ANDERS BRATHOLM & Jo Hov. Sivil Rettergang. Oslo 1973. Universitetsforlaget. 658 s.
I förordet till denna bok framhåller förf. att den främst är avsedd att användas som lärobok. Studiet av processrätten är emellertid utformat på annat sätt i Norge än hos oss. Genom att civil- och straffprocessen regleras av olika lagar, har dessa båda rättsområden kommit att studeras skilda från varandra. Dessutom skiljer sig straffeprocesloven och tvistemålsloven från varandra med avseende på allehanda detaljer, något som försvårar en framställning, som är gemensam för båda processarterna. De svenska studenterna är härvidlag lyckligare lottade genom att i så stor utsträckning samma regler gäller i brottmål och tvistemål. Vid den stundande revisionen av rättegångsbalken tror jag det kommer att visa sig att denna överensstämmelse bör göras ännu mer vittgående.
Jag tycker det är en bra lärobok som Bratholm och Hov har åstadkommit. De har inte begränsat sig till att systematisera och utveckla innebörden hos lagstadgandena utan redogör även för dessas praktiska funktion. Ibland kritiseras också den gällande ordningen och framförs förslag de lege ferenda. I vissa avsnitt skulle jag emellertid ha önskat mig mer om de grundläggande reglernas funktion och mindre om vissa detaljproblem. Vidare tycker jag framställningen av en del speciella institut gjorts alltför vidlyftig på bekostnad av det utrymme som ägnas själva förfarandet."Gangen i sivile saker" i underrätten upptar endast 19 sidor, medan instituten partssuccession, intervention och kumulation ägnas hela 77 sidor. Som jämförelse må nämnas att motsvarande avsnitt i mitt arbete Rättegång upptar 67 respektive 27 sidor. Det brukar emellertid bli så, då civil- och straffprocessen behandlas var för sig. Uppmärksamheten inriktas härvid på sådana processuella institut, där sambandet med den materiella rätten är mera påfallande.
I detta sammanhang skulle jag väl också nämna att boken avslutas med en redogörelse för tvangsfuldbyrdelseloven, som motsvarar vår utsökningslag. Detta avsnitt upptar endast 41 sidor och framställningen är här mera torrt redogörande för lagens innehåll. Exekutionsrätten ägnas tydligen ett helt annat utrymme i de svenska än i de norska universitetsstudierna. Men det blir väl annorlunda om U68:s förslag till ny juristutbildning blir genomfört. Jag vill passa på tillfället att uttrycka min förhoppning om att så ej blir fallet.
Förf. uttrycker den förhoppningen att deras arbete skall komma till användning även i det praktiska rättslivet. Det tror jag säkert blir fallet, särskilt som det inte finns någon färsk kommentar till den norska civilprocesslagen. Kontroversiella rättstillämpningsproblem behandlas nämligen i finstilta avsnitt. Vidare förekommer rätt så ofta hänvisningar till norsk doktrin och domstolspraxis, liksom referat av viktigare prejudikat. Däremot finns det i stort sett inte några hänvisningar till utländsk rätt och litteratur; endast danska och svenska förhållanden uppmärksammas på en del ställen. Hade förf. haft tillfälle till mera ingående komparativa jämförelser, tror
jag att de delvis kommit att skärskåda den norska civilprocessen ur andra perspektiv.
Mina kunskaper i norsk civilprocess är inte så ingående att jag vågar mig på någon detaljkritik av förf:s behandling av olika processuella problem. Vad jag kan ta upp till diskussion är endast vad de haft att säga rörande ett par mera generella problemställningar.
1. Den första frågan, som jag skall beröra, har avseende på valet mellan muntlig och skriftlig förberedelse i förmögenhetsrättsliga mål. Det heter härom i Tvl § 302 st. 1:
Når dommeren fremmer saken, sörger han först for en forberedende behandling enten gjennem personlig möte av parterne for retten eller gjennem skriftvexling, eftersom den ene eller den anden fremgangsmåte passer bedst.
Det nu ifrågavarande problemet behandlas av förf. på s. 82, där det först påpekas att enligt § 302 st. 2 en part inte är skyldig att inställa sig till muntlig förberedelse, då avståndet mellan partens hemvist och domstolen överstiger ett visst antal kilometer. Sedan heter det:
I andre tilfelle har dommeren valget mellom skriftlig och muntlig saksforberedelse. — — — Muntlig saksforberedelse brukes oftest i person- og familierettslige saker, ellers er saksforberedelsen som regel skriftlig.
Här efterlyser åtminstone jag en förklaring till varpå detta kan bero. I olikhet med svenska förhållanden är muntlig förberedelse ytterligt sällsynt i förmögenhetsrättsliga tvister. Särskilt är så fallet i stadsdomstolarna, som handlägger de flesta av detta slags mål, samtidigt som det där sällan föreligger något hinder enligt § 302 st. 2 att hålla muntlig förberedelse.
