Har juridiken en framtid?
Av professor STIG STRÖMHOLM

 

 

 

 

 

Rubriken till denna artikel har en trivialitet, som för tanken till de av Frans G. Bengtsson särskilt illa sedda anförandena av typen "vi leva i en brytningstid". Det gäller därför att skyndsamt förse den med alla de reservationer som erfordras för att mota in ett alltför allmänt ämne i en fålla, där det kan hanteras med åtminstone någon precision. Även med sådana reservationer kommer diskussionen att röra sig på ett område, där gissningarna måste ta större plats än de säkra slutledningarna och där varje missvisning riskerar att föra långt vid sidan om målet. Jag skulle inte ha mod att anställa dessa gissningar om jag inte dels haft tillfälle att framlägga de frågor som här skall dryftas för erfarna jurister, låt vara inte i Sverige,1 dels funnit visst stöd för likartade funderingar hos ett par goda författare, som det blir anledning hänvisa till.
    Det gäller först och främst att avgränsa vad som här menas med "juridik".
    Självfallet är det inte någon mening att diskutera framtidsutsikterna för den speciella teknik att bedriva samhällsstyrning och konfliktlösning som består i att man formulerar och kungör allmänna regler, som sedan tillämpas i enskilda fall. Teoretiskt sett är detta inte den enda möjligheten att fylla de båda nämnda funktionerna. Man kunde i och för sig tänka sig andra tekniska modeller, t. ex. att överlämna åt vissa samhällsorgan att fatta beslut från fall till fall utan att hålla sig till några regler eller att lösa varje uppkommande fråga för sig, ungefär som man idag går till väga för att antaga en lagtext. Men det finns många skäl varför den modell som kommer till användning i de moderna västliga demokratierna med all rimlig sannolikhet kommer att förbli dominerande under överskådlig tid. Först och främst har den obestridliga och tungt vägande arbetsekonomiska förtjänster, som blir uppenbara ju mer komplicerat samhället blir eller rättare sagt — ty talet om samhällets stigande komplexitet kan tänkas vara ett utslag av närsynt kronologisk provinsialism — ju fler komplicerade samhällsförhållanden man har ambitionen att reglera. Vidare har den karakteristiska moderna väs-

 

1 Föredrag återgivet i Archives de philosophie du droit, tome XIX, Paris 1974, s. 357—371. 38—753005. Svensk Juristtidning 1975

 

594 Stig Strömholmterländska modellen med tiden fått en så stark ideologisk förankring att den åtminstone i mer stabila samhällen kan förväntas bevara sin företrädesställning under mycket lång tid framåt, åtminstone till namnet.
    Det förefaller alltså meningslöst att diskutera framtidsperspektiven för denna grundläggande modell som sådan. Däremot är det all anledning att försöka tolka tidens tecken för att finna indikationer på förändringar beträffande modellens faktiska utformning i detalj, och sådana tolkningsförsök spelar också en viktig roll i det följande.
    Lika litet som det ter sig förnuftigt att fråga sig om systemet med rättsregler som samhälleligt styrinstrument och samhällelig konfliktlösningsmekanism har en framtid, lika opåkallat är det säkert att anställa grubblerier över frågan om det i den framtid man har någon möjlighet att överblicka kommer att finnas plats för och behovav den verksamhet som går ut på att sammanställa, ordna, uttolka och kanske kritisera reglerna och deras tillämpning och att på samma sätt bearbeta just regeltillämpningens konst som sådan. Det förefaller så överväldigande sannolikt, att det kommer att finnas fortsatt och kanske t. o. m. ökad efterfrågan på sådana tjänster i samhället. Därmed är naturligtvis ej sagt att det inte vid sidan av den verksamheten kommer att växa fram andra metoder för att studera rättsreglerna och att inte sådana alternativa metoder skulle vara berättigade och nyttiga. Det är emellertid således inte den traditionella rättsvetenskapens framtid som sådan jag finner anledning att anställa betraktelser över, och det är inte den vetenskapen i dess breda generalitet som avses med "juridik" i rubriken. Men även här är det anledning återkomma till frågan om den traditionella jurisprudensen kan förväntas att innehållsmässigt förbli densamma i framtiden som hittills och vilka förändringar som det finns skäl att räkna med på grundval av indikationer, som redan är förhanden.
    När det gäller sättet att producera och utforma rättsregler har det utan tvekan inträtt successiva förändringar, som i själva verket är så betydelsefulla att en jurist, som genomgick sin utbildning och var aktiv t. ex. omkring sekelskiftet, trots påfallande kontinuitet i de flesta yttre hänseenden sannolikt skulle stå ganska vilsen inför sina moderna kollegers arbetsmaterial. Man behöver blott slå upp ett häfte ur NJA för det senaste året för att notera vilken enorm betydelse lagförarbetena även utanför de stora och väl genomarbetade lagarnas fält har antagit2 i förhållande till sekelskiftsjudikaturen. Och man kan öppna vilken rättsvetenskaplig framställning man vill

