Argumentation de lege ferenda
Av professor JAN HELLNER
1. Inledning
Det finns otaliga studier av juridisk argumentation de lege lata, vilka skildrar och bedömer hur man begagnar lagstadganden, förarbeten till lagar och prejudikat. Vanligen har framställningen närmast normativ karaktär; den handlar om hur man bör resonera när man fäller en dom eller när man skriver ett rättsvetenskapligt arbete om frågor de lege lata. Detta sker på grundval av ett mer eller mindre systematiskt studium av vad som faktiskt förekommer. Materialet i form av rättsfall, författningar som ligger till grund för dessa, osv. är till övervägande del lätt åtkomligt; det är publicerat i officiellt (eller halvofficiellt) tryck. Även den rättsvetenskapliga litteraturen utnyttjas ofta som källa. Mycket mindre finns skrivet om argumentationen de lege ferenda, vare sig beskrivande eller normerande. Även här finns ett stort material som kan läggas till grund för ett empiriskt studium och som visar hur det faktiskt argumenteras till stöd för lagstiftning. Detta material är också lättillgängligt. För Sveriges del finns det publicerat i Statens offentliga utredningar.1 Rättsvetenskapliga framställningar som handlar om frågor de lege ferenda är mer ovanliga. Det bör även vara möjligt att uttala sig normativt om hur argumentationen de lege ferenda bör gå till, låt vara att osäkerheten därvid blir mycket större än rörande argumentation de lege lata.
På senare tid har ett större intresse än tidigare visat sig för argumentation de lege ferenda.2 Dansken Preben Stuer Lauridsen har publicerat doktorsavhandlingen "Studier i retspolitisk argumentation" 1974. Han analyserar i den några lagförslag, men behandlingen av dessa upptar blott en del av undersökningen.3 Lauridsen
koncentrerar sig, såsom också framgår av titeln på hans avhandling, på vad han kallar "rättspolitik". Ett huvudsyfte är att utreda hur argumentationen i lagförslag förhåller sig till den som förekommer de lege lata i fråga om objektivitet och vetenskaplighet. En jämförelse med argumentationen i svenska utredningar låter sig knappast genomföras utan vidare, bl. a. därför att den danska traditionen på området rent framställningstekniskt avviker starkt från den svenska.
Syftet med denna uppsats är att — efter en kortfattad principdiskussion — granska ett par lagförslag som nyligen har lagts fram i Sverige. Det ena är lagberedningens förslag till "lag med vissa bestämmelser om överlåtelse och pantsättning av lösöre", vilket ingår i betänkandet Utsökning XIII (SOU 1974: 55) och rör centrala sakrättsliga frågor. Det andra är trafikskadeutredningens förslag till trafikskadelag (SOU 1974: 87), vilket rör viktiga skadestånds- och försäkringsrättsliga frågor. Föremålet för undersökningen är alltså "professionella" förslag de lege ferenda, inte rättsvetenskapsmännens resonemang när de uttalar sig de lege ferenda. Undersökningen är närmast deskriptiv och analyserande, även om den kritiska granskningen innefattar ett visst normativt inslag.
Två betänkanden är givetvis en alltför smal basis för generella omdömen av något slag, men någonstädes måste man börja om man vill undersöka argumentation och dokumentation. Två lagförslag som rör centrala civilrättsliga ämnen kan få bli en utgångspunkt. Exemplen har det gemensamt att de inte direkt rör politiska frågor utan "the lawyers' law".
På detta område, liksom på andra där man undersöker argumentation, måste man givetvis skilja mellan de argument som anförs, eller som kan ligga underförstådda, och de skäl på det psykologiska planet som kan ha motiverat förslagen. Det är alltså inte fråga om att söka fastställa hur de som främst har ansvaret för förslagen har påverkats av sin föregående verksamhet el. dyl. Ändå mindre är avsikten att genom ett slags motstycke till s. k. breakfast jurisprudence undersöka, om ovidkommande hänsyn har inverkat, exempelvis om den som framlägger ett förslag om skadeståndsskyldighet för hundägare påverkats av att han själv har hund och att djuret är snällt. Även bortsett från att de båda förslag som här nämns knappast lämpar sig för dylika förklaringsförsök, faller det utanför syftet att ge sig in på sådana.
Jag vill förutskicka att en av anledningarna till att jag har kommit att intressera mig för de båda förslag som nämnts nu är, att jag
har haft att uttala mig om dem i remissyttranden för andra utredningars räkning.4 Det är såtillvida inte den helt utanförstående vetenskapsmannen som kommer till tals. Men det är nu mindre fråga om att ta ställning till förslagens materiella innehåll, mera att analysera hur argumentationen sker och vilket material som anförs till stöd.
2. Några allmänna synpunkter
Självklart innehåller förslag de lege ferenda, inte minst utredningar med lagförslag, ett stort antal satser som kan vara sanna eller falska och sålunda också verifieras eller falsifieras. Detta är inte särskilt intressant; viktigare är vilka satser av denna karaktär som förekommer. En annan fråga är om den del av argumentationen som består i anförande av skäl för och mot en lösning kan tillerkännas vetenskaplig karaktär. Detta är emellertid närmast ett skenproblem. Svaret beror nämligen väsentligen av vad man vill tillerkänna rang av vetenskapligt grundat argument. Det må nu blott anmärkas att toleransen beträffande vad som skall betraktas som vetenskapligt säkerligen har blivit större på senare år än vad som var fallet under den logiska empirismens glansdagar.
Det är enligt min mening mer givande att här begagna en uppdelning som främst Folke Schmidt har gjort för en analys av argumentation de lege lata, nämligen mellan bundna och öppna argument.5 I stället för "öppna" argument föredrar jag dock uttrycket fria argument. Denna uppdelning kan emellertid blott leda till en första grovsortering bland argumenten. Såsom snart skall framgå kan argumenten vara bundna på olika sätt, och bundenheten kan vara mer eller mindre stark.