Förklaringen tror jag man har att finna i uttrycket "personlig möte" i § 302 st. 1. En förutsättning för muntlig förberedelse är enligt norsk rätt att parterna inkallas att inställa sig härtill personligen. Av stadgandets förarbeten framgår att sådan förberedelse särskilt skulle komma till användning i mindre mål, där parterna för sin talan själva och dom ofta kan meddelas vid liten huvudförhandling i samband med förberedelsen.1
Muntlig förberedelse skulle alltså vara tänkt som ett led i en mer bagatellartad process. Måhända har lagens upphovsmän haft processen vid de danska underretterne som förebild. En jämförelse kan också ske med den nya svenska rättsskipningen i mindre tvistemål. Detta är något helt annat än de idéer som ligger till grund för motsvarande svenska stadgande i RB 42:9. Enligt RB 11:5 skall parterna kallas att infinna sig personligen till muntlig förberedelse endast "om det kan antagas, att förberedelsen därigenom främjas". Det är väl också en vanlig uppfattning bland svenska domstolsjurister att det i mera invecklade mål är värdefullt att domaren och ombuden får tillfälle att ingående diskutera innebörden av parternas åberopanden och bevistemata samt var gränsen går mellan stridigt och ostridigt. Då även Bratholm och Hov förespråkar en kraftig materiell processlindring,2 undrar jag om de inte skulle vilja medge att Tvl § 302 borde få ett annat innehåll. Vid skriftväxling kan domaren ej utöva någon effektiv processledning och under huvudförhandlingen är det så dags. Det är nog
på goda skäl som man i förslaget till ny dansk civilprocess reglerat valet mellan skriftlig och muntlig förberedelse på ungefär samma sätt som i RB.3
2. Ett avsnitt, som jag tror förf. bör tänka över innan de ger ut en ny upplaga av sitt arbete, är det om "parternas innrömmelser".4 Deras begreppsbildning på detta område förefaller mig inte lycklig. Till "innrömmelser" räknar de både medgivanden och erkännanden. Å andra sidan görs det åtskillnad mellan den situation då "en innrömmelse er et bevismoment og når den er et dispositivt utsagn". "Forskjellen ligger i at en dispositiv innrömmelse må legges til grunn også utenfor saken. I og med at det dispositive utsagn er avgitt, er det jo uppstått en rett for den anden part. En innrömmelse som bare har bevisverdi, behöver ikke å få noen direkte rettslig betydning utenfor saken."
Till "innrömmelser" av det förra slaget räknar förf. medgivande av talan och till det senare erkännande av fakta och prejudiciella rättsförhållanden. Detta menar jag ha förlett dem till förhastade slutsatser. "Hvis en part har avgitt en dispositiv innrömmelse, f. eks. anerkjent saksökerens krav, er det avtalerettens alminnelige regler som regulerer adgangen til tilbakekall."5 Som jag för svensk rätts del utvecklat i annat sammanhang är detta en opraktisk lösning på ett problem, vartill man inte tvingas av något lagstadgande.6 Och på samma sätt tycks det mig ligga till i norsk rätt. Att förf. kallar medgivandet "en innrömmelse av motpartens krav" kan emellertid ha bidragit till att de funnit det självklart att en sådan inte kan fritt återkallas. Hade de istället begagnat civilprocesslagens uttryckssätt —"godkjendelse av saksökerens påstand" — hade den tanken kanske slagitdem att: det här var fråga om en processhandling och sådana kan ju i princip återkallas.7 Terminologien på detta område är överhuvudtaget förrädisk. Vad angår svenska förhållanden har jag det intrycket att man låtit sig förledas av att samma ord kommit till användning, då det är fråga om svarandens medgivande av kärandens talan i process och gäldenärens medgivande (godkännande) av borgenärens fordran under förhandlingar dem emellan.
Låt oss så titta på vad förf. har att säga om innrömmelser som är "bevismoment". Som ovan påpekats anser de erkännanden av fakta och prejudiciella rättsförhållanden vara av det slaget. Dessa sägs ha betydelse vid "bevisvurderingen" "som særlig tungtveiende bevismoment". Detta påstående framstår för mig som missvisande, om man jämför erkännandets betydelse i brottmål och i dispositiva tvistemål. Svarandens erkännande i ett skadeståndsmål att han förövat den skadegörande handlingen eller hans erkännande av skadeståndsskyldighet i och för sig är bindande för rätten. En svensk domstol företar i sådana fall ingen som helst prövning av erkännandets riktighet och jag har svårt att tro att inte detsamma är fallet iNorge.8 Detta menar jag vara en fundamental civilprocessuell regel, något
som inte rubbas av det förhållandet att domaren bör utöva en viss processledning, då parts erkännande av en detalj i rättsfaktum eller av ett bevisfaktum kan tänkas vara förhastat. I sådana fall kan det ju vara svårt att förutse vilken betydelse hans erkännande får i målet. Skulle parten i ett sådant fall emellertid vidhålla sitt erkännande av omständigheten ifråga, skall rätten utan vidare godta detsamma.9
Som jag tidigare antytt menar jag det vara förf:s begreppsbildning det är fel på i det nu berörda avsnittet. En processhandling kan ha viktiga rättsföljder även om densamma saknar varje civilrättslig betydelse. Man kan mycket väl skilja mellan dispositiva processhandlingar — till vilka det anknutits rättsföljder — och sådana som endast har bevisvärde. Men då må man uppmärksamma att en processhandling av det förra slaget inte behöver vara något "dispositivt utsagn" i den mening förf. använder detta uttryck.
3. Angående bevisvärderingen framhålls på s. 288 följande:
En påstand om at et faktum X foreligger, innebærer også en påstand om at det motsatte faktum, ikke-X, ikke foreligger. Og jo mer sannsynlig X er, jo mindre sannsynlig er ikke-X, og omvendt.
