Säljföretagets ansvar för försäljarens culpa in contrahendo vid hemförsäljning och andra konsumentköp
Av bitr. professor ANNA CHRISTENSEN
Vid konsumentköp biträds säljföretaget vid avtalets ingående i regel av en försäljare, som inte är legal ställföreträdare för företaget. Det förekommer att försäljaren, som ofta har ett egenintresse av att avtal kommer till stånd, begagnar otillåtna metoder för att förmå kunden att ingå avtal eller på annat sätt beter sig försumligt i samband med avtalsslutet. Den fråga som skall behandlas i denna uppsats är i vilken utsträckning säljföretaget ansvarar för sådant handlande enligt civilrättsliga och näringsrättsliga regler och om det finns behov av nya regler på området.
I Ansvaret enligt allmänna civilrättsliga regler
En särskild fråga är säljföretagets ansvar för sidolöpare. Många köpeavtal sluts på grundval av tryckta standardformulär, som innehåller bestämmelser om varans kvalitet, eventuell garanti, leverans och betalning etc. En sidolöpare är en utfästelse eller ett förbehåll till köparens förmån, som försäljaren och köparen kommer överens om och som går utöver eller vid sidan av de villkor som finns angivna i standardkontraktet.1
En sidolöpare är alltså ett verkligt eller ett föregivet kontraktsvillkor. Sidolöparbegreppet blir ganska omfattande genom att uppgifter om varans beskaffenhet och användbarhet är normerande för hur godset skall vara beskaffat för att vara fritt från fel2 och därmed får karaktären av kontraktsvillkor, ehuru den förpliktelse för säljaren som därvid (eventuellt) uppkommer inte är en förpliktelse till fullgörelse utan en garantiförpliktelse.3
Om ombudet framför sidolöparen till säljaren och denne ändock accepterar köparens anbud eller låter bli att protestera mot det ingångna avtalet uppstår inga problem. Sidolöparen ingår i avtalet. De fall som ger upphov till problem är sådana där sidolöparens exi-
stens kommer till säljarens kännedom först vid en senare tidpunkt, ofta först då det blir aktuellt att tillämpa det avtalsvillkor som innefattas i sidolöparen.
Säljföretaget försöker i allmänhet gardera sig mot uppkomsten avsådana situationer genom att i standardkontraktet ta in en bestämmelse, att muntliga utfästelser vid sidan av de skriftliga kontraktsvillkoren inte gäller, att försäljaren ej är behörig att göra utfästelservid sidan av de tryckta villkoren el. dyl.4 När man skall ta ställning till frågan om sidolöparens rättsliga betydelse, är det realistiskt att räkna med att det finns en sådan sidolöpar klausul i standardkontraktet.5
Först får man ta ställning till frågan om sidolöparen ingår i avtalet. Avgörande för detta är enligt vedertagen uppfattning om försäljaren var behörig att avge utfästelsen. Eftersom det är fråga om ställningsfullmakt skall omfattningen av försäljarens behörighet enligt 10: 2 AvtL avgöras med ledning av sedvänja. Men också regler om skriftlig fullmakt kommer med i bilden genom den inskränkandeklausul, att muntliga utfästelser inte gäller, som i regel finns i standardformuläret. Finns en sådan klausul, lär huvudmannen inte bli bunden av sidolöparen, om den inte framförts till honom. Men även utan en sådan sidolöparklausul kan ombudets behörighet vara begränsad till att sluta avtal på de i standardformuläret angivna villkoren.6 Tillämpning av allmänna civilrättsliga regler leder alltså i allmänhet till att sidolöparen inte ingår i avtalet.
Då får man ta ställning till en annan fråga, nämligen om köparen kan hävda att något avtal aldrig kommit till stånd på grund av ursprunglig dissens eller att det ingångna avtalet är ogiltigt.
Karlgren har hävdat att kunden aldrig kan bli bunden av ett avtal med andra villkor än dem han överenskommit med ombudet. Även om ombudet inte är behörigt att ingå bindande avtal, så är han alltid behörig att ta emot anbud, och detta anbud har det innehåll som överenskommits mellan honom och kunden. Om säljaren inte vill godta detta anbud, förfaller avtalet på grund av dissens.7 Detta gäller enligt Karlgren också när kunden undertecknat en handling som upptar standardvillkoren utan något tillägg för sidolöparen.8 I sist-
nämnda fall anser dock Karlgren de lege ferenda att innehållet i den skriftliga handlingen borde vara exklusivt bestämmande för rättsförhållandet mellan säljföretaget och kunden.9
Frågan om en sidolöpare, som inte ingår i avtalet, skall medföra att detta inte blir bindande för köparen kan också uppfattas som en fråga om i vilken utsträckning säljaren vid tillämpning av reglerom avtals ogiltighet måste tillräkna sig dolus och culpa hos dem han anlitar vid avtalsslutet. De ogiltighetsgrunder som kommer ifråga är 32: 1 AvtL om förklaringsmisstag, 30 § om svek och 33 § om förfarande som strider mot tro och heder. Om kunden, när han avger anbud eller sluter avtal, tror att sidolöparen ingår i kontraktsvillkoren medan så i själva verket inte är fallet, har han begått ett förklaringsmisstag, och detta misstag har försäljaren insett eller bort inse. Inte sällan måste försäljarens felaktiga uppgifter om avtalets innehåll betraktas som svek eller åtminstone ett mot tro och heder stridande förfarande. Frågan är bara i vilken utsträckning detta beteende skall tillräknas en säljare, som inte vet vad som förekommit.
Enligt vedertagen uppfattning måste en huvudman alltid tillräkna sig svek, ond tro etc. hos en fullmäktig.10 Frågan är vilken personkrets ansvaret omfattar. Säkert ansvarar huvudmannen för ombud, som är behöriga att för hans räkning ingå bindande avtal.11 Men när det gäller medhjälpare, som har en mindre omfattande behörighet, är det osäkert om huvudmannen är ansvarig och om ansvaret i så fall omfattar allt otillbörligt beteende från medhjälparens sida eller möjligen bara straffbara handlingar.12 Almén hävdar i sin kommentar till avtalslagen, att huvudmannen alltid bör svara för culpa eller dolus in contrahendo hos den han anlitar vid avtalsslutet, men anmärker att rättsläget är oklart.13 Även Rodhe anser rättsläget oklart.14 I NJA 1949 s. 134 måste en huvudman vid tillämpning av förutsättningsläran tillräkna sig ond tro hos en person, som företrädde honom vid de förhandlingar som föregick avtalsslutet men som inte hade någon behörighet att sluta avtal. HD uttalade emellertid samtidigt, att någon allmän regel om att en förhandlares goda eller onda tro skall bedömas som likvärdig med den avtalsslutande huvudmannens egen inte kunde uppställas, utan stödde utgången i målet på att huvudmannen var beroende av denne
förhandlare för att kunna genomdriva sina ekonomiska intressen mot sin motpart.15
Så kom emellertid rättsfallet NJA 1968 s. 303, som visar att enligt HD:s uppfattning de nu beskrivna reglerna om ansvar för medhjälparens culpa in contrahendo över huvud inte är tillämpliga i sidolöparfallen.
En person, som hette Lundgren, uppsöktes av en representant för ett amerikanskt bokförlag. Representanten omtalade för L, att denne hörde till de utvalda personer som kunde få erhålla ett uppslagsverk på 20 band gratis mot att han lämnade ett skriftligt omdöme om uppslagsverket. När L blivit intresserad av uppslagsverket, förde försäljaren in samtalet på en årsbok, som skulle kosta 65 kr/mån. under två år. L förklarade genast att han inte var intresserad av årsboken och att han inte ville betala något. Försäljaren sade, att om L inte ville ha årsboken, så var det bara att låta bli att betala. Försäljaren tog fram en slutsedel, som L undertecknade. L påstod att han läst igenom slutsedeln, som var avfattad på engelska, men tydligen hade han inte tillgodogjort sig innehållet, för enligt slutsedeln förband sig L att köpa uppslagsverket och årsboken för drygt 1 700 kr. Vidare fanns i slutsedeln en bestämmelse, att avtalets innehåll inte påverkades av muntliga överenskommelser som inte fanns upptagna i det skriftliga avtalet.
Frågan om sidolöparen ingick i avtalet besvarades nekande med motiveringen att bolaget inte visat att försäljaren varit behörig att ingå avtal på de villkor som innefattades i sidolöparen. Det framgår inte om enligt HD:s uppfattning den bristande behörigheten berodde på den sidolöparklausul som fanns i avtalet eller om försäljarens behörighet även bortsett från denna klausul var begränsad till att sluta avtal på de i standardformuläret angivna villkoren. Så långt stämmer domen med vad som antagits vara gällande rätt.