 

2 Se t. ex. HD i NJA 1973 s. 355, 562, 654, 687; 1974 s. 253, 278, 287, 403, 412. 

Har juridiken en framtid? 595i ett positivrättsligt ämne och genast konstatera vilken roll praxiskommit att spela i förhållande till vad som var brukligt i den äldre doktrinen.  Från själva lagstiftningsarbetet kan man notera viktiga förändringar, t. ex. det tilltagande bruket att i fråga om planerade större förändringar först underställa riksdagen allmänna riktlinjer i den fria redogörelsens form för att sedan — genom delegation till regeringen eller förnyad hänvändelse till parlamentet — utforma erforderliga författningstexter. Andra nya drag är den ökade koncentrationen av lagstiftningsförberedelser till departementen, med övergivande av den traditionella kommittémodellen, liksom remissväsendets förändringar i riktning mot korporativ budgivning.
    Det är emellertid inte sådana yttre förändringar jag avser att i första hand uppehålla mig vid, även om de självfallet kan ha betydande intresse som indikationer på fortlöpande förändringar, som inte torde komma att återgå. Jag skall försöka finna en utvecklingstråd, som är på en gång mer svårupptäckt och mer principiell.
    Man vågar alltså sammanfattningsvis konstatera, att rättsreglerna i strikt teknisk och neutral mening med säkerhet kommer att förmeras och frodas och att bearbetningen av dessa regler kommer att blomstra i samma takt. I den meningen får vi säkert i samhället mer och mer "juridik". Men "vad hjälper det människan om hon kunde vinna hela världen och toge skada till sin själ?" Det är framtidsperspektiven juridikens själ, "juridiken i juridiken" som jag skulle vilja försöka anställa några gissningar om.
    Med "juridik" i denna mening avser jag en speciell teknik att nå fram till beslut i praktiska frågor, och jag hävdar, att det är den tekniken, snarare än vare sig regelkomplex eller systematisering av regler, som ger det traditionella västerländska rättsväsendet dess egenart.
    En "teknik" innebär en kontinuerlig och regelmässig användning av utprovade förfaringssätt för att på ett rationellt sätt uppnå ett visst mål. Det tillkommer normalt inte tekniken eller dess utövare att fastställa målet; de är i denna mening dess tjänare. Enligt den principiella, om också i praktiken tämligen svävande uppgiftsfördelning mellan politiska beslutfattare och tillämpande (eller i lagstiftningen rådgivande) jurister som kännetecknar modernt västerländskt samhällsskick är juristerna "lagens tjänare", ett slags tekniker. Fördelningen kan kritiseras och beklagas, men den torde höra till det svårpåverkade underlaget för varje diskussion. Konstruktören ritar maskinen och ingenjören fattar beslut om dess användning, men dess ändamål är bestämt från annat håll, det är s. a. s. preexistent i förhållande till teknik och tekniker. Målen kan variera

 

