörelse."20
    Räcker "lagens bokstav" icke till att bedöma det konkreta fallet, kan man tolkningsvis korrigera även modernare lagar, när t. ex. andra lagar ändrats. På så sätt tillämpade HD bilskadelagens uttryck "bristfällighet på bilen" även beträffande ett fel på låsanordningen på en bildörr, trots att uttrycket ursprungligen åsyftat blott fel på broms- och styrinrättning e. d. Anled-

 

18 Jfr K. Grönfors, Ändamålsförskjutning och rättssäkerhet, SvJT 1960 s. 12 ff.
19 Bernitz i den ovan citerade PM.
20 Grönfors, a. a.

378 Alexander Peczenikningen var att genom en lagändring 1939 ansvaret enligt bilskadelagen utsträckts även till fall där den i bilen åkande passageraren utsatts för skada.21
    Samtidigt anser några justitieråd att HD är behörig att föra rättsutvecklingen vidare på sådana punkter där man icke har tidsenliga och detaljerade lagregler utan i stor utsträckning litar till sedvanerättsliga rättsgrundsatser. I NJA 1966 s. 210 gjorde HD avsteg från allmänna rättsgrundsatser i skadeståndsrätt. JustR Conradi tillade i detta sammanhang följande: "I anslutning till den snabba omdaning samhället genomgår måste också skadeståndsrätten utvecklas och förändras. Eftersom uppgiften att närmare bestämma skadeståndsrättens innehåll även i en mängd centrala hänseenden— såsom culpa, orsak, adekvans, rättsstridighet och vad som menas med skada — icke ägnar sig för lagstiftning, måste detta utvecklingsarbete i stor utsträckning ankomma på domstolarna."22
    Blott i undantagsfall går domstolarnas tolkningsfrihet ännu längre. Hult23 anger (och kritiserar) följande exempel på en sådan radikalt fri tolkning:
(1) NJA 1949 s. 195. En person skadades av en i reparation varande elektrisk bil vilken till följd av montörens olyckliga arbete startade från ett garage. Hovrätten förklarade att denna situation passar under lagen som åsyftar skador vilka orsakats av "förare" och "uppkommit i följd av trafik" med bil.24 (2) NJA 1935 s. 157 och 1938 s. 35. En viss verkan tillerkändes ett muntligt avtal om fastighetsköp trots att lagen för ett sådant köpsgiltighet kräver skriftlig form; jfr dåvarande JB 1: 2.
    Det är möjligt att vidare studier av flera andra exempel kan leda till att man formulerar vissa klara sedvanerättsliga tolkningsregler.
    14. Den sedvanerättsliga giltigheten av vissa ytterligare tolkningsregler är oviss och obestämd. 
    a) Man kan tänka sig tolkningsregler vilka klart och allmänt formulerats i domskälen till sådana domar som icke erkännes som prejudikat, t. ex. i domskälen till underrättens domar.
    b) Vissa tolkningsregler antages av en enig doktrin, uttalas av olika nämnder och organisationer eller kan utläsas ur sådant material som handelsbruk, standardavtal, tidigare gällande lagar, lagförslag o. s. v. Det är måhända icke uteslutet att sådana tolkningsregler, i någon mån, av rättskälleläran skulle erkännas såsom sedvanerättsligt gällande, om domstolarna har avgjort flera rättsfall på samma sätt som om de tillämpade dessa tolkningsregler. Såsom exempel på regler vilka förordas av en enig doktrin kan man ange de s. k. derogationsreglerna som strävar efter att åsidosätta oförenlighet mellan lagregler. När en lag av högre dignitet är oförenlig med en lag av lägre dignitet, skall man således tillämpa den högre (lex superior). När en senare lag är oförenlig med den tidigare, skall man tilllämpa den senare (lex posterior). En mindre allmän lagregel skall uppfattas som ett undantag från en mer allmän med denna oförenlig lagregel (lex specialis). De i doktrinen formulerade tolkningsreglerna, bl. a. "derogationsreglerna", tillämpas dock icke helt konsekvent i rättspraxis utan uppfattas som huvudregler vilka medger flera undantag.
    15. Om de gällande tolkningsreglerna lämnar någon tolkningsfråga öppen,

 

21 A. a.; jfr NJA 1955 s. 495.
22 Jfr även t. ex. NJA 1967 s. 164.
23 Ph. Hult, Lagens bokstav och lagens andemening, SvJT 1952 s. 579 ff.
24 Jfr också NJA 1962 s. 172.

Rättsordningens struktur 379kan man antingen välja tolkningen helt självständigt eller också söka efter några retoriska argument, allmänt accepterade moralvärderingar samt vissa ytterligare tolkningsregler, vilka dock icke har någon sedvanerättslig giltighet. Följande omständigheter gör tolkningsreglerna övertygande i juridisk debatt:
    a) Indirekt lagstöd. Några tolkningsregler — trots att de icke formuleras i lagar — kan anses vara rättsprinciper, indirekt uttryckta i lagtexten. Att vissa principer finner sitt uttryck i lagen är dock inte lätt att bevisa. I ett annat arbete25 har jag föreslagit en av flera tänkbara metoder att leta efter sådana principer. Metoden kan inte kommenteras i den förevarande uppsatsen. Jag nöjer mig med att ange den mycket kortfattat. En princip finner sålunda sitt uttryck i lagen om verkningarna av dess tillämpning skulle likna verkningarna av tillämpning av vissa gällande rättsregler. En given lista av principer finner också sitt uttryck i lagen om man ur denna lista och ur vissa tillkommande teoretiska satser logiskt (deduktivt) kan härleda en lista av regler vilka visar sig identiska med vissa gällande rättsregler.
    b) Potentiell tillämpning av domstolar. Vissa tolkningsregler kan anses vara potentiellt tillämpliga i domstolarnas praxis. Domstolarna avgör flera rättsfall som om de tillämpade dessa tolkningsregler. Sådana regler är icke sedvanerättsligt gällande, men det finns en stor chans att de blir det, sedan de upptäckts och klart formulerats.
    c) En rationell motivering på annat sätt. Alla de ovannämnda omständigheterna bidrar till att en tolkningsregel är rationellt motiverad. Begreppet"rationell motivering" är dock mera generellt och samtidigt svårt att förklara. Man kan måhända säga att rationellt motiverade är sådana tolkningsregler vilka kan uppfattas som en del av ett i samhället accepterat värdesystem.
    16. Jag betraktar denna ovan i fragment utvecklade teori som ett försök att i ett system förena det som är relevant bl. a. i Kelsens, Harts och uppsalaskolans rättsuppfattning. Samtidigt söker jag anpassa teorin till rättspraxis.
    Den diskuterade teorin kan uppfattas som en del av ett följande program för forskning i allmän rättslära. Forskningsarbetet i allmän rättslära bör utnyttja de flesta av de blandade kunskaper i juridik, filosofi och samhällsvetenskap som varje lärare i ämnet måste skaffa sig för att kunna bedriva sin verksamhet. Dessa blandade kunskaper kan utnyttjas synnerligen effektivt i en analys av sådana begrepp som "gällande rätt", "rättskälla", "lagtolkning" m. m. Analysen skall bli neutral gentemot filosofiska tvister. Analysen skall anpassas till användningen av begrepp i rättspraxis.

 

25 A. Peczenik, Principles of Law, Rechtstheorie, 2. Band 1971, Heft 1, s. 17 ff.