Men också frågorna om avtalet var ogiltigt på grund av förklaringsmisstag eller svek besvarades nekande. Kunden hade inte "för behörig företrädare för bolaget klargjort sin uppfattning om avtalets innehåll", och därför kunde man inte tillämpa regeln om förklaringsmisstag. Om svekinvändningen säger HD på motsvarande sätt, att det inte var utrett att behörig företrädare för bolaget insett att kunden blivit svikligen förledd. Notera att HD ansåg att ett förklaringsmisstag blivit begånget och att kunden blivit svikligen förledd att ingå avtalet. Orsaken till att HD ansåg att varken regeln om förklaringsmisstag eller svekregeln var tillämplig, var att bolaget inte behövde tillräkna sig försäljarens insikt om förklaringsmisstaget och inte heller dennes svikliga beteende, eftersom försäljaren inte var behörig företrädare för bolaget. Ändå var det faktiskt i detta fall fråga om en försäljare, som kunde träffa bindande avtal. Med behörig företrädare avses tydligen firmatecknare eller åtminstone en person med en så uppsatt ställning i företaget att han även internt kan sätta sig över bestämmelsen om sidolöpare.16
Nu klarade sig köparen trots allt undan avtalet i 1968 års fall, men bara för att säljföretaget självt hade vetskap om att dess försäljare använde den säljmetoden att uppslagsverket uppgavs utgöra gåva medan hela den summa som skulle betalas lades på årsboken. Den beskrivna säljmetoden ansågs strida mot tro och heder och därför var köparen inte bunden av avtalet.
Domen måste uppfattas så att det i sidolöparfallen är reglerna om behörighet, som exklusivt bestämmer huvudmannens ansvar för ombudets handlingar. Eljest gällande regler om ansvar för medhjälpares culpa in contrahendo är inte tillämpliga om ombudets handlande samtidigt utgör ett behörighetsöverskridande.17
Rättsläget beträffande sidolöpare framstår alltså efter 1968 års fall som synnerligen otillfredsställande ur köparen-konsumentens synpunkt.
Försäljaren kan begagna andra otillbörliga försäljningsmetoder än att framställa avtalsvillkoren som förmånligare än de i själva verket är.18 Då är de ovan beskrivna reglerna om huvudmannens ansvar
för medhjälpares culpa in contrahendo tillämpliga. 1968 års fall har inte medfört någon ändring i detta. Men inte heller dessa regler är tillfredsställande ur köparen-konsumentens synpunkt, eftersom det är osäkert vilken personkrets och vilka slags beteenden ansvaret omfattar.
Det finns ytterligare ett område där köparens skydd mot försäljarens försumlighet är otillfredsställande. Om försäljaren tar emot förskottsbetalning av köparen och sedan underlåter att redovisa beloppet till säljaren uppkommer frågan vem som skall bära denna förlust, säljaren eller köparen. Denna fråga， liksom frågan om vem som skall bära ansvaret för sidolöpare, bedöms uteslutande enligt fullmaktsregler.
Enligt 83 och 91 §§ KommL är handelsagenter och handelsresande ej behöriga att ta emot betalning. Detta gäller även om de skulle ha behörighet att ingå för huvudmannen bindande avtal. Behörighet att ta emot betalning kan följa av sedvänja, men en försäljare, som inte är behörig att binda huvudmannen vid avtalet, är normalt inte heller behörig att ta emot betalning.19 Även om försäljarens ställning skulle vara sådan att han enligt reglerna om ställningsfullmakt är behörig att ta emot betalning, kan denna behörighet enligt vanliga fullmaktsrättsliga regler begränsas genom särskild bestämmelse i ordersedeln eller kontraktet.20
Tillämpning av fullmaktsregler leder alltså ofta till att köparen måste betala en gång till om han vill ha varan, och att han inte har någon rätt att av säljaren återfå det erlagda beloppet om köpet inte fullföljs. Några andra regler, enligt vilka säljaren gentemot köparen ansvarar för sådana förluster, finns inte.
Motsvarande problem uppkommer om försäljaren tar emot inbytesvara av köparen och sedan själv tillgodogör sig värdet. Fallet har mig veterligen inte varit uppe till bedömning men skulle säkert bedömas enligt samma regler som när försäljaren förskingrar mottagen förskottsbetalning.
Sammanfattningsvis kan det sägas att köparens skydd mot försäljarens försumlighet på flera punkter är otillfredsställande. Det behövs, åtminstone vid konsumentköp, regler som utvidgar och preciserar säljföretagets civilrättsliga ansvar gentemot köparen.
II Sidolöparbestämmelsen i hemförsäljningslagen
3 § HemfL lyder:
Har köparen avgivit anbud till ombud för säljaren och meddelar säljaren, att han antager anbudet, skall han anses ha godtagit anbudet sådant det framförts till ombudet, om ej annat uttryckligen anges eller uppenbart framgår av omständigheterna.
Säljaren kan ej med verkan mot köparen inskränka den rätt för ombudet att mottaga anbud som följer av första stycket.
Av regeln framgår dels att ombudet alltid är behörigt att ta emot anbud som innefattar en sidolöpare, dels att säljaren, även om sidolöparen inte framförts till honom, blir bunden till anbudet inklusive sidolöparen om han avger en blank accept.
3 § HemfL är anpassad till en viss bestämd typ av avtalsslut, nämligen där ombudet inte har avslutsfullmakt och bundenhet för säljaren uppkommer först genom avgivande av en särskild acceptskrivelse.
Om ombudet har behörighet att ingå för huvudmannen bindande avtal, avslutsfullmakt, är 3 § HemfL inte tillämplig. Det framgår av ordalydelsen och bekräftas med all önskvärd tydlighet i förarbetena. DepC skriver: "Ombudets legala ställningsfullmakt omfattar endast rätt att mottaga anbud. Om säljaren har gett ombudet fullmakt att lämna för huvudmannen bindande anbud men ombudet gör en utfästelse som går utöver hans befogenhet och köparen inser eller bör inse detta, kan köparen enligt allmänna avtalsrättsliga regler inte genom accept binda säljaren vid sidolöparen."1 DepC kunde ha tillagt, att enligt allmänna avtalsrättsliga regler är det då köparen som blir bunden av avtalet utan sidolöparen.2
Jag har inte kunnat finna någon motivering till varför man gör denna skillnad mellan ombud som endast kan ta upp anbud och ombud som kan sluta för huvudmannen bindande avtal.3 Att man fört bort avtal som sluts genom ombud tillhörande den sistnämnda kategorin kan komma att innebära en betydelsefull begränsning av sidolöparbestämmelsens tillämplighetsområde. Låt vara att flertalet hemförsäljare för närvarande inte har denna behörighet, men detta kan komma att ändras i framtiden, och redan nu finns det hemförsäljare som har denna behörighet, t. ex. den försäljare som uppträdde i det ovan behandlade NJA-fallet 1968 s. 303.
Det finns också svårbedömda mellanfall. I ett hemförsäljningsformulär som utformades efter hemförsäljningslagens ikraftträdande av Finansieringsföretagens förening och Sveriges Köpmannaförbund4 kom avtal till stånd på följande sätt：
Detta avtal är bindande för köparen i och med undertecknandet. Om avtalet avser Hemförsäljning hänvisas till särskilt bifogad lagtext angående villkoren för köparens rätt att frånträda avtalet. Önskar säljaren frånträda avtalet skall köparen skriftligen meddelas härom inom 14 dagar från avtalsdatum, i annat fall är säljföretaget bundet av avtalet.
När och hur har ett avtal som slutits enligt detta formulär kommittill stånd? Skall man se saken så, att avtal kommer till stånd redan i och med att kunden och ombudet undertecknar kontraktsformuläret och att de befogenheter som tillkommer säljaren själv endast utgör en rätt att frånträda ett redan ingånget avtal, eller skall man anse, att det vid detta sammanträffande endast är kunden som avger anbud och att säljaren blir bunden först genom sin passivitet？ Detta kan tyckas vara en fråga av uteslutande akademiskt intresse, men det är det inte, för om man stannar vid det första alternativet, så är ju 3 § HemfL inte tillämplig.
För att en viljeförklaring skall betraktas som ett anbud eller en accept fordras i princip att viljeförklaringen är bindande. Om avgivaren förbehållit sig att inte vara bunden är det inte fråga om anbud eller accept.5 Viss återkallelsemöjlighet torde emellertid inte förta en viljeförklaring dess egenskap av anbud. Det utmärkande för ett anbud är i stället att det är så beskaffat att det kan bilda underlag för accept, och att därmed ett för båda parter bindande avtal kommer till stånd.6 Att löftesgivaren förbehållit sig rätten att återkalla löftet innan motparten hunnit acceptera det hindrar alltså inte att löftet betraktas som ett anbud. Ett löfte som kan återkallas även efter det att det accepterats torde däremot ej ha karaktären av ett anbud. Därmed skulle i den nu diskuterade situationen köparens underskrift betraktas som anbudet och avtal komma till stånd först genom säljarens passivitet.