596 Stig Strömholmutan att påverka teknikens utformning. Men teknikerna har inom ramen för normal och rimlig arbetsfördelning rätt att fordra en sak: att målet för deras strävan formuleras med tillräcklig precision och — om det finns flera mål som skall tillgodoses — att rangordningen mellan dem är fixerad. Annars står teknikerna inför nödvändigheten att spela en annan roll — politikerns, affärsmannens eller vad det må vara — och m. a. o. att fatta målbeslut i stället för att ägna sig åt en yrkesutövning där han var beredd och kompetent att utöva sin konst inom en given ram. Och detta innebär ofta att man fördärvar tekniken genom att helt enkelt överanstränga den.
    "Juridiken", i betydelsen "konst" eller "teknik" med fullt medvetande om sina egna uppgifter, medel och begränsningar, är i allt väsentligt de romerska juristernas verk. Med risk att förenkla alltför mycket tror jag man kan påstå, att denna teknik har tre genomgående särdrag som på en gång förklarar dess betydelse, dess framgångar och dess svagheter och som därför i hög grad bestämmer också dess framtid.
    Det första karakteristiska draget är att "juridiken" — i betydelsen "beslutfattningsteknik" — upprätthåller eller åtminstone bidrager till att upprätthålla samhällsfriden genom att isolera vissa bland de konflikter som ständigt dyker upp i samhället och underkasta dessa konflikter en särskild, formaliserad och högt utvecklad utrednings- och beslutsprocedur, som är det allmänna eller administrativa rättegångsförfarandet. Juridiken skapar, om man så vill, ett slags cordon sanitaire omkring vissa härdar av konflikt och oenighet.
    Det särdrag som här berörts och som vi kan kalla "isoleringseffekten" spelar på två olika plan. Filosofen och sociologen kan driva sin undersökning av konflikternas orsak och verkan så långt dessa överhuvudtaget är tillgängliga för analys. Juridiken däremot, som tilllämpad beslutskonst, klipper medvetet av kedjan i båda riktningarna, koncentrerar sig på vissa fakta som väljs ut såsom avgörande. Och när dessa fakta väl har fastställts, också det efter vissa regler, genomför den rättstillämpande juristen ett val mellan relevanta och irrelevanta förhållanden och argument — ett val, som sker efter principer vilka kanske inte alltid är helt genomtänkta eller ens fullt medvetna i det enskilda fallet men som inte desto mindre används med förvånande enhetlighet. Det eller det motivet till en handling, som kanske i och för sig är avgörande och som t. ex. i en psykologisk analys skulle tillskrivas ett dominerande intresse, skjuts kanske åt sidan av juristen, därför att det är alltför avlägset och därmed frånkännes juridisk betydelse.
    Denna del av vad jag kallat "isoleringen" kring konflikten är ett

 

Har juridiken en framtid? 597inslag i det romerska arvet som det är all anledning att trycka hårt på. Det var okänt för grekerna; inför de athenska domstolarna var skillnaden mellan "juridiskt relevanta" och "juridiskt irrelevanta" fakta och argument en okänd subtilitet. Och något liknande gäller ett annat regelsystem, som har spelat en utomordentligt viktig roll för det västeuropeiska rättsliga tänkandet, nämligen det judiska, sådant vi påträffar det i Bibeln. Rätt, moral och politik flöt samman.De moderna diktaturerna har också tagit avstånd från dessa distinktioner, som förefaller dem att lägga sofistiska hinder i vägen för deras ambition att med rättsreglernas hjälp förändra världen. Det är lätt att finna exempel: det tredje riket ville att domstolarna i straffrättsliga mål inte skulle nöja sig med brottsbeskrivningarna i Strafgesetzbuch utan arbeta vidare med hjälp av gesundes Volksempfinden.
    Moderna rättsteoretiska författare, som bemödar sig om att finna klara gränser mellan rätt och moral, brukar oftast hänvisa till det gränsdragningskriterium som ligger i att rättsreglerna är försedda med sanktioner, som den "världsliga armen" ansvarar för, medan moralreglerna sanktioneras på ett annat, spontant och oformaliserat sätt. Dessa bemödanden bygger på det tysta antagandet, att det inte finns någon klar innehållsmässig gräns mellan rätt och moral — en uppfattning, som i sin tur återspeglar dels ett judiskt-kristet arv,dels i modern tid uppfattningen att rättsreglerna är sociala reforminstrument. Jag vill här nöja mig med den kommentaren, att en långtgående integration av moralen i juridiken innebär att man introducerar en ambitiös Fremdkörper, som riskerar att bryta sönder den isoleringseffekt som nyss påstods vara ett karakteristikum för juridiken som konfliktlösningsmetod. Moralen, vare sig den är religiös eller sekulariserad, nöjer sig inte lätteligen med att skilja ut relevant och irrelevant; den är på jakt efter reella motiv, om än aldrig så avlägsna, och reella konsekvenser, om än aldrig så oöverskådliga. När de medeltida juristerna på allvar tog itu med den romerska rätten, stod de inför en avvägningsuppgift, som i viss mån har en mycket modern prägel, nämligen att få detta i princip strikt juridiska system att gå ihop med den kristna förkunnelsen; den uppgiften löstes, för någon tid, av det förfinade naturrättssystemvars främste byggmästare var Thomas av Aquino. En egenartad praktisk lösning presterade den engelska rätten med sina två konkurrerande system, law och equity, som emellertid med tiden flöt samman, varvid — karakteristiskt nog — det "moraliska" regelsystemet,

