Rättssubjektivitetens början och slut, några reflexioner
"Die Rechtsfähigkeit des Menschen beginnt mit der Vollendung der Geburt", så lyder § 1 i Bürgerliches Gesetzbuch, som trädde i kraft 1.1.1900. Det är ett stadgande, som i sin magistrala enkelhet är väl ägnat att inleda ett lagverk, som bygger på begreppsbestämningar och är avsett att vara höjt över kasuistikens brokiga vimmel. Vår egen, från 1734 härrörande civilrättskodifikation kan, om man så vill, sägas ha tagit ett steg tillbaka i utvecklingen genom att numera som portalparagraf presentera ett stadgande av högst begränsad räckvidd, nämligen en föreskrift om erforderligheten av länsstyrelses tillstånd till giftermål i visst fall. Detta brott mot vad man kan kalla för den juridiska estetiken uppkallade också lagrådet till en försynt protest. Hur mycket mera märgfyllt klingade ej det ursprungliga: "Vill man hjonalag bygga; då skall han mö av hennes giftoman begära, och ej med våld taga, eller hemligen till sig locka."
    Hur vanskligt det är att bygga på skenbart allomfattande och slutgiltiga definitioner visar sig emellertid, då man bläddrar vidare i Bürgerliches Gesetzbuch och kommer till dess § 1923. Där, i dess andra stycke, nödgas nämligen lagstiftaren att göra ett ur begrepps-estetisk synpunkt mindre tilltalande undantag från den allmänna regeln: "Wer zur Zeit des Erbfalls noch nicht lebte, aber bereits erzeugt war, gilt als vor dem Erbfalle geboren."
    Man finner med en viss förvåning, att den svenska rätten har ansett sig kunna umbära motsvarighet till den tyska lagbokens § 1. Även judikaturen förefaller att vara sparsam. I sitt även nedan nämnda arbete om arv och danaarv anser sig Winroth utan att behöva söka lagstöd kunna fastställa, att barnet, för att förvärva rättskapacitet, skall hava visat livstecken såsom ett från modern skilt väsende, dock kräves ej livsduglighet, det vill säga förmåga att överleva någon längre tid. Det är betecknande, att Winroth, för att erhålla bekräftelse på sin sats att det är likgiltigt, huruvida barnet har kommit till världen genom födsel eller genom operativt ingrepp, måste gripa tillbaka så långt som till två i riksarkivet förvarade dokument, ett vittnesintyg 26.9.1360 och en dom 15.3.1361. Från Henrik Munktells förnämliga undervisning i rättshistoria vill jag minnas, att dessa dokument gällde Bo Jonsson Grips hustru Margareta Porse, som i havande tillstånd omkom vid en slädfärd. Den rådige men en aning närige drotsen lät genom kejsarsnitt framskära fostret, Som genom att överleva modern ledde arvet från henne över på Bo Jonsson själv.
    Landskapslagarna däremot saknade icke bestämmelser i ämnet. Åtskilliga av dem krävde, för att ett barn skulle kunna taga och leda arv, att det hade emottagit kristet dop. "I Upplandslagen saknas detta dopkrav därför att kyrkopolitikernas maktställning vid nedtecknandet varit underlägsen de världsliga storherrarnas" skriver en författare i SvJT 1974 s. 708. Upplandslagen uppställde i stället för dop naglar, hår och diande som villkor för ernående av rättskapacitet. Det är icke så säkert, att den från SvJT citerade slutsatsen är välgrundad. Måhända återgick landskapslagarnas skiftande bestämmelser på en gemensam rättsgrundsats, som fordrade ett visst mått av

 