Om man utgår från skillnaden mellan bundna och fria argument kan man mot varandra ställa två extrema uppfattningar om hur argumentationen de lege ferenda förhåller sig till den de lege lata. Den ena, som jag skulle vilja kalla den "naiva" uppfattningen, är att argumentationen de lege ferenda är helt fri. Den som skall stifta lag kan enligt denna uppfattning föreslå regler med vilket innehåll som helst, och han kan anföra vilka argument som helst som är logiskt
hållbara och relevanta.6 Motpolen är vad jag vill kalla den "skeptiska" uppfattningen: argumentationen de lege ferenda antas vara nästan lika bunden som den de lege lata, även om den framställs som om den vore fri. Eftersom det nu är fråga om att polarisera ståndpunkterna kan man knappast vänta att finna någon av dem uttryckt så extremt som nu skett. Tanken att argumentationen de lege ferenda är fri framträder närmast som en slutsats a fortiori när någon hävdar att argumenteringen de lege lata ofta är fri.7 Det ligger då nära till hands att dra slutsatsen att argumenteringen de lege ferenda alltid är fri.8 Uttalanden som tyder på en skeptisk uppfattning låter sig påvisas. Knud Illum har exempelvis skrivit:
Jeg kan ikke se megen værdi i den betragtning, at det er videnskabsmanden Henry Ussing, der skriver fremstillinger over dansk obligationsret, medens det er retspolitikeren Henry Ussing, der deltager i de interskandinaviske forhandlinger om fælles lovgivning på formuerettens område.9
Enligt min mening är det uppenbart att sanningen ligger någonstädes mellan de båda extrema uppfattningarna. Argumentationen de lege ferenda, i varje fall sådan vi finner den i utredningar, är varken helt bunden eller helt fri. Utredaren Henry Ussing bör ha resonerat på ett annat sätt när han argumenterade till förmån för lagförslag än när han skrev vetenskapliga arbeten, men därmed är inte sagt att han i det förra fallet var helt fri.
Man kan givetvis inte generalisera. Mycket beror till en början av syftet med lagstiftningen. Man kan som några huvudtyper urskilja lagstiftning som har till syfte att kodifiera spridd lagstiftning eller rättspraxis till ett enhetligt lagverk, lagstiftning som syftar till en saklig reform på ett mera tekniskt plan, och lagstiftning med ett politiskt syfte. Vid den förstnämnda typen måste argumentationen vara starkt bunden av innehållet i lagstiftning resp. rättspraxis. Vid den sistnämnda måste den vara mycket friare.
I många länder lägger grundlagen band på lagstiftaren. I Sverige är denna bundenhet mindre betydande, men vissa begränsningar i lagstiftarens makt finns dock. Internationella konventioner kan inom vissa områden verka starkt styrande på lagstiftningen. Det är tillräckligt att erinra om transporträtten och immaterialrätten.
I Sverige beror mycket av innehållet i de direktiv som lämnas till
utredningarna. Direktiven kan lämna utredningen större ellermindre handlingsfrihet, och utredningen kan också i viss utsträckning själv välja hur nära den vill följa direktiven. Stundom kan utredningen vara bunden på en väsentlig punkt men fri på andra. När exempelvis direktiven för en utredning som skall utarbeta regler om värdesäkring av livräntor utesluter alternativet att staten skall bära kostnaden för värdesäkring, begränsas inte endast de tänkbara förslagen till lagstiftning utan även argumenteringen. Alla argument som skulle tala i riktning att kostnaden borde åvila staten blir förträngda.10
Även ett annat slag av bundenhet än den som beror av direktiven förekommer emellertid. Förslag de lege ferenda påverkas i stor utsträckning av vad som gäller inom andra områden än det förslaget skall avse. Vi kan bortse från det psykologiska skälet att en utrednings fantasi är begränsad — detta faller utanför redan på grund av ämnet för uppsatsen. Men en utredning söker ofta medvetet efter förebilder i äldre rätt. Skälen härtill kan vara flera, och det är inte möjligt att dra en skarp gräns mellan dem.
Det kanske viktigaste skälet för att den som skall framställa ett förslag vill ansluta detta till redan gällande rätt ligger i det fundamentala rättvisekravet, att lika skall behandlas lika.11 Om man anser att två fall från alla relevanta synpunkter är lika måste man också önska att de skall behandlas lika, även när fråga är om lagstiftning. Om exempelvis vissa psykiska rubbningar i flera olika lagar jämställs med sinnessjukdom, måste den som skall utarbeta en lag som rör inverkan av sinnessjukdom ställa frågan, om inte samma psykiska rubbningar även i den nya lagen bör jämställas med sinnessjukdom.12 Svaret behöver inte obetingat vara jakande. Man kan finna faktiska olikheter som motiverar en annan behandling av det föreliggande fallet än av de tidigare reglerade. Man kan också finna likställandet i tidigare lag oberättigat och därför inte vilja genomföra det i den nya lagen, trots att skälen för likställande är desamma. Dylika begränsningar utesluter inte att skäl av denna typ spelar en viktig roll.
Analogier mellan lagar kan bero på att principer som kommit till uttryck i en viss lag ansetts ha ett slags allmän giltighet, på grund av styrkan i de skäl som ligger bakom. Åtskilliga av köplagens regler bygger på skillnaden mellan genusförpliktelser och speciesförpliktel-
ser. Denna har spritt sig till andra lagar, t. ex. sjölagen,13 och det är inte uteslutet att den kan utöva inverkan vid lagstiftning på ett nytt område även i dag.