 

3 Se, om det judiskt-kristna elementet, M. Villey, Philosophie du droit, Paris 1975, s. 109 ff. 

598 Stig Strömholmequity, tillerkändes företräde. Med reformationen och den moderna naturrätten revs den högmedeltida rättsteorins balanserade lösningned, och moralen bröt återigen in i juridikens domäner. Det finns, märk väl, många skäl att betrakta detta som ett betydande framsteg, men otvivelaktigt var det en gökunge som släpptes in i jurisprudensens bo.
    Ett andra karakteristiskt drag hos det som jag kallat den specifikt juridiska beslutsmodellen är dess auktoritära prägel. Det finns givetvis, som alla jurister väl vet, en tämligen bred marginal inom vilken man kan föra en fri diskussion av frågan om det eller det faktiska förhållandet bör beaktas vid lösningen av en konflikt eller om det eller det argumentet bör anses relevant. Det rör sig emellertid alltid om en marginal. Även om man erkänner att det finns många fall, där valet mellan ett par lösningar är tveksamt, är det fråga om ett val inom auktoritativt fastlagda ramar. Och givetvis sker en fortlöpande utveckling — och finns det en möjlighet: till fortsatt utveckling — som innebär att de kategorier av fakta som anses "juridiskt relevanta" och de grupper av argument som tillmätes betydelse vidgas avsevärt. Man kan blott hänvisa till hur straffrätten förändrats under ett par mansåldrar genom att moment hänförliga till gärningsmannens personliga förhållanden förts in i bedömningarna eller till framväxten av ett sådant institut som förutsättningsläran på det civilrättsliga området. Det är till stor del genom denna öppenhet och elasticitet som moralen kan tränga in i juridiken. Men varken bedömningsmarginalen i det enskilda fallet eller elasticiteten är obegränsade: om portarna slås upp på vid gavel för alla fakta och alla argument, går den karakteristiska isoleringseffekten förlorad; juridikens cordon sanitaire är bruten.
    "Auktoritär" är inte detsamma som "godtycklig", men det måste erkännas att det finns beröringspunkter, och åtskilliga av de mest skarpsinniga iakttagarna av rättsliga fenomen har givit goda skäl varför det förhåller sig så: för att klippa av konflikterna och uppnå de önskvärda isolerings- och pacificeringseffekterna måste man just välja kriterier för avgränsningen av det beaktansvärda som är så grova och så uppenbara att inte redan fastställandet av dessa kriterier öppnar en ny konflikt, som fallet lätt skulle kunna bli om man hade ambitionen att alltid finna de mest rationella och djupgående kriterierna. Prior tempore potior jure är ett sådant handfast kriterium; det är inte den mest förtjänte eller den mest behövande som får företräde — hur skulle man utan djupa undersökningar kunna fastställa vem det är? Det är inte den bäste prinsen som blir kung utan den äldste, liksom det är de flesta, inte de mest välunderrättade