Sven Beckman 547fullgångenhet och livsduglighet och därjämte en symbolisk handling för att ett barn skulle upptagas som rättssubjekt i den mänskliga gemenskapen. Talade man icke om att den nyfödde "knäsattes" av husfadern? Frans G. Bengtsson skildrar på grundval av beläsenhet eller inlevelse en dylik upptaganderit, varigenom Röde Orm bjuder en nyfödd mjöl och salt på spetsen av svärdet Blåtunga. Det kristna dopet har sedan på ett naturligt sätt trätt i stället för dylika hedniska riter, men eftersom dopceremonin kan missbrukas till att förläna rättskapacitet även åt helt ofullgångna foster har den uppländska lagstiftarkommittén funnit skäl att låta bedömningen vila på rent fysiska förhållanden. Detta kan ha varit förklaringen till olikheten mellan Upplandslagen och götalagarna.
    Det på förut anfört ställe i SvJT omnämnda stadgandet i Östgötalagens ärvdabalk, VII flokkur, "Om huru Döder och Hedin ärwir", bekräftar väl i sin mån motsättningsvis, att kravet på dop i förevarande sammanhang icke har tillkommit till följd av påtryckningar från religiöst håll. Till sin själ kunde det beklagansvärda, jämte modern om livet bragta barnet icke räddas, men förövarna av dådet kunde dock hindras att njuta frukterna av sin onda gärning. Stadgandet var av rent profan art.
    Den anglosaxiska rätten förefaller, att döma av hänvisningarna i Black's Law Dictionary, att stå på den ståndpunkten, att varken skrik eller andning men däremot en under några minuter förnimbar hjärtverksamhet kräves, för att ett barn i rättslig mening skall anses vara levande fött; om fostrets samhörighet med modern avskäres vid ett så tidigt stadium av havandeskapet, att möjlighet till överlevande icke i något fall finnes, anses dödföddhet föreligga.
    Vi återgår nu till den i Bürgerliches Gesetzbuch § 1923 liksom även i 1 kap. 1 § ärvdabalken upptagna rättsregel, enligt vilken barn, som är avlat vid arvlåtarens död, må taga arv, om det sedermera födes med liv. Inskrivningsmyndigheten i Södra Roslags domsaga har nyligen haft anledning att tolka den närmare innebörden av denna regel. Sammanhanget var följande. En välvillig anförvant ville till en krets av tio barn och barnbarn skänka en fastighet. Ett av barnbarnen var emellertid väl avlat, men ej framfött. Dess andel i fastigheten mottogs å barnets vägnar av en av givaren förordnad god man, som sedan icke blott sökte lagfart för det ännu ofödda barnet utan även sålde fastighetsandelen vidare, varefter förvärvaren i sin tur sökte lagfart. Innan jag avslöjar hur inskrivningsmyndigheten löste problemet skall jag på detsamma i tur och ordning anlägga följande tolkningsmetoder. I. Bokstavstolkning av lagtexten. II. Rådfrågning av förarbetena. III. Undersökning av författningsrum med näraliggande syftning, i avsikt att insätta lagrummet i dess sammanhang i rättssystemet i dess helhet. IV. Rättshistorisk tillbakablick. V. Anläggande av ändamålsenlighetssynpunkter.
    I. Bokstavstolkning. Med denna metod kan man knappast komma till annat resultat än att rättsregeln över huvud icke träder i tillämpning, därest det väntade barnet framfödes utan liv eller därest det jämte modern omkommer före födelsen. Under tiden mellan arvlåtarens död och barnets födelse kommer alltså ett svävande rättstillstånd att råda. På grund av lagen 25.4.1930 nr 106 gäller motsvarande regel i fråga om gåva. Inskrivningsmyndigheten i det ovan anförda exemplet bör alltså icke meddela lagfart för barnet men kan möjligen med stöd av 20 kap. 4 § andra stycket jorda-

 