Ett annat skäl för att anknyta till äldre lagstiftning är att det ofta är praktiskt lämpligt att ha gemensamma principer. Flera lagar som syftar till konsumentskydd har för närvarande som förutsättning att ena parten är näringsidkare, den andra konsument. Det ligger nära till hands, när man förbereder en ny lag på konsumentskyddets område, att anknyta till samma förutsättning, bl. a. därför att för dem som berörs av lagstiftningen det är mest praktiskt att lagarnas tilllämpningsområde sammanfaller.14
Rättstekniska skäl spelar likaledes en stor roll. Det är lättare att konstruera en ny lag om man begagnar ett mönster som redan är uttryckt i lagparagrafer och såtillvida beprövat. Exempel kan lätt påvisas i gällande lagstiftning. Luftansvarighetslagen 1922 har på vissa punkter haft bilansvarighetslagen 1916 som förebild,15 och biltransporträtten har haft både järnvägsrätten och lufträtten som mönster.16
Den bundenhet som nu har diskuterats kan uttryckas så, att analogien har stor betydelse även för rättsbildningen genom lagstiftning.17
Skyldigheten att följa direktiv och önskan att ansluta till äldre rätt ger två viktiga exempel på att argumenteringen de lege ferenda blir bunden. Denna bundenhet är dock helt annan än den som förekommer de lege lata. Syftena med argumenteringen är olika. En dom syftar till att avgöra en tvist mellan två parter, och motiveringen är till för att för dem och andra klargöra skälen för avgörandet. En utredning syftar till att lägga fram ett förslag som skall kunna godtas av departementet så att det föranleder en proposition, vilken i sin tur skall kunna godtas av riksdagen. Argumentationen i en utredning avser att klarlägga, att övertyga och att underlätta att det framlagda förslaget blir lag.
Den fria argumenteringen i en utredning kan jämföras med den som förekommer i en rättsvetenskaplig framställning, särskilt då en sådan som tar upp frågor de lege ferenda. Men även vid denna jämförelse visar sig betydande skillnader. Till de klassiska kraven på en
vetenskaplig framställning hör att skäl och material som talar mot författarens mening skall anföras med samma noggrannhet som vad som talar till förmån för denna. Vid lagförslag är situationen en annan. Skäl som talar mot förslaget anförs ofta med försiktighet. Detta gäller främst huvudlinjer, mindre detaljer. En utredning som har att lägga fram ett förslag till reform anför knappast argument som talar mot att överhuvud genomföra någon reform på området. Argumenten är onödiga därför att de tillhör ett föregående stadium i förberedelsearbetet. Utredningen är utsedd, och den har åtagit sig uppdraget därför att den i stort sett sympatiserar med den önskan om reform som föranlett uppdraget. Om utredningen utvecklar skälen för reformförslaget kan den också diskutera skälen mot. Men denna diskussion påverkas av utgångspunkten.
Beträffande detaljer kan utredningen friare anföra skäl för och mot. Särskilt gäller detta när utredningen själv anser olika alternativ tämligen likvärdiga. En utredning är dock ofta försiktig med att anföra skäl som talar mot förslaget. Man väcker inte gärna sovande björnar.
Den fria argumenteringen i en utredning får, lika väl som graden av bundenhet vid äldre rätt, till stor del sin karaktär av förslagets syfte. Man kan skilja mellan tre slag av argumentation: tillbakablickande, målinriktad, och något som litet frivolt må kallas "allmänt tyckande". Tillbakablickande är argumentationen när syftet är att kodifiera äldre rätt eller utnyttja de erfarenheter som samlats tidigare. Målinriktad argumentation bör, enligt vad som hävdas i det följande, vara det normala. Syftet med lagstiftning antas vara att uppnå mål av olika slag, och utredningens uppgift är att välja mellan målen och anvisa rättsregler som leder till dessa mål. Härtill ansluter sig, såsom en ofta viktig beståndsdel, de delar av motiven som har till syfte att tala om hur lagstiftningen, när den en gång blir gällande, enligt utredningens mening bör tillämpas. Eftersom denna uppsats tar sikte på argumenteringen för de regler som uttrycks i lagtexten, har dock dessa delar av motiven mindre betydelse. "Allmänt tyckande" är slutligen den argumentering som inte kan karakteriseras på något av de angivna sätten.
För en bedömning av argumentationen i en utredning bör man också beakta, att utredningens förslag aldrig är slutgiltigt. Praxis är att betänkanden sänds ut på remiss, och de blir föremål för en ingående behandling i departementet. Argumenteringen kan syfta till att övertyga eller kanske att lugna remissinstanser. Till stor del riktar sig emellertid argumentationen till departementet och indirekt till riksdagen. Tidigare torde det ha varit vanligt att argumente-
ringen i propositionen var tämligen kortfattad och väsentligen hänvisade till utredningens. Den moderna svenska tekniken är att propositionen utförligt återger de argument som departementschefen funnit avgörande, även om han i sak närmast instämmer med utredningen. Skillnaden i inflytande mellan utredning och departement markeras därigenom. Medvetandet om att förslaget skall behandlas i departementet kan påverka utredningens argumentering på olika sätt. Möjligt är att utredningen finner det onödigt att skriva sådant som enligt vad den tror inte kommer att finna gehör hos departementet eller som inte behövs för att övertyga detta. Det kan emellertid också tänkas att utredningen vill visa sin självständighet och markera sin egen uppfattning, trots att den är medveten om att argumenteringen har ringa utsikt att vinna departementets gillande. Det är knappast möjligt att uttala någon mening om vilkendera tendensen som är starkast.
Till utredningsarbetet hör också anskaffande av empiriskt material samt dokumentation. Detta antas ofta ske innan utredningen tar ståndpunkt och argumenterar för denna. I praktiken kommer dock säkert ofta de båda aktiviteterna att förlöpa jämsides. Utredningen tar vissa mera preliminära ståndpunkter, och samtidigt påbörjas anskaffningen av material som bl. a. skall visa om dessa ståndpunkter är hållbara. Det definitiva ståndpunktstagandet kommer senare.