 

Har juridiken en framtid? 599rösterna som ger majoritet i ett val.
    Man vågar väl tillägga, att det är denna medvetna auktoritära inskränkning av synfältet som gör den juridiska beslutsmodellen intellektuellt och moraliskt uthärdlig; det är genom sitt olidliga anspråk på att veta bättre, att gå till botten med frågorna, som de moderna diktaturerna liknar den mest fria och mest moraliserande av alla kända västerländska rättsordningar: inkvisitionens.
    Vad som räddar den auktoritära juridiska beslutstekniken från godtycke är givetvis det förhållandet att den bygger på i förväg fastställda generella principer. När en gång ett val är gjort — ett val, som kan framstå som godtyckligt — tillämpas det i princip utan hänsyn till det enskilda fallet. En annan aspekt på juridikens auktoritära prägel är att man inte förfogar över något annat eller säkrare sätt att få systemet att fungera väl än att se till att de som handhar det besitter en blandning av solida kunskaper om reglerna och principerna för deras tillämpning och av en god träning i att genomföra denna tillämpning. Systemet är otänkbart utan att domaren åtnjuter en hög grad av auktoritet. Hur tveksam han än kan vara i valet mellan två lösningar, måste han välja den ena och ansvara för den som den riktiga. Kompromisser är främmande för den juridiska beslutsmodellen. I den mån juridiken är en komplicerad teknik, som jag vill hävda, tillkommer det de bästa teknikerna att utöva den.
    Det tredje draget hos juridiken som metod för att isolera och avgöra tvister har att göra med systemets relativa öppenhet. Alla jurister vet att det är praktiskt omöjligt att i regelform på ett entydigt sätt styra den judiciella argumentationen. Det är i många fall nära nog lika omöjligt att uttömmande reglera de faktiska förhållandena som skall fälla avgörandet vid tillämpningen av materiella regler. Ett gott exempel erbjuder tillämpningen av den skadeståndsrättsliga culparegeln. Vare sig domaren vill det eller inte är han tvungen att i varje ny konflikt göra sitt eget val ur arsenalen av fakta, principer och argument. För att det valet skall accepteras, inte helt allmänt och i alla enskildheter ty det är praktiskt omöjligt — det finns alltid åtminstone en missnöjd förlorande part — men för att det åtminstone skall godtagas som rättsenligt, fordras ett minimum av consensus i samhället. Visserligen finns det gott om exempel på rättsordningar, som fungerat någorlunda effektivt som påtvungna tvångsregimer, men om spänningen blir för stark, kommer sådana system i längden inte att förmå uppfattas som rättssystem, och därmed är deras samhälleliga effektivitet hotad. Hur bestämt rättsfilosoferna än avvisar både naturrätt och instinktiva rättvisekrav som anspråk på juridiken, kvarstår hos den breda allmänheten — och sannolikt

 