548 Sven Beckmanbalken meddela lagfart för den gode mannen. Fallet är dock icke det i jordabalken egentligen avsedda, ty det har (jfr prop. 1970 nr 20 s. 571) icke genom själva den aktuella rättshandlingen lämnats öppet, vem egendomen framdeles skall tillfalla. Tvärtom har givaren med bestämdhet utpekat barnet som mottagare, och vad som skall hända med gåvan, om barnet födes utan liv, kan icke omedelbart utläsas ur gåvohandlingen. Enligt metod I för tolkning av 1 kap. 1 § ärvdabalken har gåva, om barnet födes utan liv, över huvud icke kommit till stånd (egendomen har stannat hos givaren), och om barnet födes med liv sker förmodligen äganderättsövergången vid födelsen. Bürgerliches Gesetzbuch synes dock, om barnet födes med liv, vilja med retroaktiv verkan förlägga rättssubjektivitetens inträde och därmed även äganderättsövergången till arvlåtarens död.
    II. Förarbetena. I sin ursprungliga tappning innehöll 1734 års lag ett stadgande, att om arv föll medan barn ännu var i moderlivet, arvet dock skulle få tagas av barnet, om det föddes med liv fram. Modern avfattning erhöll stadgandet 1928. Lagberedningen (NJA II 1928 s. 532—533) framhöll, att arvtagaren måste leva vid arvlåtarens död, men fortsatte: "Då emellertid enligt såväl svensk som främmande rätt foster i arvsrättsligt hänseende betraktas som rättssubjekt före födelsen, har föreskrivits, att barn, som före arvlåtarens död är avlat ehuru ej framfött, må taga arv, om det sedermera födes med liv." Lagberedningen diskuterar vidare behovet av att förordna god man att bevaka den oföddes rätt men finner särskild föreskrift i ämnet ej erforderlig; god man borde i erforderliga fall kunna förordnas jämlikt grunderna för redan förefintliga lagrum.
    Förarbetenas visning förefaller att vara helt motsatt den, som lämnas av metod I. Lagberedningen omtalar barnet i moderlivet såsom ett verkligt rättssubjekt och godmanskap för detta rättssubjekt som jämställbart med godmanskap för tillvaratagande av omyndig delägares rätt i oskiftat dödsbo. För det fall att barnet framfödes utan liv får man såsom perspektivets förlängning tänka sig, att ett rättssubjekt har funnits men ånyo utslocknat.
    III. Närliggande författningsrum. Av ordalydelsen i 1 kap. 1 § föräldrabalken torde visserligen framgå, att talan om äktenskaplig börd kan väckas först efter det att barnet har framfötts. Talan om fastställelse av faderskap till barn utom äktenskap däremot får visserligen ej slutligen prövas före barnets födelse, men den kan väckas redan dessförinnan. Om barn, som genom ställföreträdare har väckt dylik talan, sedermera framfödes utan liv, bör tydligen den väckta tvistefrågan betraktas som förfallen och målet avskrivas, men barnet eller barnen, ty modern kan ju visa sig ha varit havande med flera, har otvivelaktigt varit part eller parter i rättegång och kan därmed ha ådragit sig skyldighet att gälda ersättning för rättegångskostnad. Fordran på ersättning av motpart enligt 18 kap. 6 § rättegångsbalken kan också ha uppkommit. Det förefaller alltså, som om i vartfall en till rättegångskostnader begränsad rättssubjektivitet i princip skulle anses kunna föreligga för sådana barn, som icke ens uppfyller de i 1 kap. 1 § ärvdabalken uppställda villkoren för arvsrätt. Det är att märka, att stadgandet i 15 § andra stycket lagen 1969 nr 618 om fastställande av faderskap ("Part skall bära sin rättegångskostnad, om ej annat följer av denna paragraf') ej utesluter kostnadsansvar för ofött barn, ty beträffande till exempel kostnad för anlitande av sakkunnig må förordnas, att den skall fördelas med hälften å vardera parten.

 