Det låter sig sägas. Men det förefaller som om förf. menar den senare satsen äga tillämpning även då bevisvärdet t. ex. av ett vittnesmål för X skattas till omkring 75 %. Man skulle härav kunna dra den slutsatsen att icke-X förelåge i 25 av 100 likadana bevissituationer. Som Halldén utvecklar i TfR 1973 s. 55 f förhåller det sig emellertid inte på det sättet.10 Vad som är sannolikt i statistisk mening är endast att bevistemat X — på ett mycket invecklat sätt — orsakat vittnesutsagan. Innehållet i en vittnesutsaga kan ju överensstämma med verkligheten även om utsagan saknar varje bevisvärde. I det ovannämnda exemplet vet man därför strängt taget ingenting om hur det ligger till i de 25 fallen; i en del av dessa kan X föreligga trots att vittnets påstående att så är fallet helt saknar bevisvärde. Som exempel må nämnas att hans uppfattning kauserats av vad han läst i tidningarna om X, något som han oriktigt identifierar med sin tidigare iakttagelse. Jag tror var och en som tänker efter en smula måste medge att det ligger till på det sättet. Att ett svagt bevis för X skulle implicera en stark sannolikhet för icke-X verkar ju orimligt redan vid första påseende. Att jag ändock velat fästa uppmärksamheten härvid beror på att jag tror detta förhållande har viss praktisk betydelse. Det skulle emellertid föra för långt att gå in härpå i detta sammanhang.
4. I processrättsliga läroböcker brukar det förekomma en del allmänna uttalanden om bevisbördan. Så är fallet även i den föreliggande boken. Förf. ansluter sig till Eckhoffs och Boldings uppfattning att den s. k. överviktsprincipen utgör huvudregeln inom bevisbördeläran. De tillägger: "Eke-
löf er deremot noe mer skeptisk innstilt, jfr Rättegang IV s. 107".1 Det är nu milt uttryckt. Som framgår av s. 87 f i detta mitt arbete står jag kvar på den ståndpunkt Olivecrona intog i sitt arbete "Bevisbördan och den materiella rätten" från början av 1930-talet.2 Jag diskuterar där en del olika bevisbördefrågor, varvid det visar sig att mina resonemang går stick i stäv mot Eckhoffs och Boldings sätt att argumentera för sin ståndpunkt.
Det skulle föra för långt att här ta upp förf:s olika uttalanden rörande bevisbördan till debatt. Jag skall i stället bara söka förklara varpå det kan bero att våra uppfattningar går så isär. Det tror jag sammanhänger meden skillnad i grundläggande värderingar av civilrättsskipningens samhällsfunktion. Jag gör härvid ingen avgörande skillnad mellan brottmål och civilmål. I båda fallen är det fråga om ett propagandamedel, som skall garantera och förstärka de materiella reglernas allmänna genomslagskraft i samhällslivet. All rättsskipning har till främsta uppgift att ge incitamentför medborgarna att iaktta de handlingsvanor det här är fråga om. Bevisbördereglerna utgör härvidlag endast ett komplement — om ock ett viktigtsådant — till de materiella reglerna och bevisbördan bör alltså fördelas på ett sådant sätt, att detta bidrar till förverkligandet av de senare reglernas ändamål.
Såvitt jag kunnat förstå delas inte denna syn på civilrättsskipningens samhällsfunktion av dem som hävdar överviktsprincipen som bevisbörderättslig huvudregel. De menar att denna funktion huvudsakligen består i att åstadkomma "konfliktlösning" i de fall då medborgarna kommit ihop sig i sina ekonomiska mellanhavanden. Det är därför som det för dem framstår som ett intresse av första rangen att domen i varje särskilt fall grundas på den uppfattning om förprocessuella fakta, som har den största sannolikheten för sig. För mig däremot är detta av sekundär betydelse i jämförelse med att domen ger ett så effektivt bidrag som möjligt till upprätthållande av de handlingsvanor, som utgör ratio legis för den tillämpliga civilrättsliga rättsregeln.
Nu verkar det visserligen som om denna åsiktsmotsättning inte har så stor praktisk betydelse, ty i fråga om alla de bevisbördeproblem, som förf. berör — med undantag för ett som jag strax skall återkomma till — låter de ena parten träffas av ett mer eller mindre starkt beviskrav. Men skillnaden i åskådningssätt gör sig gällande i hur detta motiveras. Gäldenärens bevisbörda för betalning utgör ett exempel härpå. Som motivering härför anförs på s. 306:
Det er den som påstår å ha betalt en fordring som normalt vil kunne sikre sig beviset (ved å motta kvittering, ha vitner på betalning el. likn.). Har han forsömt dette, er det rimelig at tvilen rammer ham, hvis retten etter avsluttet bevisbedömmelse er i villrede.
Den motivering som jag anför för denna bevisbörderegel i Rättegång ligger på ett helt annat plan.3 Sedan jag utvecklat hur svårt en borgenär i regel har att bevisa att han inte fått betalt, understryker jag att bevisbördans placering inte medför någon osäkerhet för gäldenärer i allmänhet,
enär dessa alltid har möjlighet att säkra bevisning om att de betalt utan att detta är betungande för dem. Syftemålet med bevisbörderegler skulle sålunda inte vara — som förf. tycks mena4 — att ge gäldenärer ett incitament att betala endast mot erhållande av kvitto utan att gagna kreditväsendet, befordra villigheten att ge respektive emotta kredit. Jag tror ingen vill bestrida att detta tillgodoses bättre genom att gäldenären har bevisbördan för betalning än genom att denna åvilar borgenären eller man tillämpar överviktsprincipen. Och i jämförelse härmed menar jag det vara skäligen likgiltigt, om en och annan gäldenär, som underlåtit att säkra bevisning om att han betalt, tvingas att betala sin skuld två gånger.
Som jag ovan antytt har förf. även angivit ett fall, då överviktsprincipen borde tillämpas. Det heter härom på s. 306:
Når det er tvil om en kontrakts innhold, antas det imidlertid at en må falle tilbake på hovedregeln om att tvilsrisikoen er halvert, med andre ord at det mest sannsynlige skal legges til grunn.