600 Stig Strömholminte blott där — uppfattningen att juridiska avgöranden skall svara till vissa minimikrav på harmoni med vad man uppfattar som rättvisa.
    Om den karakteristik av den juridiska beslutstekniken som jag har försökt ge är i huvudsak riktig — eller om den åtminstone återger några väsentliga drag hos den tekniken i dess hävdvunna utformning — är det anledning fråga sig på vilka punkter en sådan beslutsmodell kan tänkas harmoniera med eller komma i konflikt med ideologier och attityder som visat sig särskilt starka och framträdande i den moderna samhällsutvecklingen på andra områden.
    Det är till att börja med lätt att konstatera, att de tre huvuddrag som jag försökt renodla mycket lätt kan kritiseras och karikeras i vilket samhälle de än uppträder. Det vi nyss kallade "isoleringseffekten", som består i att renodla vissa drag i ett konkret fall, framhäva somliga och bortse från andra, kan uppfattas som otillfredsställande därför att det kan innebära att man försummar etiskt, psykologiskt och socialt väsentliga faktorer och fäster orimlig vikt vid yttre omständigheter, kanske till och med formalia. Det auktoritära draget kan stöta på den grundläggande frågan hur denna auktoritet överhuvudtaget kan legitimeras, och mot domarauktoriteten kan ställas den demokratiska ideologin. Det karakteristiska beroendet av en någorlunda bred consensus i samhället kan också beskrivas som en sammansvärjning mellan domaren och rättänkande majoriteter eller inflytelserika minoriteter över huvudet på samhällsintressen och samhällsgrupper med mindre förmåga att torgföra sina idéer och intressen.
    Även om man avvisar en sådan kritisk eller karikerande uppfattning av den traditionella juridiska beslutfattningstekniken, förefaller det uppenbart att denna teknik på många punkter löper risk att framstå som svårförenlig med utvecklingsdrag, som blivit alltmer prononcerade i det svenska samhället under de senaste årtiondena.
    En central fråga är hur det juridiska beslutfattandets arbetsmaterial, i första hand författningstexterna, har utvecklats. Det hävdades tidigare, att om det är något anspråk teknikerna har rätt att ställa på sina uppdragsgivare, är det klara angivelser av verksamhetens syfte. Man kan tillägga: goda tekniker har rätt att kräva goda arbetsinstrument. Det är i detta sammanhang inte anledning att gå närmare in på frågan om lagprodukternas kvalitet, även om detta förvisso vore ett intressant ämne. Vad som i förevarande sammanhang förtjänar understrykas är förändringen i deras karaktär, den förändring som innebär att rekvisiten tenderar att bli mer allmänna och abstrakta och att man i allt högre grad orienterar sig mot general-

 

Har juridiken en framtid? 601klausuler. För denna utveckling kan anföras ganska starka sakliga skäl. Lagstiftaren skulle stöta på stora svårigheter om han skulle ha ambitionen att med ingående och precisa regler täcka de allt större områden som dras in under lagstiftningen. Tvärtemot vad som på vissa områden, t. ex. det familjerättsliga, med nervös iver hävdas, nämligen att lagstiftningen skall vara etiskt neutral, vill jag påstå att denna lagstiftning i stor utsträckning blir alltmer moraliserande, vare sig det nu beror på att lagstiftaren i själva verket har fått högre etiska ambitioner eller — och det vore otvivelaktigt mer allvarligt — på att allt färre områden med förtroende kan överlämnas åt den privata etiken. En noga genomarbetad reglering skulle dels bli mycket voluminös och därmed oöverskådlig, dels kräva förhållandevis täta ändringar. Det kan enligt min mening visserligen diskuteras om dessa svårigheter inte överdrives; lagstiftaren tvekar inte att i förarbetenas form ge sig in på många av de detaljfrågor han förklarar sig inte kunna lagstifta om, och därmed får man i sämsta fall en situation, där de lagkloka uppfattar sig som lika låsta som om lagreglerna varit detaljerade, medan allmänheten knappast får någon information alls om reglernas innehåll.
    Innan man drar slutsatser av mer allmän räckvidd ur den utveckling som jag berört, bör situationen jämföras med den som rådde t. ex. under större delen av 1800-talet, innan de stora förmögenhetsrättsliga lagarna från 1900-talets första årtionde hade stiftats, liksom på straffrättens område ännu längre fram i tiden, till 1940-talets reformer av de viktigaste brotten. Man måste då arbeta med ett författningsmaterial, som var svårbearbetat på grund av sin knapphändighet och kasuistiska utformning. Man bemästrade den situationen främst därför att det hade utvecklats förhållandevis allmänt omfattade principer för t. ex. analogibildning och därför att man i övrigt kunde falla tillbaka på en hög grad av consensus i fråga om utfyllnadsbehoven. Den generalklausulartade lagstiftningen kräver inte några analogier, och den teknik som denna form av rättstillämpning gav upphov till har delvis blivit överflödig. För den nödiga preciseringen av norminnehållet litar lagstiftaren i stigande omfattning till mål- och riktningsanvisningar i förarbetena. De riktlinjer som ges är ofta kontroversiella och i varje fall ingalunda föremål för någon consensus; de ger uttryck åt en strävan att aktivt styra samhällsutvecklingen på det berörda området i en bestämd riktning eller åtminstone att få bestämda värderingar, som man inte givit uttryck åt i lagtexten, att slå igenom. Den förfarenhet att arbeta med ofullständigt material som juristerna utvecklat i äldre tid är i denna situation till ringa hjälp. Även om man i ett sådant yttrande har goda