En utredning som skall lägga grunden för framtida lagstiftning bör uppenbarligen vara grundad på en noggrann undersökning av de faktiska förhållanden som inverkar på lagstiftningen. Dit hör både existerande förhållanden och de verkningar som lagstiftningen kan väntas medföra. Variationerna mellan olika utredningar med avseende på anskaffande av empiriskt material är emellertid betydande och inte betingade enbart av olikheter i lagstiftningsuppgiftens vikt.
Lagstiftning som blott syftar till kodifikation av äldre rätt ställer uppenbarligen de minsta anspråken. Vad som fordras är att fastställa "gällande rätt". För reformer på ett tekniskt plan kan det vara värdefullt med en överblick över äldre rätt, över avtalspraxis på områden där sådan förekommer, samt över utländsk rätt. Ju större sakliga ändringar som övervägs desto mera skäl finns att därutöver studera samhällsförhållanden före lagstiftningen och söka beräkna hur de kan påverkas av en föreslagen lag. Tidsbrist och kostnadsskäl medför emellertid ofta att denna del av utredningsarbetet blir mindre grundligt utförd än som vore önskvärt. Även om vetenskapliga undersökningar med samhällsvetenskaplig metod vore påkallade, får
kommittén ofta nöja sig med enklare metoder.
Bland sådana metoder må några nämnas: studium av redan utförda undersökningar, svenska eller utländska; rådfrågning av vetenskaplig expertis av olika slag; utnyttjande av den sakkunskap som finns inom utredningen; anställande av hearings med personer som har sin praktiska verksamhet inom de områden som berörs av utredningen; samt spekulationer om hur det sannolikt förhåller sig. Det förekommer nog också att rättsfall — trots det i sämre mening slumpmässiga urval som de representerar från förevarande synpunkt — får bli grunden för utredningens uppfattning både om problem och om faktiska förhållanden.
Närhelst jurister spelar en dominerande roll inom utredningsarbetet — som ordförande, kommittéledamöter eller sekreterare — kan man vänta sig att det specifikt juridiska utredningsmaterialet redovisas tämligen utförligt. Dit hör lagstiftning jämte förarbeten, rättsfall samt rättsvetenskapliga undersökningar. Man skulle då kanske förmoda att i denna del dokumentationen får ungefär samma karaktär som i ett rättsvetenskapligt arbete om motsvarande ämne. Vissa skillnader torde dock visa sig. Behandlingen av rättspraxis blir visserligen i stort sett densamma, med olikheter som beror av att en utredning ofta spänner över ett större område än en rättsvetenskaplig undersökning. En offentlig utredning lägger troligen större vikt vid "officiellt" material, dvs. utredningar, propositioner, riksdagsmotioner och därav föranledda riksdagsbeslut, än vad en rättsvetenskapsman gör. I den mån sådant material bestämmer utredningens uppdrag och efterfrågas av departement och riksdag, får det en betydelse som det saknar för rättsvetenskapsmannen. Att även andra olikheter kan förekomma framgår av det följande.
Utländskt material behandlas ofta på motsvarande sätt. Tonvikten ligger vid lagar och lagförslag samt rättspraxis. Ehuru det ofta vore av stort intresse att veta om en utländsk lag, med syfte motsvarande den som föreslås, varit effektiv eller inte, torde ambitionen att fastställa detta vara ringa. Utländska vetenskapliga undersökningar beaktas blott i ringa utsträckning. Skälet kan visserligen vara att de vägar som står öppna för en utredningssekreterare ofta leder till det "officiella" materialet. Han vänder sig nämligen via kanaler här hemma till en diplomatisk representant utomlands, och denne har störst möjligheter att komma åt detta material. Men det kan också bero på att detta anses ha en auktoritet som blir utslagsgivande ävenför den svenska utredningens arbete.
3. Lag med vissa bestämmelser om överlåtelse och pantsättning av lösöre
Lagberedningens i rubriken nämnda förslag avser de grundläggande frågorna om förvärvares och panthavares rätt mot överlåtares resp. pantsättares borgenärer. Det kompletteras av förslag till bestämmelser om motsvarande skydd vid överlåtelse och pantsättning av andel i ekonomisk förening, bostadsrätt samt inmutningsrätt och rätt till utmål. Utgångspunkten skiljer sig emellertid från den vid de flesta andra lagförslag om viktiga civilrättsliga frågor. Förslaget framträder formellt som en följdändring av att utsökningsbalken (UB) införs, och det finns inga direktiv. Sistnämnda förhållande förklaras främst av att förslaget härrör från lagberedningen, vilken arbetade friare än andra utredningar och inte brukade erhålla direktiv på vanligt sätt.