Samtidigt är det ju allmänt erkänt att en av parterna kan ha rätt att frånträda en träffad överenskommelse utan att detta hindrar att överenskommelsen betraktas som ett "färdigt" avtal. Om emellertid rätten att frånträda är helt fri så att säljaren kan frånträda överenskommelsen utan att behöva anföra något skäl, är det väl rimligt
att vid bedömningen av den fråga som nu diskuteras anta att avtal kommer till stånd först när säljarens rätt att frånträda avtalet upphör. Säljaren skulle alltså i dessa fall bli bunden genom sin passivitet.
Om man emellertid skulle träffa på en klausul, där frånträdesrätten gäller endast i vissa angivna fall, t. ex. om en företagen kreditbedömning av köparen utfallit negativt, kan det inte gärna hävdas att avtal kommer till stånd först när det visar sig att säljaren inte utnyttjar sin frånträdesrätt, utan avtal måste anses komma till stånd redan vid ombudets sammanträffande med kunden. Därmed är 3 §HemfL inte tillämplig.
Emellertid är det inte heller säkert att 3 § HemfL är tillämpligvid avtalsslut där köparen avger anbud och säljföretaget blir bundet genom sin passivitet. Enligt sin ordalydelse är bestämmelsen tilllämplig endast på meddelande från säljaren att han antar köparens anbud.
Bestämmelsens lydelse i detta hänseende torde sammanhänga med att DepC inte ansåg det lämpligt att säljaren och därmed också köparen skulle bli bunden genom säljarens passivitet.7 Därför strök DepC en av Hemförsäljningssakkunniga föreslagen passivitetsregel, som var sammankopplad med sidolöparbestämmelsen.8 Vid den därvid nödvändiga omarbetningen av sidolöparbestämmelsen har man möjligen förbisett, att säljföretaget på annat sätt än genom en särskild bestämmelse i hemförsäljningslagen kan bli bundet genom passivitet. Sådan bundenhet för säljföretaget kan emellertid följa av andra lagregler, främst 78, 79 och 89 §§ KommL, och genom avtal. Den ovan behandlade klausulen om frånträdesrätt är, om min tolkning är riktig, ett exempel på att säljaren genom avtal kan bli bunden genom sin passivitet.
Om nu lagstiftaren inte förbisett dessa situationer, måste han ha tänkt sig att de skall lösas på följande sätt: Trots att 3 § inte är tilllämplig på den accept som innefattas i säljarens passivitet, så är 3 § ändock tillämplig på köparens anbud， som alltså skall anses innefatta sidolöparen. Även om säljaren normalt skulle bli bunden genom sin passivitet, blir han det inte i sidolöparfallen, därför att den accept som innefattas i hans passivitet är oren, och därmed förfaller avtalet på grund av dissens. Detta är ju en ovanligt krånglig lösning av en situation som mycket väl kan tänkas uppkomma.
Enligt min uppfattning bör 3 § i sin helhet tillämpas analogt vid avtalsslut, där säljaren blir bunden genom sin passivitet.
Enligt det nu aktuella centrala hemförsäljningsformuläret (K 74(H)), som utarbetats av den s. k. köpekontraktsgruppen i samråd med KO, blir säljaren bunden genom att han inom tre veckor från köparens anbud antingen avlämnar varan eller avsänder ett antagande svar. Om man antar att ett avlämnande av varan vid tillämpning av 3 § HemfL betraktas som ekvivalent med ett meddelandeom att anbudet antas, är 3 § alltid tillämplig på avtal som sluts enligt detta formulär.
Emellertid måste det betraktas som en svaghet att sidolöparbestämmelsen i hemförsäljningslagen utformats på ett sådant sätt att den bara är tillämplig vid den typ av avtalsslut som för närvarande betraktas som den normala.
Denna typ av avtalsslut innebär ensidig bundenhet för köparen och rätt för säljföretaget att dra sig ur avtalet utan angivande av några skäl, en frihet som naturligtvis kan missbrukas och som innebär ett osäkerhetsmoment för köparen. Sådan ensidig bundenhet för köparen under några veckor tolereras tills vidare av KO, främst med hänsyn till att säljaren vid kreditköp kan behöva viss tid för att undersöka köparens kreditvärdighet.9 En undersökning, redovisad i Pris- och Kartellfrågor,10 visar emellertid att sådan kreditprövning långtifrån alltid företas vid hemförsäljning. Flera stora företag sätter den beloppsgräns där kreditprövning anses nödvändig vid 1 000 kr. Vid försäljning av böcker, som är en stor hemförsäljningsartikel, företas aldrig någon kreditprövning.
I vissa branscher behöver säljaren alltså inte någon acceptfrist för kreditprövning och där en sådan frist behövs borde säljaren vara tillräckligt skyddad genom en klausul, som ger honcm rätt att frånträda det ingångna avtalet om kreditbedömningen utfaller negativt. Därför tycker jag inte att man skall räkna med att KO och marknadsdomstolen för all framtid vid tillämpning av avtalsvillkorslagen kommer att tolerera den typ av avtalsslut som nu anses vara den normala. Men om KO ingriper för att upphäva köparens ensidiga bundenhet, riskerar köparen samtidigt att förlora sitt skydd mot sidolöpare enligt hemförsäljningslagen.
En fråga som kan få stor praktisk betydelse är om säljaren kan slippa sidolöpare genom att i acceptskrivelsen ange, att han inte vill vara bunden av eventuella sidolöpare, att avtalet gäller på de i ordersedeln tryckta villkoren el. dyl.
Att säljaren genom sin accept skall anses ha godtagit köparens an-
bud gäller endast "om ej annat uttryckligen anges eller framgår av omständigheterna". Denna undantagsregel skall enligt förarbetena tolkas enligt gällande avtalsrättsliga regler, och det blir då närmast 6 § AvtL som blir tillämplig. I förarbetena finns en del uttalandenom hur 6 § skall tillämpas i de situationer som kan tänkas uppkomma.
Enligt de sakkunniga kan omständigheterna "undantagsvis" vara sådana, att köparen insett eller bort inse att säljaren inte avsett att antaga hans anbud med det avvikande innehåll det fått genom sidolöparen, och de sakkunniga nämner det fallet att köparen från säljaren får mottaga en orderbekräftelse eller annan handling så utformad att tillämpning av 6 § leder till att avtal ej kommer till stånd pågrund av dissens eller att köparen enligt andra stycket blir bunden till avtalet utan sidolöparen genom sin passivitet.11 Anmärkas bör här, att de sakkunniga har utgått från att avtal normalt kommer tillstånd genom säljarens passivitet och att någon orderbekräftelse eller acceptskrivelse ej förekommer.
I justitiedepartementet har man däremot utgått från att avtalkommer till stånd först genom att säljaren avger en acceptskrivelse, och man diskuterar i vad mån innehållet i denna acceptskrivelsekan föranleda att avtal ej kommer till stånd eller att avtal kommertill stånd utan sidolöparen. Om säljaren avger en blank accept blir han bunden av sidolöparen även om han inte känt till den.12 Om säljaren svarar att han antar ett anbud i enlighet med sitt ursprungliga erbjudande men att han inte vill vara bunden av eventuella sidolöpare, torde svaret få uppfattas som en oren accept, som leder till att något avtal ej kommer till stånd.13 Om säljaren accepterar anbudet genom att upprepa det erbjudande som han genom ombudet har lämnat köparen och som återgetts i ordersedel eller liknande handling, kan köparen undantagsvis bli bunden enligt 6:2. Det skulle emellertid vara så ytterst sällsynt att 6:2 kan åberopas mot köpare i de situationer det här är fråga om att man från praktiska synpunkter helt kan bortse från dem.14 En omständighet som kan föranleda att köparen måste anses vara i ond tro om säljarens ovetskap om sidolöparen är att denna innefattar något mer väsentligt avsteg från säljarens erbjudande.15
Lagrådet uttalade om innehållet i 3 § i det hänseende som nu diskuteras: "Härmed utsäges, att ett antagande svar från säljaren, som
ej är försett med särskilda reservationer, regelmässigt binder säljaren i enlighet med det anbud som framförts till ombudet, men det inskärpes å andra sidan för köparen, att han måste uppmärksamma huruvida något förbehåll, uttryckligen eller på grund av de föreliggande omständigheterna, finns inbegripet i svaret."16
Antag nu att en rad hemförsäljningsföretag förfar på följande sätt: I den acceptskrivelse, som enligt förarbetena är nödvändig för att avtal skall komma till stånd, inför man på väl synlig plats en klausul, enligt vilken avtalet gäller på de i ordersedeln tryckta villkoren och någon utfästelse vid sidan av dessa villkor inte gäller. Ett sådant meddelande kommer enligt 6 § AvtL att medföra att accepten blir oren och att avtal således ej kommer till stånd — i vart fall inte ett avtal som innefattar sidolöparen. Detta förutsätts ju också i motiven, men vad man tydligen inte räknar med är att hemförsäljningsföretagen rutinmässigt kan komma att införa en sådan klausul i sina acceptskrivelser. Meningen med 3 § är att en sidolöpare normalt skall tilläggas positiv relevans, men detta kan alltså hemförsäljningsföretagen komma ifrån på ett synnerligen enkelt sätt.17
I förarbetena har man utgått från att också andra stycket i 6 § kan vara tillämpligt i den föreliggande situationen. I så fall riskerar köparen att bli bunden av avtalet utan sidolöparen.