Jag undrar om inte förf. måste medge att detta uttalande fått en alldeles för vid avfattning. En säljare, som påstår att godset sålts i befintligt skick, bör väl ha bevisbördan härför, ty annars skulle den dispositiva felregeln i köplagen överhuvudtaget inte komma att förenkla slutandet av köpeavtal på det sätt som är avsett. Och visserligen kan det förhålla sig annorlunda om tvisten i stället gäller vad parterna överenskommit om den försålda varans kvalitet och det inte går att åstadkomma någon tillförlitlig utredning härom i processen. Men detta är just ett sådant fall där även jag ifrågasatt om inte överviktsprincipen utgör den lämpligaste lösningen på problemet.5 Månne det rent av förhåller sig så att förf. och jag är helt ense om hur bevisbördan skall placeras i olika fall och meningsmotsättningen oss emellan enbart hänför sig till frågan hur detta skall motiveras?
För undvikande av missförstånd vill jag till sist påpeka att jag inte är någon anhängare av den moderna "dirigismen". Jag anser det inte vara någon lycka att samhällslivet i så hög grad som möjligt regleras genom sanktionerade regler. Tvärtom anser jag en av rättsordningens viktigaste uppgifter vara att garantera att medborgarna åtnjuter valfrihet inom vida sektorer av samhällslivet. Det enda jag vill hävda är att om man tillgriper sanktionerade regler för att styra medborgarnas handlingssätt, så skall dessa även i sina detaljer utformas efter sitt rättspolitiska syftemål. Och dit hörockså frågan om hur bevisbördan bör fördelas.
5. Överallt utgör rättskraftsinstitutet ett av de mest omstridda inom processrätten. Ingen lagstiftare har dristat sig att mera i detalj reglera detsamma och de prejudikatbildande instanserna har varit obenägna till några mer principiella ståndpunktstaganden på detta område. Inom doktrinen brukar meningarna vara delade och ingenstädes har begreppsjurisprudensen givit sig hän åt så halsbrytande konstruktioner som vid behandlingen av just detta institut. I det följande skall jag beröra vad förf. haft att säga om två olika rättskraftsfrågor, som hör till de mest omdiskuterade.
Det ena problemet rör frågan om den ogillande domens rättskraft även omfattar en alternativ grund för käromålet, som icke åberopats av käranden och följaktligen inte heller prövats av rätten. I svensk doktrin är me-
ningarna härom delade. Olivecrona har gjort gällande att talan nr 2 skall upptas till prövning, om den här åberopade grunden hänför sig till ett väsentligen annat händelseförlopp än det i den föregående processen åberopade. Jag har däremot menat att det avgörande bör vara om det i båda processerna är fråga om samma rättsföljd eller ej.6 Frågan ställs på sin spets t. ex. då en skadelidande i processen nr 1 åberopar att svaranden lovat ersätta hans skada med ett visst belopp och i processen nr 2 åberopar själva skadegörelsen som grund för käromålet. Hur HD skulle komma att förfara i ett sådant fall har jag ingen mening om.
Bratholm och Hov menar att det avgörande bör vara om det är fråga om samma eller olika "krav" i de båda processerna. Härvidlag må först uppmärksammas att "kravet" i norskt juridiskt språkbruk betecknar detsamma som "saken" i svenskt, medan norrmännen använder det senare ordet som beteckning på själva processen. Vidare kommer det tydligen med förf:s uppfattning helt an på vilket kriterium på sakens identitet som man skall begagna sig av. Härom framhålls följande:
For det förste må en bygge på en nok så intuitiv uppfattning om det er naturlig å snakke om samme krav eller ikke. For et annet må en legge vekt på det reelle hensyn om det var rimelig å kreve at parterne gjorde vedkommende omstendighet gjeldend i förste sak. Undertiden ville det være urimelig å kreve dette, f. eks. hvis grunnlaget er svært forskjellig fra de andre grunnlag som er påberopt i saken, eller dersom det ville komplisere saken svært hvis det ble påberopt.7
Dessa uttalanden ger inte mycket vägledning. Egentligen är det väl endast de två sista raderna som har ett mera gripbart innehåll. I förbigående må emellertid påpekas att den där antydda processekonomiska synpunkten inte längre har någon relevans i svensk rätt, sedan man fått möjlighet att meddela mellandom över en av flera alternativa grunder, som käranden åberopar till stöd för sin talan.8
Emellertid anför förf. ett exempel på bristande identitet mellan de båda "kraven", som ger bättre upplysning om deras uppfattning. Exemplet lyder så här:
Dersom en har krevd dom for rett till ferdsel over naboens eiendom og begrunnet dette med at en har en servitutt over eindomen, må en likevel dersom en taper senere kunne få prövet om en har rett till ferdsel i kraft av en allemansrett.
I detta fall föreligger väl inte någon rätt till ny talan vare sig enligt min eller Olivecronas uppfattning. Det är ju fråga om samma rättsföljd — att käranden är berättigad att färdas över det ifrågavarande området. Och de nya omständigheter, som åberopas i processen nr 2, är ju endast de egenskaper hos detta område, som medför att det föreligger allemansrätt på detsamma. Men vad är det då för kriterium på "kravets" identitet, som förf. här begagnar sig av? Ja, det kan väl inte vara något annat än att de rättsregler, som bestämmer de båda grundernas rättsliga betydelse, förts tillsammans med varandra i den juridiska systematiken, vilket ju inte är
fallet med reglerna om servitut och allemansrätt. För att låta detta vara avgörande förefaller mig emellertid inte några processuella ändamålsskäl kunna åberopas.