Det nyss nämnda formella sambandet med UB har två led. I samband med reformen av utsökningsrätten vill lagberedningen avskaffa lösöreköpsförordningen, vilken sägs ha nära samband med utsökningsrätten.18 När lösöreköpsförordningen avskaffas, vilken indirekt ligger till grund för väsentliga delar av den svenska sakrätten rörande lösöre, blir frågan om denna bör avskaffas utan att någon annan författning träder i dess ställe. Frågan besvaras nekande, och därför föreslår lagberedningen en lag som skall innehålla de grundläggande principerna för skyddet mot tredje man.19
Om vi, i anslutning till den uppdelning som tidigare gjordes, ställer frågan om förslaget avser kodifikation, reform på det tekniska planet eller om det har ett politiskt syfte, kan vi snabbt avfärda det sista alternativet. Mera tveksamt är om man bör karakterisera lagstiftningens huvudsyfte som kodifierande eller som på ett tekniskt plan reformerande. Man kan emellertid på olika sätt konstatera, att lagberedningen inte bara ansett sin uppgift vara att kodifiera den gällande rätten. Det sägs att tidsenliga bestämmelser om tredje mans rätt vid utmätning "förutsätter ett sakrättsligt regelsystem som bör vara tidsenligt även det".20 Det första ledet i förslaget, nämligen att avskaffa lösöreköpsförordningen, motiveras främst med rättstekniska skäl, nämligen behovet av förenkling. Samtidigt hävdas att inga viktiga sakskäl talar för att behålla lösöreköpet som form för hypotekarisk säkerhet. Så långt är förslaget och argumenteringen väsentligen målinriktade, och det lämnas öppet om lagstiftningen skall vara kodifierande eller reformerande. Lagberedningen anför vidare att
upphävande av lösöreköpsförordningen först föranleder frågan vilka förutsättningar som bör gälla för att köp av lösöre skall bli gällande mot överlåtarens borgenärer. Men därjämte, sägs det, bör övervägas huruvida det finns något beaktansvärt behov av att ha tillgång till hypotekarisk pantsättning av sådan egendom.21 Det hade givetvis varit möjligt att avskaffa lösöreköpsförordningen och ersätta den med en ny lag utan att gå in på en så vittfamnande fråga. Men lagberedningen har enligt egen utsaga övervägt denna. Resultatet harblivit att en reform inte föreslås. Blott beträffande båtar föreslås införande av en möjlighet till hypotekarisk pantsättning.22 Förslagets kanske största intresse från de synpunkter, som är aktuella här, ligger i det sätt på vilket lagberedningen behandlar frågan om en allmän hypotekarisk panträtt bör införas.
Ser man på hur lagberedningen underbygger sitt ställningstagande i denna fråga och argumenterar för det, kan man till en början konstatera att lagberedningen inte har utnyttjat möjligheten att undersöka hur motsvarande frågor bedömts i andra länder. Den enda utländska rätt som uppmärksammas är den nordiska, och även detta sker mycket kortfattat.23 Ingenting nämns exempelvis om art. 9 i den amerikanska Uniform Commercial Code och om försöken att överföra dess teknik till andra rättssystem.24 Det brukar ofta anföras, att ett viktigt syfte med komparativt rättsstudium är att möjliggöra att erfarenheter från ett lands rätt kan utnyttjas vid lagstiftning i andra länder.25 Men detta förutsätter att de som har till uppgift att förbereda lagar utnyttjar det erfarenhetsmaterial som främmande rätt tillhandahåller.
Det framgår inte heller att lagberedningen gjort några mer ingående undersökningar av förhållandena i Sverige eller av vad som bör vara avgörande för om ett behov skall anses föreligga av hypotekarisk panträtt. Lagberedningen uttalar blott att "såvitt bered-
ningen kunnat inhämta föreligger i fråga om flertalet hithörande egendomsslag inte, vid sidan av den förmånsrätt som vinns genom företagsinteckning, något aktuellt behov av hypotekarisk pantsättning".26 Man kan fråga hur lagberedningen gått till väga för att "inhämta" detta. Argumenteringen är på denna centrala punkt mycket kortfattad och består till inte ringa del i anförande av skäl mot att bygga upp ett omfattande registersystem.27 Såvitt framgår har detta skett utan något försök att skaffa kännedom om hur svårigheterna har bemästrats i andra länders rätt eller vilka möjligheter som finns att utnyttja modern datateknik för ändamålet.
Här har tidigare skilts mellan tre slag av argumentation: tillbakablickande, målinriktad och allmänt tyckande, och det har sagts att man bör räkna med den målinriktade argumenteringen som den normala. Lagberedningens argumentation i det senare ledet kan dock inte betecknas som målinriktad. Eftersom det ultimära målet angivits som att åstadkomma ett "tidsenligt" sakrättsligt regelsystem, kan man tänka sig åtskilliga frågor rörande syftena.28 Hur förhåller sig sådana syften som att underlätta för säljare att lämna kredit, resp. för köpare att betala på ett tidigt stadium av en köpetransaktion, till sådana som att hindra skentransaktioner och svikliga förfaranden? Hur ser lagberedningen på personkrediten i förhållande till realkrediten? Vilken uppfattning har lagberedningen om de sakrättsliga reglernas inverkan på konkurrensen mellan olika kreditgivare? Sådana frågor ställs över huvud inte i betänkandet.
Däremot finner man en tillbakablickande diskussion av två principer som i äldre tid har ställts mot varandra, nämligen avtalsprincipen (d.v.s. principen att en förvärvare erhåller skydd mot överlåtarens borgenärer genom avtalet) och traditionsprincipen (d.v.s. att skyddet inträder genom tradition till förvärvaren). Företrädet tillerkänns, inte oväntat, traditionsprincipen.29 Eftersom denna redan har starkt fäste i svensk rätt blir lagförslaget, trots den principiella utgångspunkten att det gällt att åstadkomma tidsenliga regler, närmast kodifierande.
Härmed sammanhänger att återblicken på gällande rätt upptar jämförelsevis stort utrymme.30 Beträffande lagstadganden och rättsfall synes redovisningen vara ganska ingående, även då de har ringa praktisk betydelse, såsom är fallet med lagstiftningen om upplagshus
och upplagsbevis.31 Man har intrycket att lagberedningen ansett det tillhöra god ordning att redogöra för sådant material tämligen fullständigt. Det som anförs ur litteraturen är långt ifrån lika fullständigt. Här är intrycket att lagberedningen citerar handböcker och kommentarer, även om framställningen där är jämförelsevis kortfattad, hellre än monografier och uppsatser, och att de författare som citeras är sådana som antas vara auktoriteter, inte de som mest ingående har behandlat frågorna.32 Vad som uppmärksammas hos författarna är slutsatserna mer än det sätt på vilket de kommit fram till dessa. Direkt och indirekt återkommer uttalandena om gällande rätt också i argumenteringen för detaljreglerna i förslaget.