Emellertid måste det anses tveksamt om 6:2 AvtL någonsin är tillämplig, när orsaken till att anbudstagaren tror att hans accept överensstämmer med anbudet ligger i att ett ombud framfört detta till honom i felaktigt eller ofullständigt skick. Karlgren hävdar attså inte kan vara fallet och stöder sin uppfattning främst på en jämförelse med 82 § KommL.18
6:2 AvtL är inte alls tänkt för ombudssituationer. Det är däremot 82 § KommL, som handlar om den situationen att anbudsgivaren underlåter att reklamera mot en accept, som huvudmannen-anbudstagaren tror är ren men som, enligt vad anbudsgivaren hävdar, avviker från vad han överenskommit med ombudet. Påföljden av denna underlåtenhet är enligt 82 § att anbudsgivaren blir bunden i enlighet med acceptens innehåll, såvida han inte kan visa att han med ombudet överenskommit andra villkor. Om 6: 2 AvtL anses tillämplig blir kunden-anbudsgivaren bunden, trots att han ju kan visa att accepten avviker från anbudet. 82 § KommL är tillämplig endast när anbudsgivaren är köpman. Det verkar egendomligt att en civil
köpare genom tillämpning av 6:2 AvtL skulle drabbas av en strängare påföljd för sin passivitet än den som drabbar en köpman enligt 82 § KommL. Resultatet kan inte försvaras med hänvisning till den skillnad mellan reglerna som ligger i att det för tillämpning av 6:2 AvtL krävs att anbudstagaren måste inse att anbudstagaren tror attaccepten är ren, medan det för tillämpning av 82 § KommL räcker att anbudsgivaren bort inse detta. Skillnaden mellan dessa rekvisitär i praktiken inte så stor.19
Haken är emellertid, att om 6:2 inte är tillämplig, måste man stanna vid att något avtal ej kommit till stånd på grund av dissens. Domstolarna har visat sig obenägna att stanna vid denna lösning och söker i stället binda någon av parterna vid motpartens version av avtalet genom tillämpning av 6:2 eller passivitets- och tolkningsregler med anknytning till 6:2.
Om nu 6:2 anses tillämplig i den föreliggande situationen, är det inte så säkert att köparen klarar sig undan bundenhet vid avtalet utan sidolöparen. Säljföretaget, som i sin acceptskrivelse anger att avtalet gäller utan några muntliga tillägg för att gardera sig i det enda fall på kanske 100, där en sidolöpare säljaren ovetande förekommer, måste anses vara i god tro med avseende på acceptens överensstämmelse med anbudet, självfallet förutsatt att man inte har någon anledning misstänka att en sidolöpare förekommit just i det aktuella fallet. Frågan är då om kunden, som ju vet att en sidolöpare finns, när han får detta meddelande måste inse att det avviker från anbudet men att säljaren utgått från att så inte är fallet.
"Måste inse" innebär i princip ett krav på vetskap. Däremot krävs inte att anbudsgivarens underlåtenhet att reagera varit uttryck för ett illojalt eller otillbörligt beteende. Den köpare som av glömska eller oföretagsamhet förhåller sig passiv blir alltså bunden enligt 6:2.20 Också kravet på vetskap är uttunnat i olika avseenden. Uttrycket "måste inse" innebär att det inte fordras bevisning om att anbudsgivaren verkligen — vid en individuell bedömning — insett läget utan endast att omständigheterna är sådana, att han knappast kan ha undgått att förstå läget.21 Vidare torde anbudsgivaren inte kunna åberopa ovetskap, som beror på att han inte brytt sig om att läsa igenom acceptskrivelsen.22
Vanliga skäl till att civila köpare inte reagerar mot innehållet i tryckta handlingar är just bristande genomläsning och oföretagsam-
het. Rekvisitet "måste inse" i 6:2 ger alltså inte köparen något säkert skydd.
DepC har visserligen uttalat att 6:2 AvtL skulle bli tillämplig endast i sällsynta undantagsfall,23 men detta uttalande — som ju inte gäller innehållet i hemförsäljningslagen utan innehållet i 6:2 AvtL — kan inte binda domstolarna. Det är fullt tänkbart att en "normal" tillämpning av 6:2 eller grunderna för 6:2 innebär, att en köpare som inte reagerar mot en acceptskrivelse, där det tydligt anges att avtalet gäller utan muntliga tillägg, blir bunden av avtalet utan det muntliga tillägget. I så fall är ju praktiskt taget ingenting vunnet genom sidolöparbestämmelsen i hemförsäljningslagen.
Roten till sidolöparproblemet ur kundens synpunkt ligger i att han ofta inte uppfattar det förbud mot sidolöpare, som brukar finnas i ordersedeln, men att "allmänna avtalsrättsliga grundsatser" säger att han bör uppfatta den behörighetsinskränkning som ligger i ett sådant förbud. Precis samma konflikt mellan vad kunden faktiskt inser och vad han bör inse uppkommer vid fråga om tillämpning av 6:2, när säljaren i sin acceptskrivelse tydligt anger, att avtalet gäller utan muntliga tillägg. Om kunden inte uppfattar ett sidolöparförbud i ordersedeln, är det risk för att han inte heller uppfattar en motsvarande klausul i säljarens acceptskrivelse, men frågan är om han inte enligt allmänna avtalsrättsliga grundsatser bör uppfatta den. Det enda som hänt genom 3 § är alltså att man skjutit fram problemet till ett senare led i avtalsslutet.
Nu kanske man vågar räkna med att domstolarna inte vill tilllämpa 6:2 AvtL på ett sådant sätt, att man saboterar hela 3 § HemfL. Kvar står emellertid att 3 § HemfL står och faller med hur domstolarna tillämpar 6 § AvtL, om hemförsäljningsföretagen skulle ta sig för att rutinmässigt översända acceptskrivelser, där det anges att avtalet gäller utan några muntliga tillägg.
Hemförsäljningslagens upphovsmän räknar med att köparen skall vara skyddad genom regler om dissens i de fall där säljaren inte blir bunden av sidolöparen. Som ovan påpekats är emellertid domstolarna obenägna att lösa konflikter om avtalets innehåll genom att fastslå att något avtal i själva verket inte kommit till stånd på grund av ursprunglig dissens.24 De dissensfall som ger upphov till tvist är sådana där dissensen upptäcks först på ett sent stadium， då båda parter sedan länge räknat med att ett avtal ingåtts och avtalet redan börjat fullgöras. Detta gäller också sidolöpardissenserna, som
oftast uppdagas först då det blir aktuellt att tillämpa det avtalsvillkor som innefattas i sidolöparen. Att i ett sådant läge hävda att något avtal inte existerar strider mot båda parters uppfattning om vad som förekommit och kan slumpvis gynna den ena eller den andra av parterna. Jag känner inte till något fall där en domstol har förklarat, att ett avtal, som båda parter räknat med kommit till stånd och som till en del redan fullgjorts, i själva verket inte existerar på grund av ursprunglig dissens.
Därför vet man inte hur en återgång av ett redan fullgjort avtal på grund av dissens skall genomföras. Köplagens regler om hävning i 57 och 58 §§, som tillämpas analogt vid andra återgångsanledningar än kontraktsbrott, förutsätter att den ena av parterna kan lastas för återgångsanledningen. Så är ju inte fallet när avtalet skall återgå på grund av dissens. Man vet alltså inte vem av parterna som då skall bära kostnader och risker i samband med återgången, om ersättningsskyldighet kan uppkomma för någon av parterna etc.25
Tillämpning av vanliga fullmaktsregler leder, som påpekats i föregående avsnitt, ofta till att det blir köparen som får bära förlusten om ombudet tar emot betalning och underlåter att redovisa beloppet till säljaren. Kan 3 § HemfL ge köparen något skydd i denna situation?
Det kommer för det första an på om en överenskommelse mellan kunden och ombudet att betalning skall erläggas direkt till ombudet kan betraktas som en sidolöpare och därmed enligt den tvingande bestämmelsen i 3 § ingå i det anbud som kunden lämnar till ombudet. I betänkandet och propositionen beskrivs sidolöparen genomgående som en utfästelse eller ett erbjudande om särskilda förmåner. Man är rätt sparsam med exemplifieringen. Utfästelser om rabatt, gratis tillbehör och att godset har vissa egenskaper nämns.26 Troligen har man inte alls tänkt på överenskommelser om betalning till ombudet. Enligt min uppfattning går det mycket väl för sig att betrakta en sådan överenskommelse som en sidolöpare.