Det andra rättskraftsproblemet, som jag skall beröra, angår domens verkan mot tredje man. Angående denna uppställer förf. två huvudprinciper:
For det förste at tredjemanns egen rettsstilling ikke blir bindende fastsatt ved dommen, og for det annet at tredjemann må respektere at dommen bindende fastsetter rettsforholdet mellom sakens parter.9
Som exempel på den första principen anförs att domen mellan borgenär och gäldenär endast är res judicata secundum eventum litis med avseende på den som tecknat borgen för gälden. I en senare process mellan borgenären och borgensmannen är ju den tidigare domen inte bindande till den senares nackdel utan endast till hans fördel. Förf. finner detta så självklart att det inte tarvar någon motivering. Men uppenbarligen har domens rättskraft här anpassats efter den civilrättsliga regeln att en borgensman ej svarar för en uppskrivning av huvudgälden, medan däremot en nedskrivning härav medför en motsvarande minskning av borgensansvaret. Det är alltså på parternas civilrättsliga dispositionsrätt i vad angår borgensansvaret det kommer an.
Vi kommer så till förf:s exempel på tillämpning av den andra principen.10
Hvis A i sak mot B er blitt tilkjent eiendomsretten til en skog, og C senere blir saksökt om erstatning for ulovlig hogst, kan ikke C bli frifunnet med den begrunnelse at B er eier. Grunnen er at C må innrette seg etter dommen. C måtte jo godta om A hadde ervervet eiendommen ved avtale med B. Då må han også godta at A har oppnådd eiendomsretten i forhold til B ved dom.
Därefter påpekas att C inte är bunden av domen mellan A och B, såvida denna meddelats först efter det att avverkningen företagits. I konsekvens med det citerade uttalandet menar väl förf. detta följa därutav, att C:s rätt till denna avverkning inte påverkas av att B sedermera säljer fastigheten till A.
Vad som slår en vid genomläsningen av detta uttalande är att förf. inte alls åberopar den princip, på vars tillämpning rättsfallet skulle utgöra ett exempel. Vad som däremot uttryckligen åberopas i detta fall är att en civilrättslig disposition över processföremålet är bindande för C i det i citatet omnämnda fallet. Är det något vrångt med den andra rättskraftsprincipen, som förf. uppställer?
Ja, det är det. I en mening måste naturligtvis även tredjeman "respektere at dommen bindende fastsetter rettsforholdet mellom sakens parter". Så är fallet även i borgensexemplet. Det vore ju fånigt av borgensmannen att förneka att gäldenären måste ställa sig domen mellan denne och borgenären till efterrättelse. Men en helt annan sak är om domen även påverkar rättsförhållandet mellan borgenären och borgensmannen. Civilrättsligt är borgensansvaret betingat av rättsförhållandet mellan huvudgäldenären och borgenären. Men härav följer inte att borgensmannens betalningsansvar också är betingat av domen mellan de båda andra rättssubjekten.
Om så är fallet beror på om det gäller någon rättskraftsregel med detta innehåll. Felet med förf:s resonemang är att de förutsätter vad som skall bevisas. Den av dem uppställda rättskraftsprincipen är överhuvudtaget ingen rättsregel.
Precis samma resonemang kan föras med avseende på exemplet med skogsavverkningen. Jag skall emellertid ej tynga framställningen härmed utan åtnöja mig med att påpeka att den ifrågavarande rättskraftsprincipen tidigare varit ganska allmänt omfattad i tysk doktrin. "Die Rechtskraftwirkung unter den Parteien ist als solche von jedermann anzuerkennen", förklarade på sin tid Mendelsohn-Bartholdy, en berömd tysk processualist i början av detta sekel.2 Och detta betecknade han emfatiskt som en "Binsenwahrheit". Han var emellertid såtillvida konsekvent, att han härav drog den slutsatsen att domen mellan borgenären och gäldenären hade rättskraft inte bara till förmån utan även till nackdel för borgensmannen. Utan varje hänsyn till ändamålssynpunkter löste han detta rättskraftsproblem i överensstämmelse med vad han menade vara logikens krav.
Vid läsningen av det föreliggande arbetet har jag kommit att särskilt uppmärksamma sådana delar av framställningen, som handlar om stadganden i Tvl, vilka är mer eller mindre avvikande från motsvarande regler i RB. Det återstående utrymme, som står till buds för min recension, skall jag utnyttja till att redogöra för några sådana fall, som kunde tänkas intressera SvJT:s läsekrets. Även ett annat skäl kan åberopas härför. Det nordiska lagstiftningssamarbetet har ju aldrig utsträckts till processrätten. Jag tycker detta är beklagligt, enär ett sådant samarbete säkerligen medfört att man i lagstiftningen hade uppmärksammat ett större erfarenhetsmaterial än vad som nu blivit fallet. Vidare gör naturligtvis likalydande processlagar det lättare t. ex. för en norsk advokat att föra en process i Sverige. Att propagera för utvidgning av det nordiska samarbetet på lagstiftningens område förefaller emellertid meningslöst, då på sistone de politiska förutsättningarna för detta samarbete överhuvudtaget blivit så försämrade. Desto viktigare är det emellertid under sådana förhållanden att skillnaderna mellande nordiska processlagarna uppmärksammas i doktrinen. Vad angår Sverige finns det dessutom just för närvarande en särskild anledning därtill, eftersom en allmän revision av RB står för dörren.
1. På s. 44 f diskuterar förf. fördelar och olägenheter med inrättande av specialdomstolar och specialavdelningar. Förf. ser med skepsis på att rättsskipningen organiseras på detta sätt. Jag har det intrycket att det även i Sverige råder en principiell ovilja mot specialdomstolar. Detta har emellertid inte hindrat att nya sådana inrättats, något som gör att problemet fått större aktualitet än tidigare. Detsamma skall diskuteras på det Nordiska juristmöte, som äger rum på Island 1975.