När egendom befinner sig i tredje mans besittning och vid överlåtelse inte omedelbart överförs till förvärvaren, kan inte traditionsprincipen begagnas. Även för dessa situationer har man, utgående från äldre rätt, ett val, nämligen mellan avtalsprincip och denuntiationsprincip (d.v.s. principen att skydd mot överlåtarens borgenärer förutsätter meddelande till tredje man som har egendomen i sin besittning). Lagberedningen föreslår en bestämmelse som ansluter sig till denuntiationsprincipen (1 § 3 st.).33 Motiveringen är tillbakablickande på ett sätt som måste sägas vara rätt egendomligt. Ett uttalande citeras, enligt vilket om ett överlåtet föremål allenast medelbart besittes av överlåtaren och underrättelse om överlåtelsen meddelats den som omhänderhar föremålet, det ej längre är för överlåtarens utan för förvärvarens räkning som han omhänderhar föremålet.34 Lagberedningen fortsätter sedan att det därför strängt taget inte torde vara behövligt att meddela någon bestämmelse men att det kunde finnas risk för missförstånd om den saknades.35 Det citerade uttalandet är föga relevant såtillvida som det utgår från en konstruktion "medelbar besittning" som eljest inte är gouterad i svensk rätt. Även bortsett därifrån kan uttalandet knappast anses innefatta något argument de lege ferenda, vare sig för eller mot den föreslagna regeln. Någon diskussion av denuntiationsmetodens berättigande i jämförelse med andra tänkbara metoder förekommer inte.
Det är inte möjligt att här i detalj granska utredning, argumentation och dokumentation som läggs fram till stöd för olika mera speciella regler. På en punkt, nämligen rörande förvärv och kreditsä-
\
kerhet i båtar, får man upplysning om att lagberedningen har överlagt med företrädare för båtindustrin, båtägarsammanslutningar och kreditväsendet.36 Men eljest framgår inte mycket om hur lagberedningen har arbetat. När det sägs att "beredningen har svårt att tänka sig ...",37 ser den vanvördige läsaren för sig en bild av hur lagberedningens ledamöter samlade runt ett bord söker tänka sig hur det kan gå till i praktiken.
4. Trafikskadelag
Trafikskadeutredningens förslag i betänkandet "Trafikskadeersättning" (SOU 1974: 87) har en helt annan karaktär än det nyss behandlade förslaget. Här har Kungl. Maj:t — eller om man så vill föredragande statsrådet — fattat det grundläggande beslutet att ersättningen för personskador i följd av biltrafik skall reformeras, och i direktiven anges även i stora drag hur det nya ersättningssystemet skall utformas. Det har alltså inte ankommit på utredningen att ta ställning till dessa grundläggande frågor. Utredningens uppgift har därför delvis varit att utreda hur de rättspolitiska besluten skall genomföras rättstekniskt. Samtidigt har emellertid — såsom ofta är fallet vid lagstiftningsuppdrag — direktiven lämnat ett inte ringa antal frågor helt öppna, och det har då ankommit på utredningen att självständigt ta ställning samt argumentera för de regler som föreslås. Bland yttre omständigheter som har inverkat, och som också framgår av motiven, må nämnas att uppdraget inte har sträckt sig så långt att utredningen haft full frihet att föreslå regler för alla områden som enligt dess mening borde behandlas enhetligt.38 Vidare har utredningen arbetat under stark tidspress,39 något som inom parentes sagt inger beundran för vad utredningen hunnit utföra under den begränsade tid som stått till dess förfogande. Det är möjligt att argumenteringen hade varit stramare om utredningen hade haft mera tid att arbeta genom betänkandet, men detta gör inte exemplet i dess nuvarande form mindre instruktivt.
Trafikskadeutredningens förslag kan knappast karakteriseras som en politiskt syftande reform, även om man kan förmoda att meningarna på detta område påverkas starkare av politiska grundåskådningar än som är fallet beträffande sakrättsliga frågor om lös egendom. Däremot är syftet inte att kodifiera gällande rätt — tvärtom har utredningen haft till främsta uppgift att avlägsna några drag i
det gällande rättssystemet som tämligen allmänt uppfattas som svagheter.
Argumenteringen är mycket nyanserad och uppvisar en mängd argument av olika typer, kanske alltför många enligt vad som senare skall hävdas.40 Bland bundna argument finner man åtskilliga varianter. Hänvisningar till direktiven förekommer som man kan vänta på åtskilliga ställen.41 Därjämte finner man att principuttalandena i inledningen till propositionen om skadeståndslag 1972 och direktiven till skadeståndskommittén rörande försäkringsgivarens regressrätt åberopas som "principiell grundval" för utredningens överväganden och förslag resp. "auktoritativt" rättspolitiskt ställningstagande av principiell räckvidd.42
Resonemang som anknyter till andra rättsregler och som sålunda, enligt den terminologi som tidigare nämndes, bygger på analogi i vidsträckt mening, är vanliga. Ett ofta återkommande argument är att de som nu är sämre ställda när de drabbas av skador genom biltrafik bör få en sådan ersättning att de erhåller lika mycket som de som nu har ett fullgott skydd.43 Det medges visserligen att denna princip inte kan genomföras konsekvent, eftersom andra argument kan tala mot den, särskilt ekonomiska och preventiva skäl. Men principen spelar i varje fall stor roll. Detta kan betraktas som en utformning av argumentet "lika skall behandlas lika"; alla offer för biltrafiken bör ha samma skydd vid personskador, vare sig de är bilförare, passagerare, fotgängare eller cyklister. Samtidigt får det redan existerande ersättningssystemet en normerande betydelse, eftersom i stort sett endast förbättringar, inte försämringar anses komma i fråga.