Men för att säljaren skall bli bunden av sidolöparen, vilket i det här fallet innebär att han måste tillgodoräkna sig den betalning som erlagts till ombudet, måste han acceptera köparens anbud. I flertalet fall, där försäljaren stoppar pengarna i egen ficka, inberättar han inte heller anbudet till säljaren. I så fall kommer ju något avtal inte
till stånd, varken med eller utan sidolöpare, och säljaren behöver alltså inte tillgodoräkna sig den betalning som erlagts till ombudet.
Slutligen kommer jag till frågan om 3 § HemfL kan tänkas ge köparen något skydd mot andra otillbörliga försäljningsmetoder än sidolöpare. Om försäljaren (felaktigt) påstår, att kunden tillhör en utvald grupp som fått förmånen att köpa visst bokverk eller att H.M. Konungen är särskilt angelägen att pensionärer får tillfälle att förvärva bokverket,27 är detta inte påståenden om avtalets innehåll som kan ingå i det anbud som kunden lämnar. Den legala behörighet som 3 § ger försäljaren kan inte omfatta behörighet att komma med sådana ovederhäftiga påståenden. 3 § är alltså inte tillämplig, inte heller analogt. Den konstruktion lagstiftaren valt för att skydda kunden mot sidolöpare gör det omöjligt att utsträcka skyddet till andra obehöriga förfaranden i samband med avtalsslutet.
Om 3 § kan tänkas få någon betydelse för andra obehöriga förfaranden vid avtalsslutet än sidolöpare, så måste det bli på mycket indirekt väg. Det kan sägas, att om säljaren gjorts ansvarig för sidolöpare t. o. m. på det sättet att han blir bunden av dem, så bör han a fortiori ansvara för all culpa in contrahendo hos ombudet åtminstone på det sättet att han kan påkalla avtalets återgång.28 Det är emellertid inte säkert att domstolarna resonerar på det sättet. De kanske uppfattar sidolöparbestämmelsen i hemförsäljningslagen som ett isolerat ingrepp i det avtalsrättsliga regelsystemet, som inte har någon betydelse utanför sitt egentliga tillämpningsområde.
Enligt de regler som gäller om ansvar för medhjälparens culpa in contrahendo är medhjälparens behörighet att företräda huvudmannen av avgörande betydelse för om ansvar föreligger eller ej.29 Genom den tvingande bestämmelsen i hemförsäljningslagen har ombudet tillagts viss sådan behörighet. Denna behörighet, som endast gäller att ta emot anbud, är dock inte tillräckligt omfattande, för att säljaren säkert skall bli ansvarig för all culpa in contrahendo hos ombudet enligt de regler som gäller härom.
3 § HemfL innebär alltså inte någon mer väsentlig förstärkning av köparens skydd mot andra otillbörliga försäljningsmetoder än sidolöpare.
Varför har man då inte, när man ändå var i gång och lagstiftade, ålagt säljaren ett ansvar även för andra obehöriga förfaranden än sidolöpare? Det kan bero på att man ansett, att köparens ställning på
den punkten enligt allmänna civilrättsliga regler inte motiverade ett ingripande, medan däremot situationen beträffande sidolöpare efter 1968 års fall tedde sig akut. Enligt min uppfattning är emellertid köparens skydd enligt allmänna civilrättsliga regler otillfredsställande även beträffande andra obehöriga förfaranden i samband med avtalsslutet än sidolöpare genom den osäkerhet som råder om vilka medhjälpare och vilka slags förfaranden som ansvaret gäller.
III Avtalsvillkorslagen och sidolöparklausulerna
Genom avtalsvillkorslagen kan KO och marknadsdomstolen ingripa på det här behandlade rättsområdet genom att förbjuda säljaren att i avtalet med konsumenten ta in ett förbud mot sidolöpare. En förutsättning för att förbud skall kunna meddelas är att villkoret betraktas som oskäligt.
Det oskäliga i ett sidolöparförbud — i den utsträckning det nu är att betrakta som oskäligt — ligger på ett annat plan än det oskäliga i t. ex. ett villkor, som betar köparen hans hävningsrätt. Det kan inte anses oskäligt, att säljaren förbehåller sig rätten att själv pröva om han i ett visst fall skall medge bättre villkor än dem han i allmänhet tillämpar. I alla andra sammanhang får ju köparen finna sig i att sluta avtal å de villkor säljaren i allmänhet tillämpar, och det finns inte något skäl varför han i detta avseende skulle vara bättre ställd bara därför att försäljningen sker genom ett ombud. Standardiserade avtalsvillkor anses inte som något ont i och för sig. Om köparen bara uppfattar sidolöparklausulen och rättar sitt handlande efter den, finns ingenting att invända mot att låta den gälla. Det oskäliga i sidolöparklausulen ligger i konsekvenserna för köparen, om han inte uppfattar den. Han blir då bunden av ett avtal med sämre villkor än han räknade med när han ingick avtalet.
Sidolöparklausulerna ligger på ett annat plan än oskäliga avtalsvillkor i allmänhet också på det sättet att de inte ingår i köpeavtalet utan i det "avtal" mellan huvudmannen och tredje man, som enligt fullmaktsrättsliga regler bestämmer gränserna för vad som med bindande verkan för huvudmannen kan avtalas mellan ombudet och köparen.
Härmed vill jag naturligtvis inte ha sagt, att ett sidolöparförbud inte utgör ett sådant avtalsvillkor som kan förbjudas enligt 1 §avtalsvillkorslagen. Helt klart är att marknadsdomstolen kan förbjuda en sidolöparklausul, som är ogiltig enligt hemförsäljningslagen.En viktig uppgift för KO och marknadsdomstolen är att ur standardkontrakten utmönstra villkor, som är ogiltiga enligt tvingande civil-
rättsliga regler. Det oskäliga i ett sådant villkor ligger i att konsumenten vilseledes om sin rättsställning. Om ett sådant villkor tilläts stå kvar såsom ogiltigt och därför oskadligt, skulle den tvingande civilrättsliga regeln inte få tillräcklig genomslagskraft, eftersom konsumenterna skulle låta lura sig och därför inte kunna hävda sina rättigheter.1
Sidolöparklausulerna har också genom KO:s verksamhet utmönstrats ur hemförsäljningsformulären. I ett hemförsäljningsformulär, godkänt av Finansieringsföretagens förening och Sveriges Köpmannaförbund, som utarbetades med anledning av hemförsäljningslagen, fanns under punkt 7 i Övriga avtalsvillkor en sidolöparklausul: "Avtalsvillkor angående köpet som ej finns medtagna i detta avtal gäller ej." I punkten hänvisades till punkt 9 i samma formulär, där det angavs att hemförsäljningslagen var tillämplig. I det nu aktuella hemförsäljningsformuläret, som utarbetats av köpekontraktsgruppen efter överläggningar med KO, har sidolöparförbudet ersatts av ett påpekande (tryckt med röd färg) att "Samtliga avtalsvillkor skall för undvikande av tvister om avtalets innehåll medtagas i detta kontrakt". I ett fall har KO fört ett sidolöparförbud vid hemförsäljning till marknadsdomstolen, som förbjöd företaget att använda villkoret.2
Med stöd av avtalsvillkorslagen kan marknadsdomstolen också förbjuda villkor som innebär ett kringgående av tvingande civilrättsliga bestämmelser. Avtalsvillkorslagen skapar, som Bernitz uttryckerdet, en "skyddszon" runt de tvingande reglerna.3 DepC uttalade i propositionen till konsumentköplagen, att avtalsvillkorslagen kan"visa sig vara ett gott hjälpmedel när det gäller att förhindra att den tvingande regleringen kringgås eller dess syfte motverkas genom att näringsidkare betingar sig oskäliga förmåner med stöd av avtalsklausuler som inte direkt strider mot konsumentköplagens bestämmelser".4 Uttalandet avser de tvingande bestämmelserna i konsumentköplagen men får naturligtvis anses gälla tvingande civilrättsliga regler över huvud, alltså även hemförsäljningslagen.
Med stöd av kringgåendegrundsatsen bör marknadsdomstolen enligt min mening kunna förbjuda ett hemförsäljningsföretag att rutinmässigt ta in en sidolöparklausul i sina acceptformulär. Detta strider visserligen inte mot lagens ordalydelse men kan, som ovan utvecklats, komma att medföra att 3 § praktiskt taget sätts ur spel. Mot en sådan tillämpning av avtalsvillkorslagen kan anföras att man i
hemförsäljningslagens förarbeten förutsatt, att säljföretaget skall kunna undgå bundenhet vid sidolöpare genom att i acceptskrivelsen ange detta. Emellertid har man inte tagit ställning till vad man skall göra, om ett sådant förfarande sätts i system genom att klausulen intas i ett tryckt acceptformulär, som utsänds till alla köpare. Vidare är det möjligt att lagstiftarens ståndpunkt i denna fråga bygger på en felbedömning av klausulens effekt enligt allmänna civilrättsliga regler.