 

602 Stig Strömholmskäl att räkna med mer precisa biavsikter, är det karakteristiskt att justitieministern i direktiven till 1972 års domarutredning förklarar att domarnas uppgifter kommit att förändras på grund av lagstiftningens förändringar.
    En alltför ofta bortglömd men inte desto mindre fundamental egenhet och begränsning hos juridiken som beslutfattningsteknik är att den i så hög grad vänder blicken mot det förflutna. I sin renodlade form är det en teknik för att dra en eller ett par oftast noga preciserade slutsatser — de hårt formaliserade rättsföljderna — ur ett föreliggande eller passerat sakförhållande. Idén att rättsliga avgöranden skall dra i förväg bestämda konsekvenser i form av straff, skadestånd eller vad det nu kan vara ur sakförhållanden utan att beakta konsekvenserna i det enskilda fallet är starkt ideologiskt förankrad. Rättvisans gudinna har bindlar för ögonen, och just denna blindhet för avgörandets individuella följder anses gärna vara det högsta uttrycket för rättvisa. Det är också otvivelaktigt så att den avgjorda huvuddelen av det skarpsinne som juristerna nedlagt på sitt hantverk har hänfört sig till bevis- och rättsfrågor sammanhängande med reglernas rättsfaktumled. Juridiskt beslutfattande har utvecklats i motsättning till de konsekvensorienterade beslutsformer som kännetecknar exempelvis affärslivet, militärväsendet och politiken. Den konsekvensorientering som vissa rättsteoretiska skolor, exempelvis den teleologiska, ger uttryck åt är av annat slag än på dessa andra områden för praktiskt beslutfattande; vad teleologerna eftersträvar är att uppnå gynnsamma generella konsekvenser av sitt handlande, inte "önskvärda" följder i det enskilda fallet.
    Juridikens inriktning mot det förflutna som bas för beslut står inte blott i konflikt med starka moderna tendenser. Det kan ifrågasättas, om en beslutsteknik av det slaget överhuvudtaget kan fortsättaatt spela den centrala roll som hittills tillkommit rättsliga beslutsförfaranden i den västerländska kulturkretsen.4 Att det helt allmänt finns en stark tendens att prioritera framtiden högre än det förflutna är kanske ett banalt konstaterande. Men på det rättsliga området är det ett par fenomen som kan åberopas till stöd för tvivel om den hävdvunna teknikens framtid och som synes ha ett ganska betydande bevisvärde. Å ena sidan är det den markanta rörelsen bortfrån regler som gör rättsföljderna beroende av skuld på rättsfaktumsidan, exempelvis inom föräldra- och äktenskapsrätten liksom även inom skadeståndsrätten. Å andra sidan kan man peka på en väsentlig ökning av de regler där det inte är rättsfaktumledet utan rätts-

 