En annan variant av argumentet att lika bör behandlas lika är att lagstiftningen bör vara ett logiskt sammanhängande helt.44
Samtidigt med att trafikskadeutredningen arbetade höll man i justitiedepartementet på att förbereda lagrådsremissen rörande ändringar i skadeståndslagens regler om ersättning för personskada m. m.45 Dessa ändringar har regelbundet uppmärksammats. Mest betydande är kanske att den skadelidandes medverkan till sin egen personskada inte skall föranleda jämkning av ersättningen under andra omständigheter än som beaktas enligt skadeståndslagen i dess
föreslagna lydelse.46 Som en konsekvens skall enligt förslaget bilförares rätt till ersättning för personskada inte inskränkas såvida han inte handlat uppsåtligen eller grovt vårdslöst, inte ens vid rattfylleri eller förande av bil utan körkort. Även analogien till vad som gäller enligt den genom avtal på arbetsmarknaden tillkomna "trygghetsförsäkringen för yrkesskador" nämns i sammanhanget.47
Varje analogi till en viss grupp av rättsregler medför naturligtvis en risk för diskrepans i förhållande till en annan grupp som avviker från den förra. Inom området för utredningens förslag kan även regler om rätt till försäkringsersättning — vid personskada ur olycksfallsförsäkring, vid sakskada ur vagnskadeförsäkring och annan s.k. kaskoförsäkring av bil — komma i fråga som jämförelseobjekt. Hänsyn får i så fall tas till att sistnämnda regler till stor del är dispositiva, medan beträffande trafikskador de nuvarande reglerna bygger på skadeståndsrätt och åtminstone i praktiken väsentligen är tvingande. Utredningens principinställning synes vara att vid personskada analogien till skadeståndsreglerna får överväga, vid sakskada analogien till försäkringsreglerna, vilket bl. a. medför att reglerna om sakskada till större del blir dispositiva.48
Å andra sidan åberopar utredningen inte vissa analogier som kunde anses utgöra ett ytterligare skäl för förslag som faktiskt framställts. När det gäller skada på egendom som befordras med det försäkrade fordonet hade det legat ganska nära till hands att framhålla, att även vid andra transportmedel det ansvar som gäller för personskada och för skada på egendom utanför transportmedel inte brukar tillämpas på skada på last.49 Detta argument — som får sin starkaste bärkraft av att det kan vara praktiskt att ha enhetliga regler för last oavsett med vilket slag av transportmedel den befordras — har dock inte anförts, låt vara att utredningen har varit inne på besläktade tankegångar.50
På gränsen mellan ett bundet och ett fritt rättspolitiskt argument ligger ett ofta förekommande skäl, nämligen att utredningen på trafikskadeersättningen lägger ett socialförsäkringsrättsligt betraktelsesätt.51 Däri kan antingen ligga att utredningen eftersträvar regler som till sitt innehåll liknar dem som nu gäller på socialförsäkringens område. Eller också kan det betyda att, oavsett vad som faktiskt i Sverige må gälla för närvarande beträffande socialförsäkring, utredningen anser att syften som kännetecknar socialförsäkring till skill-
nad från traditionell skadeståndsrätt bör prägla den nya trafikförsäkringen. Det är inte helt klart vilken av dessa varianter som utredningen avser. Mot argumentet kan emellertid flera skäl anföras. Ett är att socialförsäkring numera har så många olika syften och avlägsnat sig så starkt från vad som tidigare kännetecknade sådan försäkring att det är ovisst vad som bör inläggas i ett socialförsäkringsrättsligt betraktelsesätt.52 Ett annat, därmed besläktat skäl, är att när det gäller detaljfrågor argumentet är alltför allmänt för att ge utslag. Trubbiga instrument kan användas för att ge form i stort, men inte för att snida detaljer.
Om sålunda de bundna resonemangen uppvisar många varianter, är uppsättningen av fria argument ändå rikare och spänner över de flesta tänkbara typer. Blott en provkarta kan anföras. Social trygghet och rättvisa åberopas ofta.53 Man bör ta hänsyn till det "allmänna rättsmedvetandet".54 Även "psykologiskt-politiska" synpunkter anförs.55 På ett allmänt plan ligger hänsyn till preventionen, varvid utredningen ibland antar att reglerna saknar preventiv verkan, ibland inte utesluter detta och därför åberopar preventionen som stöd.56 Samtidigt framhålls att ersättningssystemet inte lämpligen kan utnyttjas för kriminalpolitiska syften utan att dessa får tillgodoses på andra sätt.57 Ekonomiska skäl, särskilt att man bör eftersträva en lämplig riskfördelning, anförs ofta.58 Även önskemålet att försäkringen inte skall bli alltför kostsam nämns ibland.59 Konkurrensen mellan försäkringsbolagen figurerar också bland skälen för utformningen.60
Rättstekniska argument av olika slag spelar en inte obetydlig roll. Ett sådant skäl av speciellt slag, vilket innefattar även konsekvensskäl och rättspolitiska synpunkter, är att förslaget går ut på att genomföra en form av "no-fault"-försäkring.61 Till de rättstekniska skälen kan också räknas att det föreslagna ersättningssystemet anses bygga på försäkring, inte på skadestånd, låt vara att det är osäkert om inte detta ofta påverkar terminologien och rättstekniken mer än det sakliga innehållet.62 Administrativa skäl, särskilt att skadereg-
leringen bör förenklas och förbilligas, åberopas också.63 Ett rättstekniskt skäl som endast sällan åberopas är att man bör eftersträva enkla och okomplicerade regler.64
Åtskilliga argument är såtillvida intetsägande som läsaren av sammanhanget får sluta sig till vad som rimligen bör avses. Hit kan räknas sådana fraser som att det råder "allmän enighet",65 "det är inte realistiskt"66, "det finns inte skäl"67, och det har inte "förts fram tankar" i en nämnd riktning.68
Denna mångfald av argument leder till invändningen, att det blir möjligt för utredningen att motivera vitt skilda lösningar med sin uppsättning av argument. Det gäller blott att välja det eller de argument som passar för tillfället. Utredningen har visserligen gjort en översikt över målen för reformen vad gäller personskada,69 men dels genom att prioriteringen bland dessa är oklar, dels genom att i de särskilda resonemangen många argument anförs som inte kan föras tillbaka på något av dessa mål blir syftena ovissa. En motsättning råder exempelvis mellan å ena sidan hänsyn till den ekonomiska riskfördelningen, å andra sidan strävan att genomföra konsekvent "no-fault"-försäkring, men förhållandet mellan dessa mål utreds inte. Beträffande sakskada är prioriteringen bland målen ändå mera oviss.70 Invändningen är delvis framställningsteknisk; det är möjligt att man genom en självständig analys skulle finna mera metod i utredningens argumentering. Givetvis är också argumenteringen något annat än de föreslagna reglerna. Dessas värde kan inte bedömas efter argumenteringens hållbarhet.