2. RB:s bestämmelser om s. k. exklusiva fora har fått en onödigt invecklad avfattning. I RB 10: 10 stadgas att vissa käromål om fast egendom "skall upptagas" vid forum rei sitae. Härav framgår emellertid endast att käranden kan få sin talan upptagen vid detta forum. Dettas exklusiva och indispositiva karaktär framgår däremot av de allt annat än lättfattliga 17
och 18 §§. I jämförelse härmed framstår avfattningen av Tvl § 22, vilken motsvarar RB 10: 10, som föredömlig. Det heter där att viss talan om fast egendom "må reises i den retskreds, hvor eiendomen ligger". I norskt juridiskt språkbruk betyder "må" det samma som svenska "skall"; vårt "må" heter på norska "kan".3 Jag vill ifrågasätta om inte RB 10: 10 efter norskt mönster borde formuleras som en handlingsregel för käranden i stället för att vara en handlingsregel för domstolen.
3. I svensk rätt är det en omtvistad fråga hur domstolen skall förfara då en part, som man ej kan få omyndigförklarad, lider av psykiska störningar och på grund härutav har svårt att föra sin talan.4 Förf. behandlar detta problem på s. 107 f under rubriken "Sinnsykes prosessuelle handleevne". I Norge kan man tydligen i ett sådant fall utse "en hjelpeverge" enligt vergemålsloven § 90 a, vilken får i uppdrag att föra processen som partens ställföreträdare. Det vore kanske någonting att ta efter. Så vitt jag kan se möjliggör inte de nuvarande bestämmelserna i FB kap. 18 att man utser god man i en sådan situation.
4. På s. 196 framhåller förf. följande angående handläggning av frågor om processhinder:
I rettspraxis forekommer det undertiden at retten ikke tar standpunkt til et avvisningsspörsmål, fordi den finner det helt klart at saksökeren ikke kan få medhold i realiteten. Strengt tatt må nok dette betraktes som en feil som kan gi grunnlag for opphevelse av domen — — —
Ja, så är det utan tvivel enligt RB. Skulle en svensk domstol ha förfarit på detta sätt, har den gjort sig skyldig till domvilla och domen skall efter besvär häröver undanröjas. Detta otillfredsställande förhållande är emellertid ett av de skäl, som Per Henrik Lindblom åberopar i sin doktorsavhandling för att institutet processhinder måtte avskaffas eller åtminstone starkt modifieras.
5. I Rättegång IV beklagar jag mig över att RB inte behandlar partsförhör utan sanningsförsäkran som ett bevismedel; detta skulle nämligen ha medfört att sådana förhör organiseras på ett otillfredsställande sätt.5 Av förf:s framställning på s. 252 framgår emellertid att i Norge inte ens partsförhör under sanningsförsäkran betraktas som ett bevismedel utan systematiserats tillsammans med parts uttalanden rörande innebörden av dennes talan.6 Jag antar detta är en relikt från den legala bevisteoriens tid, då en partsutsaga utgjorde bevis endast då den bestod av ett av domstolen påförhand utformat edstema.
6. Av framställningen på s. 316 framgår att responsa i invecklade rättsfrågor, som avgivits t. ex. av en rättsvetenskapsman, inte är tillåtet processmaterial enligt norsk domstolspraxis. Det är en regel som jag tror man börundvika att ta efter. Argumentationen för den norska regeln bygger för
övrigt bl. a. på den felaktiga uppfattningen att ett responsum skulle vara ett sakkunnigutlåtande i processuell mening. Ett sådant är ju en utredning om sakförhållanden och verklighetssammanhang, medan ett responsum är ett slags plädering i rättsfrågan, fast denna i olikhet med partsombudens plädering skall vara objektiv.
7. Som förf. påpekar på s. 84 kan rätten enligt TvL § 315 meddela tredskodom, då vid skriftlig förberedelse svaranden underlåtit att inge svaromål inom den frist, som rätten bestämt härför. Enligt RB får man däremot i ett sådant fall övergå till muntlig förberedelse, varvid tredskodom kan meddelas, såvida svaranden inte inställer sig till förhandlingen. Det är en ordning jag aldrig förstått mig på. Varför skall en gäldenärs passivitet leda till bifall av käromålet, då detta väckts genom lagsökning eller betalningsföreläggande, men ej då så skett genom stämning? Och inte heller finns det väl något skäl att göra skillnad mellan kravmål och andra tvistemål. Så är inte heller fallet i förslaget till ny dansk civilprocess, som i stort sett reglerar problemet på samma sätt som i norsk rätt.7
8. Antag att någon lidit en allmän förmögenhetsskada, som ej utgörs av några klart individualiserade delskador. Under förhandlingar med skadegöraren begär den skadelidande 50 000 kr. i ersättning, men då förhandlingarna brutit samman stämmer han på bara 1 000 kr. samtidigt som han förbehåller sig att senare föra talan om ytterligare ersättning. Hur ett sådant fall skall bedömas är omstritt i svensk doktrin och jag har det intrycket att man i praxis känner sig osäker om hur detsamma skall behandlas.8 Själv har jag gjort gällande att en sådan talan borde upptas till prövning endast under vissa särskilda omständigheter.
Även förf. menar att i ett sådant fall övervägande skäl talar för att käromålet måtte avvisas, såvida gäldenären inte är skyldig att likvidera i rater (s. 236 f). Som motivering anförs emellertid att käranden annars "ville oppnå det som debitor har rett til å motsette seg, nemlig at kreditor tiltvinger seg delvis oppfyllelse". Häremot skulle jag vilja invända att gäldenären ju alltid kan göra sig fri från den förfallna skulden genom att betala denna i dess helhet. Bör inte som motivering i stället anföras att då så är fallet, det inte finns någon anledning att borgenären skall få besvära gäldenären med flera processer rörande dennes betalningsskyldighet? Såvida det inte ligger till t. ex. på det sättet att gäldenären hotas bli insolvent samtidigt som borgenären just för närvarande har svårt att bevisa skadans hela omfattning och värde.