4 Likartade reflexioner tror jag mig ha funnit i N. Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Stuttgart 1974. 

Har juridiken en framtid? 603följderna, ofta tämligen fritt angivna, som tilldrar sig den största uppmärksamheten och gör anspråk på den största ansträngningen från den rättstillämpande juristens sida. Som exempel kan nämnas de vårdnadsregler som — samtidigt som de bortser från föräldrarnas eller enderas eventuella skuld — gör en prognostisk bedömning av något så svårtillgängligt som "barnets bästa" avgörande för målets utgång. Även andra regelkomplex kan placeras in i detta sammanhang. De former som valts för ingripande mot olämpliga klausuler i standardavtal ger uttryck åt lagstiftarens vilja att påverka och skapa påverkningsmöjligheter i fråga om framtida förhållanden snarare än att dra bestämda konsekvenser av redan föreliggande fakta.
    Det förefaller tämligen klart att den beslutfattare av vilken man i ökad omfattning begär att han skall göra prognoser och företa ett relativt fritt val mellan åtgärder i syfte att åvägabringa ett visst tillstånd, som av lagstiftaren angivits som önskvärt, har en annan uppgift än den som har till uppgift att låt oss säga med hjälp av judikatur och doktrin fixera förutsättningarna för en framgångsrik condictio indebiti-talan.
    Särskilt markant blir rollförändringen när den dömande verksamhetens syfte får ett mer omfattande drag av allmän och allsidig världsförbättring. Härovan framhöll jag som ett karakteristikum för den juridiska tekniken att den isolerar konflikter, hugger av såväl rötter som konsekvenser och medvetet ålägger sig begränsningar i ambitionen både att utreda allt och att påverka allt. En sådan attityd kan i ett samhälle präglat av omfattande och starkt moraliserande världsförbättrarambitioner komma att te sig negativ, resignerad och gubbaktigt försiktig. Ingenting är mer främmande för denna prövning av den lösryckta handlingen än den moderna straffrättens strävan inte blott att finna alla bestämmande psykologiska faktorer utan också att företa en omfattande analys av brottslingens sociala situation och prognos och att söka påverka själva roten till det asociala beteendet.
    Förändringarna i arbetsmaterial och yrkesroll kan naturligt nog inte passera utan återverkan på det rättsliga beslutfattandets auktoritära prägel och även på domarauktoriteten. Rätten förutsätter en värdehierarki med principiellt anspråk på att vara den enda godkända i det samhälle där systemet fungerar. Ju mindre den hierarkien kommer till uttryck i "färdiga" rättsfaktumbeskrivningar, desto mer diskutabel blir den, desto skarpare ställs frågan om såväl rättsordningens som domarens legitimation för sin auktoritet. Den frågan skärps ytterligare både av den demokratiska ideologins anspråk och av påverkan från andra beslutsmodeller i samhället. Kän-

 

604 Stig Strömholmnetecknande för dessa är vanan att lösa konflikter genom kompromisser, och ju djupare den vanan rotar sig, desto mer främmande framstår föreställningen om rättvisan som ett bart huggande svärd, en lösningsmodell, som skiljer på rätt och orätt och vägrar att kompromissa. Allt detta är inflytelser som verkar med stor kraft på den juridiska beslutsmodellens huvudpersoner, domarna, och på förhärskande uppfattning om deras roll och ställning. Det finns ett allt starkare tryck i riktning mot att låta lekmän, företrädare för de "förhärskande värderingarna i samhället", rycka in i ett beslutsförfarande som man tidigare — på solid erfarenhetsbas — ansåg det väsentligt att särhålla från de politiska beslutsprocesserna. En likartad tendens är strävan att inrätta specialorgan för vissa typer av mål.
    Tagna var för sig är de tendenser som här skisserats i största sammandrag varken helt nya eller revolutionerande. Tillsammantagna kommer de emellertid säkert att på längre sikt medföra väsentliga förändringar i den beslutsteknik som jag här har kallat "juridik" åtminstone inom stora områden (medan vissa juridiska arbetsfältkanske bättre behåller sin ursprungliga karaktär). Om detta är att beklaga eller att hälsa med tillfredsställelse — det är en fråga som tersig skäligen meningslös. Vad som inte är meningslöst, efter vad det synes mig, är att till framtidens eventuellt radikalt förändrade beslutsteknik rädda över så mycket som möjligt av det bästa i den traditionella juridiska metoden. Här ligger enligt min bedömningden kanske allra främsta uppgiften för den allmänna rättsläran och för juristutbildningen överhuvudtaget. Det är väsentligt att juristerna inte står aningslösa, okunniga och vapenlösa inför de nya anspråk som de har att möta och att de inte naivt kapitulerar införförgrovade och naiva paroller om "juridik som tillämpad sociologi". Vad det gäller är inte att förneka den juridiska beslutsprocessens egenart utan att göra dess teknik skickad för nya uppgifter.