Dokumentationen har några karakteristiska drag. Utländsk rätt beaktas genom en översikt av "gällande ordning i vissa främmande länder".71 Värdefull är särskilt översikten över "no-fault"-systemen i USA och Kanada. Karakteristiskt är emellertid att det därvid är lagstiftningens innehåll som uppmärksammas, varvid utredningen går så långt som till att göra en uppställning över vad som gäller i varje särskild amerikansk stat. Diskussionen om hur lagstiftningen har fungerat i praktiken är däremot inte omnämnd. Ehuru man kan förmoda att den internationella kritiken mot det nuvarande ersättningssystemet har spelat en roll för utredningen, saknas hänvis-
ningar till den, så när som på ett par arbeten vilka är upptagna i litteraturförteckningen.72 Av det svenska materialet behandlas tämligen utförligt lagstiftning och rättspraxis, och litteraturen beaktas i den mån den innehåller uttalanden om gällande rätt men inte i vad den innehåller självständiga uttalanden om hur ersättningssystemet bör vara utformat. Belysande är att medan utredningen i ganska stor utsträckning, såsom nyss nämndes, anför ekonomiska argument beträffande riskfördelning som grund för ersättningssystemets utformning, den diskussion som har förts utomlands och i Sverige rörande sådana faktorer inte har berörts.73 Det låter sig knappast avgöras om detta beror på att utredningen av princip inte går in på annan rättspolitisk debatt än den som förekommer i lagstiftningsarbete och som sålunda utmynnar i "auktoritativa" meningar, eller om det beror på att utredningen inte anser sig behöva redovisa åsikter som den inte delar själv.
Beträffande sakförhållanden finner man att utredningen i betydande omfattning stöder sig på existerande statistiska utredningar och annat förut tillgängligt material.74 På enstaka punkter har utredningen låtit göra särskilda undersökningar av faktiska förhållanden.75 I övrigt har utredningen huvudsakligen förlitat sig på de upplysningar som stått att få genom experter som varit knutna till utredningen eller genom att hämta upplysningar från personer med erfarenhet och sakkännedom.76 Särskilt beträffande den föreslagna reformens inverkan på premiekostnader för olika fordonsägare framgår det att bristfälligheten i utredningsmaterialet beror på tidspressen.77 Vad angår det nuvarande systemets verkningar har emellertid utredningen inte ens antytt att avsaknaden av empirisk kunskap känts som någon olägenhet.78
5. Avslutning
De båda utredningar som diskuterats här skiljer sig såsom framgår starkt från varandra i fråga om både syfte och allmän uppläggning.
Att motiveringen i grundläggande frågor är mycket mera kortfattad i det sakrättsliga än i det trafikrättsliga förslaget kan kanske delvis förklaras med att i det förra någon betydande reform inte anses böra genomföras medan i det senare utgångspunkten är den motsatta. Hela förklaringen kan dock inte ligga däri.
Bland de allmänna önskemål som jag skulle vilja framföra ligger att dokumentationen i utredningar blir fylligare och i större utsträckning uppmärksammar även meningar motsatta utredningens, att faktiska förhållanden undersöks så noggrant som erfordras för att lägga en tillfredsställande grund för förslagen, och inte minst att diskussionen av mål och medel blir explicit.79 Man kan skämta om att ordet "målsättning" i ymnig förekomst har blivit ett kännetecken på dålig utredningssvenska. Inte desto mindre hör det till de starkaste önskemålen att en utredning som skall lägga grund för lagstiftning explicit klarlägger, vilka mål som eftersträvas och hur man tänker sig att uppnå dem. Målen bestämmer inte bara uppläggningen av lagstiftningen utan också det utredningsmaterial som fordras och argumentationen. Trafikskadeutredningens betänkande är därvid belysande. Ehuru utredningen explicit framställt en rad mål, synes ändå målanalysen otillräcklig.
Detta innebär, om man så vill, att en "teleologisk" metod bör komma till användning inom lagstiftningen, låt vara att därmed avses något annat än den teleologiska metod som av många förespråkas för lagtolkningen. Men även den som inte vill gå med härpå bör kunna medge, att det fordras ett medvetet ställningstagande till metodfrågor vid lagstiftning, och att det inte räcker att varje enskildutredare följer sitt temperament.
En företrädare för den teleologiska metoden för lagtolkning har uttalat att för att genomföra det "projekt" som en normativ rättskällelära för domstolarna utgör det krävs "forskning, forskning och åter forskning".80 Beträffande lagstiftningens metodik nöjer jag mig med att säga, att jag anser att från både teoretisk och praktisk synpunkt den utgör ett lämpligt ämne för vetenskaplig behandling.