9. Ett fall, som i viss mån erinrar om det under 8 berörda, är då det —t. ex. i ett bilmål — fastställs en livränta på grund av nedsatt arbetsförmåga. Eftersom detta avgörande grundas på en prognos om framtida förhållanden, kan rätten i sådana fall stadga förbehåll om rätt till förnyad prövning, då arbetsförmågan i framtiden visar sig bli sämre eller bättre än som förutsatts i domen. För den händelse denna inte försetts med något sådant förbehåll, har man i Sverige menat att endast resningsvägen står den skadade till buds.9 Samma ståndpunkt har intagits av Höyesterett, men som förf. påpekar på s. 427 har denna praxis kritiserats i norsk doktrin.
Emellertid har skadeståndskommittén i sitt sista betänkande ansett att detta problem borde lösas på ett annat sätt.10 Kommittén har föreslagit ett nytt stadgande i Skl — 5: 5 st. 1 — som har följande lydelse:
Beloppet av livränta, som utgår med anledning av invaliditet, kan höjas eller sänkas, om det är uppenbart att i det särskilda fallet väsentlig eller bestående ändring inträtt i de förhållanden, som enligt 1 § andra stycket skall ligga till grund för invaliditetsbedömningen.
I motiveringen till detta stadgande berörs emellertid överhuvudtaget inte rätten till resning vid bevis om förändrade förhållanden och av följande uttalande rörande ersättning med engångsbelopp får man det intrycket att kommittén överhuvudtaget inte räknat med möjligheten att resningsvägen kan utnyttjas:1
I sådana fall där man gottgör framtida inkomstförlust med engångsbelopp bör av naturliga skäl framtida förändringar inte påverka ersättningen. En del av fördelarna med den ersättningsformen skulle då gå förlorade.
Vad därefter angår de fall, där domstolen utdömer en invaliditetsränta, framhålls härom följande:
Om man med ett nytt skadeståndsrättsligt invaliditetsbegrepp förenar möjlighet till omprövning av livränteersättning gör man ett betydligt mer omfattande ingrepp i rättskraftsprinciperna än vad som för närvarande sker med de undantagsvis förekommande förbehållen.
Med det sistnämnda avser kommittén sådana förbehåll om rätt till framtida omprövning av livräntans storlek, som berörts i det föregående. Upphöjs den föreslagna bestämmelsen till lag, skulle sålunda dylika förbehåll inte längre få förekomma. Detta innebär tydligen en begränsning av möjligheten till omprövning vid förändrade förhållanden. Så ligger det emellertid även till i de fall, då det inte gjorts något förbehåll, såvida man antar att för närvarande resningsvägen står öppen i dessa fall. Den nya bestämmelsen måste nämligen medföra att det senare inte längre blir förhållandet, eftersom endast avgörande av frågor, som omfattas av domens rättskraft, kan bli föremål för resning. Vidare förutsätter ju den föreslagna bestämmelsen att det är uppenbart att väsentliga förändringar inträtt, medan det för resning endast krävs att den nya bevisningen sannolikt skulle ha lett till en annan utgång av målet, liksom domstolen efter resning kan höja livräntan även om den inträdda förändringen inte är väsentlig.
Det skulle alltså förhålla sig på det sättet att den föreslagna bestämmelsen avsevärt begränsar den omprövning av livräntan, som för närvarande är möjlig. Jag kan inte bedöma om det nya invaliditetsbegrepp, som skadeståndskommittén introducerar, utgör tillräckligt skäl härför. Och jag undrar om remissmyndigheterna kommer att begripa att reformen har den här berörda innebörden. Helt klart framgår detta inte av betänkandet. Eller kanske det är jag som fått kommitténs intentioner om bakfoten?
På s. 165 i betänkandet påpekas att den norska skadeståndskommittén inte föreslagit någon bestämmelse motsvarande den här ovan berörda. Jag undrar om detta kan sammanhänga med en skillnad mellan de norska och
svenska resningsbestämmelserna. Enligt Tvl § 407 mom. 6 förutsätter nämligen resning att den nya bevisningen "åpenbart måtte ha medfört en anden avgörelse".2 Beviskravet är här sålunda långt starkare än i RB 58:1 mom. 3 och överensstämmer med det som förekommer i den av den svenska skadeståndskommittén föreslagna bestämmelsen.
Emellertid vet man inte så mycket om hur domstolarna uppfattar de olika beviskrav, varom det stadgas i lagen. En del sådana stadganden ställer dessutom stora krav på domarnas skarpsinne. Av Tvl § 412 st. 1 jfrt med § 407 mom. 6 framgår det att en resningsansökan skall avslås, om det är uppenbart att det icke är uppenbart att den nya bevisningen skulle ha medfört en annan utgång, såvida den förelegat redan under processen.3 Och Tvl§ 384 st. 1 har följande innehåll: "Feil i saksbehandlingen kan bare komme i betragtning, når retten finner det sandsynlig, att de kan ha virket bestemmende på avgörelsens inhold".4 Kunde inte någon ta och testa norska domare på hur de uppfattar de här stadgade beviskraven!
10. I vad angår fullföljdsförfarandet skall jag åtnöja mig med två påpekanden. På s. 473 behandlar förf. Tvl § 361, enligt vilken en överenskommelse att ej överklaga underrättens dom är bindande. Däremot framhålls inte särskilt det viktiga förhållandet att en sådan överenskommelse kan komma till stånd redan då man sluter det avtal, varom det sedan blir tvist. Så är som bekant inte fallet enligt RB 49: 1 st. 3, vilket jag för min del finner beklagligt. Kan parterna införa en skiljeklausul i sitt avtal, borde väl så kunna ske även med en överenskommelse av nu berört slag. Alla möjligheter att förbilliga och förkorta processen i förmögenhetsrättsliga mål måste utnyttjas.