Med stöd av kringgåendegrundsatsen bör man också kunna förbjuda sidolöparklausuler vid avtalsslut, där avtal formellt kommer till stånd redan vid ombudets sammanträffande med kunden men säljföretaget har rätt att utan angivande av skäl frånträda avtalet.
Däremot kan man inte med stöd av kringgåendegrundsatsen förbjuda sidolöparklausuler vid avtalsslut, där ett för båda parter bindande avtal kommer till stånd genom ombudets medverkan. Man kringgår inte 3 § om man tar in ett sidolöparförbud vid ett avtalsslut, där ombudets behörighet enligt klara uttalanden i förarbetena skall bedömas enligt "allmänna avtalsrättsliga regler".5
Om man skall kunna förbjuda sidolöparklausuler vid sådana avtalsslut och vid avtal som inte gäller hemförsäljning utan andra konsumentköp, måste man lägga andra principer till grund för oskälighetsbedömningen. Innehållet i dispositiv rätt utgör en viktighållpunkt vid oskälighetsbedömningen. Enligt ett ofta i marknadsdomstolens domar åberopat uttalande av DepC i propositionen till avtalsvillkorslagen får ett avtalsvillkor "typiskt sett anses otillbörligt mot konsumenten, om det med avvikelse från gällande dispositiva rättsregler ger näringsidkaren en förmån eller berövar konsumentenen rättighet och därigenom åstadkommer en sådan snedbelastning ifråga om parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet, att en genomsnittligt sett rimlig balans mellan parterna inte längre är förhanden".6 Samtidigt utgör innehållet i dispositiv rätt den yttersta gränsen för möjligheterna att ingripa enligt avtalsvillkorslagen på så sätt att avtalsvillkor, som överensstämmer med dispositiv rätt eller ger konsumenten en bättre ställning än dispositiv rätt, aldrig kan vara oskäligt enligt avtalsvillkorslagen. Man kan inte förbjuda användandet av ett villkor, som ändock gäller enligt dispositiva rättsregler. Lagstiftaren har utgått från att det dispositiva regelsystemet utgör en rimlig intresseavvägning mellan parterna， och vad man vill
komma åt genom avtalsvillkorslagen är avvikelser från detta regelsystem till konsumentens nackdel.
Marknadsdomstolen kan alltså endast förbjuda sidolöparklausuler, som inskränker den behörighet ombudet eljest skulle ha haft enligt dispositiva rättsnormer. Som ovan påpekats kan ombudets behörighet även utan en sådan sidolöparklausul vara inskränkt till att ta upp anbud eller sluta avtal på de i standardkontraktet angivna villkoren.7 Rättsläget på den punkten är oklart och lär inte bli klarlagt inom överskådlig framtid, eftersom det finns sidolöparklausuler i nästan alla standardkontrakt och HD inte kan förväntas ta ställning till den hypotetiska frågan om ombudets behörighet, om det inte finns en sådan klausul.8
Redan denna osäkerhet om innehållet i dispositiva rättsnormer torde innebära att marknadsdomstolen är förhindrad att ingripa mot sidolöparklausulerna.
Marknadsdomstolen anser sig nämligen förhindrad att ingripa ifall, där en civilrättslig regel utgör den yttersta gränsen för möjligheterna att på näringsrättslig väg ingripa mot visst förfarande och där det får anses tveksamt om förfarandet strider mot den civilrättsliga regeln. Detta framgår av ett avgörande enligt marknadsföringslagen, som gällde det otillbörliga i att underlåta att lämna ångerblanketter.9 Hemförsäljningslagen är tillämplig endast om försäljningen sker från annan plats än säljarens eller ombudets fasta försäljningsställe. I det aktuella fallet var det tveksamt om försäljningslokalen utgjorde sådant fast försäljningsställe eller ej. Marknadsdomstolen skrev: "Det bör emellertid betonas att den ankommer på allmän domstol att med bindande verkan avgöra frågan huruvida hemförsäljningslagen i visst fall är tillämplig eller inte. Med hänsyn härtill och eftersom det enligt marknadsdomstolens uppfattning inte klart framgår av utredningen att nämnda lag är tillämplig på bolagets försäljning i Lomma finner sig marknadsdomstolen inte kunna med stöd av marknadsföringslagen bifalla KO:s yrkande i denna del."10
Det ankommer också på allmän domstol att avgöra ombudets behörighet enligt reglerna om ställningsfullmakt, och om det inte klart framgår att ett sidolöparförbud inskränker den behörighet, som el-
jest skulle följa av 10:2 AvtL, kan klausulen ej förbjudas enligt avtalsvillkorslagen.
Även om man skulle kunna ta sig förbi detta hinder, kvarstår problemet om relationen mellan avtalsvillkorslagen och tvingande civilrättsliga regler på konsumenträttens område.
Problemet var uppe i förarbetena till konsumentköplagen. KO motsatte sig då ett införande av tvingande civilrättsliga regler om påföljder av kontraktsbrott， därför att sådana regler skulle hämma tillämpningen av avtalsvillkorslagen. Det skulle inte gå att beteckna ett villkor som överensstämmer med konsumentköplagen som "otillbörligt". Det är för att undanröja missförstånd på den punkten som generalklausulens lydelse i samband med införandet av konsumentköplagen ändrades från "otillbörligt" till "oskäligt" villkor.11 Klart är att marknadsdomstolen kan förbjuda ett villkor, som överensstämmer med konsumentköplagen, om de särskilda förhållandena inom branschen, den sålda varans art el. dyl. gör att villkoret framstår som oskäligt.12 Däremot är det väl inte meningen att marknadsdomstolen i sin rättsskapande verksamhet skall syfta till att generellt åstadkomma en högre skyddsnivå än den som fastlagts i modern lagstiftning på konsumenträttens område. Genom konsumentköplagen och hemförsäljningslagen har lagstiftaren inte bara velat ingripa mot grova missbruk av avtalsfriheten, utan syftet synes vara att åstadkomma en rimlig intresseavvägning mellan parterna i de frågor som regleras.13
I förarbetena till konsumentköplagen tog några remissinstanser upp sidolöparklausulerna och DepC uttalade i anledning härav: "Denna fråga, som har speciell betydelse vid hemförsäljning, har föranlett en särskild regel i 3 § hemförsäljningslagen. Jag finner inte tillräcklig anledning att ta upp den i detta sammanhang."14 Det leder till en egendomlig kompetenskonflikt mellan marknadsdomstolen och lagstiftaren om marknadsdomstolen skulle kunna ingripa på ett område, där lagstiftaren helt nyligen bestämt sig för att inte ingripa. Möjligen kan marknadsdomstolen förbjuda sidolöpare inom vissa branscher, där de framstår som särskilt farliga.
Tills vidare godtar KO sidolöparklausuler vid konsumentköpsom inte är hemförsäljning. I det standardformulär för konsumentköp, som utarbetats av köpekontraktsgruppen i samråd med KO, finns en sidolöparklausul.
IV Säljföretagets ansvar enligt marknadsföringslagen
Det är enligt min mening marknadsföringslagen och inte avtalsvillkorslagen som är det rätta näringsrättsliga instrumentet för att komma åt sidolöpare och annan culpa in contrahendo. Som marknadsföring räknas inte bara reklam o. dyl. utan också säljargument som används vid förhandling med enskilda kunder.1 En sidolöpare, som inte ingår i avtalet, är alltid ett otillbörligt säljargument. Vilseledande presentation av erbjudna avtalsvillkor skall enligt förarbetena betraktas som en otillbörlig marknadsföringsåtgärd,2 och ännu mer otillbörligt måste det vara att förmå kunden att ingå avtal genom att ge direkt felaktig information om avtalsvillkoren. Även sidolöpare som ingår i avtalet kan utgöra otillbörliga säljargument, nämligen sådana sidolöpare som består i felaktiga uppgifter om beskaffenhet och användning.3
Marknadsdomstolen har i sin rättstillämpning pålagt säljföretaget ett långtgående ansvar för vad anlitade försäljare företar sig.