Rättssubjektivitetens början och slut 549    Enligt 4 § lagen 27.3.1936 nr 83 angående vissa utfästelser om gåva skall gåva anses fullbordad, då någon såsom gåva åt annan till bank har överlämnat penningar eller annan lös egendom. I rättsfallet NJA 1961 s. 711 ansågs, trots protester av advokatfiskalen, fullbordad gåva av aktier till väntat barn föreligga redan vid den tidpunkt, då aktierna mottogs av banken, oaktat att barnet då ej ännu var fött; tidpunkten hade betydelse för skatteberäkningen. — Man gör nog klokt i att hänföra nu berört lagrum och rättsfall till området för rättshandlingar till förmån för tredje man och att icke på dem bygga slutsatser angående ofödda barns eventuella rättskapacitet och angående ställföreträdarskap för dem. Gåva kan vara att anse som fullbordad i förhållande till givarens borgenärer utan att vara det gentemot den utpekade gåvomottagaren. Enligt en allmän rättsgrundsats, som det finns skäl att upprätthålla, är gåva, arv, testamente och andra benefika rättshandlingar av tvåsidig natur och förutsätter alltså någon form av tyst eller uttryckligt samtycke från mottagarens sida; därest denna grundsats kommer i konflikt med principen att enligt svensk rätt arvfallet sker omedelbart vid arvlåtarens frånfälle är det att rekommendera, att man gör erforderligt avsteg från de nationella principerna för att först nämnda grundsats skall kunna gälla. Det är onaturligt att betrakta arvsavstående som gåva. Förnuftigt och naturligt är däremot det romerskrättsliga betraktelsesättet, enligt vilket ett svävande rättstillstånd förelåg, intill dess att arvtagaren hade tillträtt kvarlåtenskapen (haereditas iacens).
    IV. Rättshistoria. I sitt verk "Arv och danaarv" antecknar Winroth: Rättssatsen om fosters — villkorliga — rätt till arv är från början romersk men därefter biträdd av hela den moderna rätten. — Stundom har den, i anslutning till ett uttalande i romerska rätten, den mera allmänna avfattningen, att foster i moderlivet är att räkna såsom rättssubjekt i allt vad som angår dess egen fördel nasciturus pro jam nato habetur quotiens de commodis ipsius partus quaeritur.
    Detta är motsatsen till begreppsjurisprudens. Man jämställde visserligen genom en fiktion foster med framfött barn men drev icke fiktionen längre än vad som påkallades av det avsedda ändamålet. Genom att inskjuta begreppet Rechtspersönlichkeit kan Bürgerliches Gesetzbuch snarare skapa större oklarhet än större klarhet på just ifrågavarande punkt.
    V. Ändamålssynpunkter. Som slutsatser av det föregående kan följande antecknas. Begreppet rättssubjektivitet bör förbehållas åt barn, som har framfötts med liv och som kan företrädas av förmyndare eller andra dylika företrädare, som härleder sin ställning från rättssubjektet självt. Villkorlig rättssubjektivitet är en rättsfigur, som icke bör accepteras, och möjligheten att väcka faderskapstalan beträffande ofött barn framstår från denna synpunkt som en anomali, som dock ej kan föranleda större ohägn. Som destinatär till arv, gåva eller testamente bör det ofödda barnet dock få uppträda, men nödig omvårdnad om "haereditas iacens" får anordnas med stöd av andra principer än reglerna om ställföreträdarskap för existerande rättssubjekt och vad som skall hända med arvet, gåvan eller det i testamentegivna, om fostret sedermera födes utan liv, får avgöras särskilt för varje särskild typ av rättshandling. Att ett dödfött barn leder arv bör, i vidare mån än vad som föranledes av Östgötalagens ovan berörda bestämmelse och 15 kap. ärvdabalken, ej förekomma. Däremot kan det till exempel i det i NJA 1961 s. 711 föreliggande fallet tänkas bäst överensstämma med donators

 