Ett annat sätt att åstadkomma detta är genom vad tyskarna kallar "Sprungrevision". Part som tappat i underrätten kan enligt Tvl § 6 st. 2 i vissa fall få tillstånd att hoppa över lagmansretten och få målet omedelbart prövat i Höyesterett. En av de alternativa förutsättningarna härför är att "avgjörelsen har betydning utenfor den foreliggende sak". "F. eks. fordi det rettsspörsmål det gjelder har mer alminnelig interesse", tillägger förf.på s. 465. Jag antar att härmed avses att domen i högsta instans skulle få värde som prejudikat.
Antag att utgången av ett handelsmål väsentligen är beroende av hur man bedömer en sådan rättsfråga. Skulle båda parterna ha intresse av att tvisten avverkas snabbt, kan valet mellan skiljeförfarande och domstolsprocess påverkas av att det finns möjlighet att på ovannämnt sätt förkorta processen. I Sverige förutsätter dock införandet av "Sprungrevision" att HD genom andra reformer bereds tillfälle att ägna mer tid åt bedömningen av invecklade mål.5
En reform, som skulle bidra härtill, vore att HD befriades från handläggningen av resningsärenden. Enligt Tvl § 409 skall resningsansökningar handläggas av den domstol som meddelat den angripna domen. Såvitt jag kan förstå måste detta medföra att Höyesterett avsevärt mindre besväras
med resningsärenden än sin svenska motsvarighet. Men i övrigt förefaller mig den norska lösningen av problemet behäftad med flera olägenheter. Man riskerar att praxis i resningsärenden blir oenhetlig och inte heller är den domstol, som meddelat domen, den lämpligaste att bedöma dennas riktighet. Själv har jag då större sympati för den ordningen att resningsansökningarna bedöms av en sådan "særlig klageret", som för brottmålens del finns inrättad i Danmark.6
11. Enligt Tvl § 172 st. 2 kan rättegångskostnaderna kvittas, "hvis saken var så tvilsom, at der var fyldesgjörende grund for den tapende part til at la den komme for retten". Som förf. påpekar gäller detta vare sig det är sakfrågan eller rättsfrågan som är svårbedömbar. För svensk rätts del regleras det förra spörsmålet i RB 18: 3 st. 2, som förefaller mig innehålla en lämplig lösning på det problemet. Däremot kan man enligt RB överhuvudtaget inte kvitta kostnaderna, då det är en ren rättsfråga som vållat svårigheter. Det tycker jag är olämpligt.7 Emellertid kan det ifrågasättas om man härvidlag bör såsom i norsk rätt begränsa sig till möjligheten att kvitta kostnaderna. Antag att det i ett mål beviljats prejudikatdispens och att HD avgör målet i strid med tidigare prejudikat rörande samma fråga. Vore det så orimligt om det allmänna i sådana fall stode för åtminstone de processkostnader som uppstått i högsta instans? Det är ju numera endast behovet av prejudikat som avgör om det skall beviljas dispens. Varför skall just parterna — och inte jämväl alla andra medborgare — stå kostnadernaför att detta behov blir tillfredsställt?
En annan omdiskuterad rättegångskostnadsfråga är hur man skall förfara, då kärandens yrkande bifallits endast till en del och domstolen haft att skönsmässigt bedöma dennes anspråk. Så är ju ofta fallet i skadeståndsmål och mål rörande underhållsbidrag. Enligt motiven till RB 18:4 borde man härvid i regel tillerkänna käranden fulla kostnader, medan HD numera förefaller benägen att i sådana fall kvitta kostnaderna eller utdöma jämkade sådana.8 Av förf:s framställning på s. 558 och 562 får jag det intrycket att det är den senare lösningen på problemet som tillämpas i Norge. Denna slutsats bygger jag emellertid endast därpå att förf. ej särskilt berör det fallet, att det yrkade beloppets storlek endast kan bedömas skönsmässigt.
Slutligen skall jag också beröra frågan huruvida högre rätt kan efter utgången i denna instans ändra fördelningen av kostnaderna i den lägre instansen, även då den klagande parten försummat att yrka detta redan i fullföljdsinlagan. Det finns i Sverige flera prejudikat på att så ej är fallet och ändock är det inte sällsynt att den klagande glömmer bort att framställa sitt kostnadsyrkande i fullföljdsinlagan.9 Av förf:s framställning på s.574 får jag det intrycket att något krav härpå inte upprätthålls i norsk rätt. Är detta riktigt uppfattat, tycks man mig härvidlag tillämpa en ändamålsenligare ordning i Norge än i Sverige. Det skulle emellertid föra förlångt att gå in på skälen härför.
12. Som tidigare påpekats avslutas boken med en redogörelse för den norska exekutionsrätten. Jag skall emellertid inte gå in härpå, då jag redan
i så hög grad utnyttjat tidskriftens utrymme för min recension. Men jag kan inte låta bli att glädja läsarna med ett exekutiornsrättsligt rättsfall som angår "en midlertidlig forföyning" eller med andra ord en sådan åtgärd, varom hos oss stadgas i RB 15:3 och UL § 187 a.10
En hustru som kom hjem fra et utenlandsopphold fant ekteparets leilighed bebodd av mannen och hans nye venninne. Hun fick då en midlertidlig forföyning som gikk ut på att hun selv skulle få flytte in i leiligheden och at venninnen skulle flytte ut.
Det var ett käckt beslut. Men jag undrar hur det gick med mannen. Förelades även han att flytta ut eller skulle han stanna kvar? Kanske menade man att han fick väl göra som han ville.
Per Olof Ekelöf