I MD 1973-03-16 nr 4/1973 hade fyra olika privatpersoner anmält till KO, att de vid hemförsäljning köpt hushållsmaskiner hos visst företag och därvid inte fått några ångerblanketter. KO:s förbudsföreläggande riktades mot säljföretaget och dess verkställande direktör.Dessa invände bl. a.: De ifrågavarande försäljarna var inte anställda hos företaget. Verkställande direktören hade både muntligen och skriftligen instruerat försäljarna att iaktta hemförsäljningslagens bestämmelser. En försäljare som inte följde bestämmelserna fråntogs rätten att sälja bolagets produkter. Att bestämmelserna följdes ansåg bolaget visat genom att endast fyra av de cirka 3 000 försäljningarna under ifrågavarande år föranlett klagomål. Marknadsdomstolen biföll emellertid KO:s förbudsyrkande med följande motivering:4
Vad sedan angår frågan om bolagets och Åkerbloms ansvar för marknadsföringen gör marknadsdomstolen följande överväganden. Även om försäljarna skulle ha drivit egen rörelse från eget kontor har de, bl. a. genom att använda bolagets kontraktsformulär och ange bolaget som säljare på ångerblanketten, varit så nära förknippade med bolaget att de i praktiken, och i synnerhet för köparna, framstått såsom anställda i bolaget. Det har sålunda ålegat bolaget att informera återförsäljarna om hemförsäljningslagens innebörd. Kraven på bolaget i detta hänseende måste ställas högt. Endast i undantagsfall — då en underlåtenhet med hänsyn till omständigheterna framstår som klart ursäktlig — bör det få förekomma att ett företag inte
görs ansvarigt för sina försäljares försummelser att följa hemförsäljningslagen. I förevarande ärende har, enligt vad domstolen funnit styrkt, under en relativt kort tidsrymd fyra olika försäljare i fyra olika fall förfarit i strid mot lagen. Detta får anses visa att bolaget inte tillräckligt energiskt informerat försäljarna om hemförsäljningslagens innebörd. Bolaget och Åkerblom — vilken såsom ensam styrelseledamot i bolaget väsentligt bidragit till den aktuella marknadsföringen — har följaktligen förfarit otillbörligt i marknadsföringslagens mening.
Ansvaret för säljföretaget bygger närmast på ett fingerat culparesonemang. Så snart man kan konstatera att försäljare i ett flertal fallgjort sig skyldiga till icke bagatellartade försummelser, utgår man från att säljföretaget försummat sin informations- och övervakningsplikt.
Detta avgörande skall sammanställas med ett senare avgörande,5 där ett bokförlag undgick ansvar för otillbörlig marknadsföring vid försäljningen av ett bokverk. Ett flertal anmälningar hade inkommit till KO om ovederhäftiga säljargument vid telefonförsäljning av boken "Våra kungar". KO yrkade förbudsföreläggande för bokförlaget. Försäljningen av boken skedde genom självständiga säljföretag, och de försumliga försäljarna hade varit anställda hos dessa företag och alltså inte hos bokförlaget. Försäljarna tycks närmast ha handlat i eget namn vid försäljningen, som skedde per telefon. Bokförlaget omnämndes endast som distributör. I avtalet mellan bokförlaget och säljföretagen fick säljföretagen förbinda sig att inte använda andra säljargument än dem som fanns med i en "pratmall"，som förlaget tillhandahöll för varje bokverk. Förlaget hade också övat viss kontroll över att dessa bestämmelser efterlevdes. — Marknadsdomstolen ansåg, att förlaget gjort vad som kunde begäras föratt förhindra säljmetoder av påtalat slag, och att det därför inte fanns förutsättningar att utsträcka ansvaret så långt att de påtalade handlingarna kunde anses företagna av förlaget.6
Skillnaden mot det tidigare fallet ligger tydligen i att de försumliga försäljarna varken var eller för kunderna framstod som anställda eller mer fast anknutna till bokförlaget. Ligger det så till fingeras inte culpa, utan ansvaret förutsätter att man kan konstatera att företaget försummat sin informations- och övervakningsplikt. Noteras bör emellertid, att en sådan informations- och övervakningsplikt anses åvila även ett företag, som anlitar självständiga säljföretag vid försäljningen av sina produkter.
V En civilrättslig regel om principalansvar för medhjälpare vid avtalsslutet
Gemensamt för de frågor som behandlas i denna uppsats är att problemet gäller vem — säljföretaget eller köparen — som skall bära följderna av försäljarens försumlighet. Om säljföretaget inte blir bundet av vad som avtalats mellan försäljaren och kunden eller måste tillräkna sig försäljarens försumlighet vid tillämpning av reglerna om ogiltighet av avtal eller på annat sätt görs ansvarigt gentemot köparen, så blir det ju köparen som får bära följderna av försäljarens försumlighet genom att han blir bunden av ett avtal med sämre villkor än han trodde eller ett avtal som han blivit lurad att ingå.
Starka skäl talar för att det i stället är säljföretaget som bör bära ansvaret. En lösning av problemet måste på lång sikt syfta till att få bort sidolöpare och andra otillbörliga säljmetoder från avtalssluten. Regler som lägger ansvaret på säljaren innebär ett incitament försäljaren att söka få bort sådana säljmetoder. Genom regler som låter köparen bära följderna hoppas man kanske att så småningom uppfostra köparna att bli så observanta och skeptiska att de aldrig låter lura sig av sidolöpare och andra otillbörliga säljmetoder. För det första är chanserna att över huvud utöva påverkan genom reglernasutformning större när det gäller säljarsidan. För det andra torde säljarsidan ha ganska goda möjligheter att få bort olämpliga säljmetoder genom val, kontroll och utbildning av försäljare och genom att avstå från säljmetoder och anställningsvillkor, som frestar försäljarna att tillgripa otillbörliga säljmetoder. Däremot torde möjligheterna att genom reglernas utformning påverka köparsidan vara ganska små. För övrigt skulle varken hemförsäljning eller annan försäljning gagnas, om man mot förmodan skulle få köparna så skeptiska och misstänksamma att de inte tordes lita på försäljarens uppgifter.
För en nutida rättsuppfattning framstår det också som en riktig lösning i det enskilda fallet, att det blir det ekonomiskt starkare säljföretaget som får bära ansvaret, medan köparen hålls skadeslös.
Detta ansvarsproblem kan inte lösas på ett tillfredsställande sätt med utgångspunkt från våra fullmaktsregler. 1968 års fall visar hur fel man kan komma om man betraktar sidolöparproblemet som uteslutande en fullmaktsfråga. Också sidolöparbestämmelsen i hemförsäljningslagen tycker jag visar att fullmaktsreglerna inte är det rätta instrumentet.
Detta sammanhänger med att rättsgrunden för att säljföretaget bör bära ansvaret — nämligen relationen mellan säljföretaget och
försäljaren — inte har någonting att göra med det vi kallar fullmakt. Våra fullmaktsregler bygger på den teoretiska konstruktionen, att fullmakten är ett rättsförhållande helt skilt från det uppdrags- eller anställningsförhållande, som finns mellan huvudmannen och fullmäktigen. Fullmakten är en från huvudmannen till tredje man riktad viljeförklaring eller ett därmed konkludent handlande, och förlösningen av de problem som kan uppkomma i denna relation är anställnings- eller uppdragsförhållandet mellan huvudmannen och fullmäktigen i princip ovidkommande. Om man försöker använda detta regelsystem för att ålägga huvudmannen ett ansvar som grundas på hans relation till fullmäktigen, leder det oundvikligen till svårigheter.
Genom fullmaktsregler är det knappast tekniskt möjligt att ålägga säljföretaget ansvar för andra obehöriga säljmetoder än sidolöpare. Genom fullmaktsreglerna kan man bestämma vad som skall anses ingå i det avtal som träffats mellan säljföretaget och kunden genom ombudets medverkan, men obehöriga säljargument som inte rör avtalets innehåll kan man inte komma åt. Enligt min uppfattning måste man här ha en gemensam regel. Sidolöpare, som inte framförs till säljaren, utgör i allmänhet ett argument, som försäljaren tar till för att förmå kunden att ingå avtal och liknar på det sättet andra obehöriga förfaranden vid avtalsslutet. I praktiken kan det vara svårt att skilja mellan sidolöpare och säljargument som inte utgör påståenden om avtalets innehåll. Särskilt svårt måste det vara att skilja mellan sidolöpare, som utgörs av vilseledande uppgifter om godsets beskaffenhet och användning, och andra vilseledande uppgifter som påverkar köparen att ingå avtal. Men också i andra fall kan det uppkomma gränsdragningssvårigheter. Om försäljaren påstår att kunden har fri bytesrätt, är det en sidolöpare. Men om försäljaren utan tillräcklig grund påstår, att företaget "brukar" eller troligen kommer att låta kunden byta varan, om kunden inte är nöjd, är detta inte ett påstående om avtalets innehåll， utan ett ovederhäftigt säljargument, som ligger utanför tillämplighetsområdet för en fullmaktsregel. Gränsdragningssvårigheterna accentueras genom svårigheterna för kunden att bevisa vad som verkligen förekommit.
Ett sätt att lösa problemet är att ta fasta på de regler som redan finns om ansvar för medhjälpares culpa in contrahendo, och som innebär att huvudmannen vid tillämpningen av reglerna om avtals ogiltighet "identifieras" med medhjälparen. Det måste då fastslås att dessa regler, där medhjälparens försumlighet samtidigt utgör ett behörighetsöverskridande, tar över fullmaktsreglerna och inte tvärtom som i 1968 års fall. Vidare måste ansvaret utvidgas
och preciseras, så att köparen får ett säkert skydd mot de olika kategorier av medhjälpare och de olika typer av obehöriga säljmetoder som förekommer vid konsumentköp.