550 Sven Beckmanvilja, att gåvan icke återgår utan ledes vidare till exempelvis syskon (jfr NJA 1969 s. 11). Inskrivningsmyndigheten i Södra Roslags domsaga förlitade sig därför måhända alltför mycket på lagberedningens år 1928 gjorda uttalanden, då myndigheten beviljade lagfart för det ofödda barnet. Möjligen var det välbetänkt av myndigheten att icke bevilja lagfart för den, som av gode mannen för det ofödda barnet hade förvärvat dess fastighetsandel; beslutet motiverades med att endast nödiga åtgärder för omvårdnad om fastigheten borde få vidtagas under tiden fram till den väntade födelsen.
    I rättsfallet NJA 1945 s. 632 ansågs gåva till ofödda vara ogiltig, oaktat att givaren hade anlitat en bank som mottagare. I rättsfallet NJA 1974 s. 333 gjordes det gällande, att en giltig gåva till en stiftelse ej hade kommit till stånd, enär stiftelsens stadgar var alltför bristfälliga för att kunna uppbära rättskapacitet. Detta må anföras som exempel på betydelsen av reglerna om inträdet av rättssubjektivitet eller rättskapacitet.
    I fråga om fysiska personer sammanfaller förmodligen rättssubjektiviteten helt och hållet med förmågan att vara part i rättegång, ehuru egendomligt nog en fysisk person kan även under längre tid sakna egen processhandlingsförmåga och ändock ej erhålla ställföreträdare (se framställningen s. 286—290 i Erik Söderlunds kommentar till 1—12 kap. rättegångsbalken) .
    Dödsbo upphör ej att besitta rättssubjektivitet eller partskapacitet vid någon viss tidpunkt, även om föremålet för dess verksamhet uttunnas mer och mer genom skifte och ställföreträdarnas behörighet kringskäres bland annat genom 18 kap. 3 § ärvdabalken. Då den i en husgrund i Stockholm nedgrävda Loheskatten påträffades kunde boutredningsman förordnas i dödsboen efter sju på 1700-talet avlidna personer (NJA 1940 s. 413), och boutredningsman ansågs i NJA 1955 s. 574 behörig att företräda dödsbo även sedan tillgångar och skulder avvecklats.
    I SvJT 1974 s. 257 ff, 526 ff och 531 f behandlas en på senare tid tillkommen, om universalsuccession vid dödsfall påminnande form för avveckling av små aktiebolag. Den innebär, att bolagets tillgångar och skulder vid en viss, i lag angiven tidpunkt omedelbart övergår på aktieägarna såsom successorer. I normala fall föregås emellertid ett aktiebolags upplösning av antingen konkursförfarande eller likvidation. Det bör därefter endast inom ramen för ny konkurs eller återupptagen likvidation vara möjligt att tillföra bolaget tillgångar eller belasta det med gäld. I enlighet med vad Olivecrona i SvJT 1929 s. 352 ff har utvecklat upphör dock aktiebolaget icke att finnas till som rättssubjekt i och med upplösningen, ty det är alltjämt bärare av de tillgångar och skulder, som av en eller annan anledning icke har blivit föremål för utskiftning eller betalning. Kanske vore det riktigast att i analogi med en fysisk persons dödsbo tala om ett likvidationsbo som rättssubjekt. Om nämligen vid avslutande av konkurs överskott finnes, skall enligt 170 § andra stycket aktiebolagslagen likvidation verkställas, och om efter avslutande av likvidation förut okänd tillgång yppas eller talan väckes mot bolaget är det enligt 168 § första stycket aktiebolagslagen likvidatorerna, som skall bevaka bolagets rätt och företräda detsamma. Vald eller förordnad likvidator är icke beroende av att erhålla nytt val eller nytt förordnande för att även efter bolagets upplösning vara behörig att vidtaga likvidationsåtgärder (NJA 1974 s. 584). Härmed kan jämföras, att enligt NJA 1974 s. 306 en

 

Rättssubjektivitetens början och slut 551konkursförvaltare ägde vidtaga vissa åtgärder beträffande ett konkursbo, oaktat att konkursen hade avskrivits enligt 186 § konkurslagen.
    Aktiebolagslagen saknar föreskrifter angående vem som skall bevaka ett bolags rätt och företräda detsamma efter upplösning till följd av att konkurs avskrivits jämlikt 185 § konkurslagen ("fattigkonkurs"). Någon större tvekan om att denna uppgift bör ankomma på likvidatorerna, därest sådana finnes, lär dock icke råda. Men hur förhåller det sig, om likvidatorer ej finnes och ansökan om likvidation ej heller göres med stöd av grunderna för 170 § andra stycket aktiebolagslagen? Det synes knappast vara väl förenligt med en uppfattning om likvidation genom särskilda likvidatorer som normal formför förvaltning av ett upplöst aktiebolags angelägenheter att låta bolagets styrelse eller annat ordinarie organ uppträda som ställföreträdare för bolaget vare sig i eller utom rättegång annat än i speciella fall. I rättsfallet NJA 1974 s. 13 ansågs emellertid talan, som avses i 9 § första stycket lönegarantilagen, kunna riktas mot ett aktiebolag och detta därvid såsom svarande kunna företrädas av sin styrelse, oaktat att bolaget var att anse som upplöst enligt 170 § första stycket aktiebolagslagen, det vill säga till följd av att fattigkonkurs avskrivits, och i rättsfallet NJA 1974 s. 295 fick ett efter fattigkonkurs upplöst bolag genom ordinarie organ göra ansökan om resning i ett avgjort tvistemål. På denna del av juridikens åkrar förefaller det att ännu finnas tämligen oplöjd mark. Vad man bland annat kan vara villrådig om, då det gäller att pröva ett upplöst aktiebolags rätt att föra talan i rättegång, är det riktiga valet mellan reglerna om partsbehörighet, om behörighet för uppgiven ställföreträdare och — till exempel därest talan gäller ett rättsförhållande, som har tillkommit i tiden efter upplösningen — om saklegitimation.
Sven Beckman