Även dessa "identifikationsregler" kan emellertid leda fel. Enligt dessa regler är omfattningen av ombudets behörighet av stor betydelse för ansvaret. De omständigheter som motiverar ett ansvar försäljföretaget ger emellertid vid handen att behörigheten inte är så relevant i sammanhanget. Det kan mycket väl komma ifråga att låta säljföretaget ansvara även för försäljare som handlar i eget namn. Istället är det säljföretagets möjligheter att styra och öva kontroll som skall beaktas. Och även om dessa identifikationsregler inte leder direkt fel, så ger de i vart fall inte någon vägledning, då det gäller att precisera omfattningen av säljföretagets ansvar.
I stället bör säljföretagets ansvar uppfattas och utformas som ett principalansvar för medhjälpares culpa in contrahendo, alltså ett parallellfenomen till det ansvar för medhjälpares culpa vid uppfyllandet av ett ingånget avtal som redan finns. Almén är inne på denna tanke, när han uttalar, att han inte kan se något avgörande skäl, "varför den, som vid ingående av avtal betjänar sig av mellanhänder, ej skulle hava samma ansvarighet för dessas dolus eller culpa in contrahendo som för dolus eller culpa in contractu, när mellanhänder anlitas för fullgörande av ett avtal".1
Om säljföretagets ansvar uppfattas som ett principalansvar, kan man i frågor som rör ansvarets omfattning få god ledning i reglerna om principalansvar för medhjälpares culpa vid uppfyllandet av ett ingånget avtal.
Principalansvaret skall gälla försummelse mot köparen i samband med tjänsten eller uppdraget. Det närmare innehållet i begreppet försummelse får hämtas från de avtalsrättsliga ogiltighets- och tolkningsreglerna. Svek och uppträdande som strider mot tro och heder utgör naturligtvis sådan försummelse, men också ond tro om ett förklaringsmisstag eller i en dissenssituation. Också marknadsdomstolens praxis vid tillämpningen av marknadsföringslagen skall beaktas. Kan man förbjuda en viss marknadsföringsåtgärd, bör också de köpare, som blivit utsatta för den， normalt ha ett civilrättsligt skydd mot säljföretaget.
Rekvisitet i samband med tjänsten eller uppdraget skall tolkas på samma sätt som motsvarande rekvisit när det gäller principalansvaret i allmänhet. Man får akta sig för att här bakvägen föra in regler om behörighet och befogenhet. En handling kan innebära ett överskridande av både behörighet och befogenhet men ändå ha ett så-
dant samband med tjänsten eller uppdraget, att den omfattas av principal ansvaret.
Problemet om ansvar för "självständiga medhjälpare" är inte helt klarlagt när det gäller vållande in contractu2 och kräver också en närmare bearbetning när det gäller vållande in contrahendo. Behörighetsreglerna spelar väl här en viss roll, såtillvida som personer, som handlar i säljföretagets namn, för köparen framstår som anknutna till företaget, även om de i själva verket skulle inta en mycket självständig ställning och därför bör omfattas av principalansvaret.3 Men man kan inte omvänt dra den slutsatsen, att medhjälpare som handlar i eget namn aldrig skulle kunna omfattas av principalansvaret.4 Relationen mellan säljföretaget och försäljaren kan ändå vara av sådant slag, att säljföretaget bör bära ett principalansvar.
Man kommer också, särskilt i sidolöparfallen, att ställas inför problemet att avgränsa de fall, där kundens handlande är sådant, att säljföretaget enligt grundsatserna om skadelidandes medverkan bör slippa ansvar. Om kunden verkligen inser att försäljaren lovar mer än han har rätt till och att en sidolöpare inte kommer att framföras till säljföretaget, bör detta slippa ansvar. Men det räcker inte med att kunden "bort inse" eller "måste antas" ha insett detta med det innehåll dessa begrepp har fått enligt avtalsrättsliga och fullmaktsrättsliga regler. Enligt reglerna om principalansvar torde en principal inte kunna undgå ansvar för en uppsåtlig felhandling hos en avsina anställda genom att åberopa， att den skadelidande medverkat genom att inte vara tillräckligt försiktig.
En klausul i kontraktet, att muntliga utfästelser vid sidan av de tryckta kontraktsvillkoren är ogiltiga eller något liknande, blir, omhuvudmannens ansvar uppfattas som ett principalansvar, att bedöma som ett försök att friskriva sig från ansvar för medhjälparens försummelse. För det första torde det inte vara möjligt att genom en friskrivningsklausul undgå ansvar för uppsåtliga eller grovt vårdslösa felhandlingar,5 vilket det i sidolöparfallen ofta är fråga om. För det andra torde de ifrågavarande klausulerna sällan uppfylla det skärpta krav på tydlighet, som gäller just friskrivningsklausuler.6 Av
en klausul i kontraktet, där det står att muntliga utfästelser inte gäller, framgår verkligen inte med erforderlig tydlighet att företaget friskriver sig från det ansvar för t. ex. svek från försäljarens sida, som företaget enligt reglerna om principalansvar skall bära.
I egenskap av friskrivningsklausuler skulle alltså sidolöparförbuden i standardformulären vara verkningslösa.
Regler om ett principalansvar av detta slag skulle kunna utvecklas i rättspraxis på grundval av de redan existerande reglerna om"identifikation" vid tillämpning av ogiltighetsreglerna. Säljföretagets ansvar skulle då bestå i rätt för köparen att påkalla avtalets återgång och fordra ersättning för negativa kontraktsintresset. Ett sådant principalansvar skulle på intet sätt strida mot några grundläggande rättsprinciper, utan man rör sig här på ett område där domstolarna är fria att utbilda regler, som står i överensstiimmelse med nutida uppfattning om företagets ansvar gentemot konsumenterna. Det första som då krävs är ett auktoritativt avgörande, som sätter 1968 års fall ur spel.
Rättsutvecklingen genom praxis går emellertid numera utomordentligt långsamt på civilrättens område. Det finns därför skäl att överväga om man inte i konsumentköplagen borde införa en regel om principalansvar för försäljarens handlande i samband med avtalsslutet.
När det gäller frågan på vilket sätt säljföretaget skall ansvara gentemot köparen är lagstiftaren naturligtvis fri att utforma påföljden på det sätt som bäst gagnar ändamålen. Riktpunkterna bör vara att köparen hålls skadeslös och att påföljden är lätt att tillämpa. Även om säljarens ansvar är ett principalansvar och således inte grundas på fullmaktsrättsliga principer, är det ingenting som hindrar att påföljden i sidolöparfallen utgörs av att säljaren blir bunden av det avtalsvillkor som innefattas i sidolöparen.7
Enligt min uppfattning är det emellertid lämpligast att anknyta till konsumentköplagens påföljdssystem och låta principalansvaret vid culpa in contrahendo innebära rätt för köparen att påkalla avtalets återgång och kräva skälig ersättning för direkta utgifter. Återgångspåföljden skulle ha samma innehåll som hävningspåföljden, ehuru man kanske nödgas använda en annan term, eftersom återgångsanledningen hänför sig till avtalsslutet. Denna påföljdskombination har ansetts ge köparen ett tillfredsställande skydd vid kontraktsbrott från säljarens sida. Frånträdesrätten kan i många lägen begagnas som ett påtryckningsmedel för att förmå säljaren att gå med på villkor utöver dem som finns angivna i standardkontraktet eller göra andra eftergifter.
Den lösning som valts i hemförsäljningslagen för sidolöparfallens del kan förefalla mer konsumentvänlig men är behäftad med flera svagheter. Även om säljaren blir bunden av innehållet i sidolöparen, kommer köparen att vara hänvisad till hävning och en begränsad ersättning. Detta gäller utan vidare för den kanske vanligaste typen av sidolöpare, som avser godsets beskaffenhet och användning. Bundenhet för säljaren ger ju här inte upphov till någon förpliktelse till fullgörelse utan endast en garantiförpliktelse. Även om innehållet i sidolöparen är av sådant slag att det grundar en förpliktelse till fullgörelse, som t. ex. en garanti eller en bytesrätt, kommer köparen i praktiken att vara hänvisad till köplagens tvingande påföljdssystem, om säljaren visar sig ovillig att uppfylla sidolöparen. Bevissvårigheterna för kunden när en sidolöpare förekommit har påtalats i förarbetena.8 Ofta är nog läget att kunden visserligen kan visa att överdrivna löften förekommit men att det inte går att precisera innehållet i dessa löften, vilket ju är nödvändigt om de skall tilläggas positiv relevans. Det önskvärda i en gemensam lösning för sidolöpare och andra otillbörliga säljargument har jag utvecklat ovan.
Köparens rätt till ersättning för direkta utgifter enligt den nu föreslagna regeln skulle också omfatta ersättning motsvarande det belopp som han utgivit till en försäljare, som inte varit behörig att mottaga beloppet och som underlåtit att redovisa det till säljaren. Sådan försummelse från försäljaren utgör väl inte culpa in contrahendo men har det gemensamt med de här behandlade frågorna, att säljföretaget genom fullmaktsreglerna undgår ansvar för försäljarens handlande i samband med tjänsten.