Normer och mål — det normbundna beslutfattandets särart
Av professor STIG STRÖMHOLM
1. Avsikten med denna artikel är att söka karakterisera några särdrag hos det beslutfattande som sker inom ramen för mer eller mindre ingående generella normer. Det typexempel på beslutfattande organ som jag har inför ögonen är de allmänna domstolarna, men vissa utvikningar till andra normtillämpande organ är oundvikliga, om inte blickfältet skall bli orimligt smalt.
Uppgiften kräver några ytterst elementära inledande anmärkningar, varför utan karakteriseringsförsöket riskerar att bli hängande i luften. I den mån jag griper tillbaka på alltför triviala konstateranden, ber jag om överseende; erfarenheten har emellertid lärt mig att på så allmänna och svårgripbara områden som det jag nu beträder är trivialitet med en smula sunt förnuft i regel att föredraga framför originalitet eller djupsinne utan denna enkla krydda.
Skall man fastställa ett samhälleligt fenomens särdrag, är det först och främst nödvändigt att utpeka något eller några andra fenomen i förhållande till vilka det förefaller oundgängligt eller lämpligt att avgränsa och särskilja den företeelse man vill karakterisera. De beslutsprocesser som i första rummet skall på detta sätt tjäna som jämförelseobjekt är hämtade från tre områden, det ekonomiska, det tekniska och det militära. De kan sammanfattas under den gemensamma beteckningen målstyrda beslutsförfaranden; de företer vissa inbördes likheter och skillnader, som är av tillräckligt intresse föratt helt kort beröras.1 Innan jag vågar mig på denna summariska beskrivning, skall det kanske försiktigtvis sägas, att jag har åtminstone någon egen erfarenhet av ekonomiska beslutsprocesser på varierande nivåer och av militära beslutsprocesser av någorlunda kvalificerat slag. Om renodlat tekniska beslutsprocesser besitter jag ingen motsvarande kunskap. Tekniska moment ingår emellertid som styrande, begränsande eller hindrande faktorer av varierande styrka i de båda andra processerna och måste därför regelmässigt beaktas i någon form; de är för det mesta så viktiga, att man inte kan bortse från dem, även om kunskapsinhämtandet och de nödiga övervägandena oftast måste anförtros tillkallad expertis. Renodlat tekniska be-
slut, d. v. s. sådana där ekonomiska, personella eller eljest resursrelaterade faktorer lämnas utan avseende, torde å andra sidan bortsett från exceptionella nödsituationer — t. ex. där det gäller att till varje pris rädda liv eller andra liknande värden utan hänsyn till insatsens kostnader — höra till ovanligheterna även i samhällen, där ekonomiska överväganden spelar en mindre roll än i en marknadsekonomi.
En aspekt på de båda beslutsmodellerna, som självfallet har utomordentlig betydelse men som här måste helt lämnas åsido, är beslutfattarnas utbildning, bakgrund och uppfattning om sin roll. Uttalanden i denna fråga — utöver de rent triviala — kräver omfattande empiriska studier.
När jag sammanfattade de tre beslutstyperna som målstyrda, innebar detta en första karakteristik, som i det följande skall sättas i relation till egenheter hos det normstyrda beslutsförfarandet, för vilket domstolsprocessen (det judiciella beslutsförfarandet) har valts som idealtypen. Det är emellertid nödvändigt — hur trivialt det än må vara — att kraftigt understryka relativiteten i begreppet "mål", en relativitet som innebär att det enskilda beslutet inom kategorin "målstyrda" i själva verket kan komma mycket nära det renodlat normstyrda beslutet.
För det första måste man skilja på totalmål och delmål. Låt oss antaga att totalmålet för ett industriföretags verksamhet kan beskrivas ungefär så: företaget strävar efter att stanna kvar och expanderapå marknaden med oförändrad eller om möjligt förbättrad lönsamhet. Det är lätt att konstatera, att ett så allmänt formulerat mål i själva verket ger ytterligt ringa vägledning för beslut om enskilda åtgärder. Det är egentligen endast i exceptionella situationer — t. ex. när man diskuterar om man skall ta upp en stor ny produktlinje, lägga ned en hel verksamhetsgren eller flytta hela sin tillverkning till en ny anläggning — som det beslutande organet har anledning att på allvar diskutera mål på denna abstraktionsnivå. Något liknande kan sägas om de militära besluten. Vi kan antaga, att mål påhögsta nivå före ett krigsutbrott är att avvärja anfall och därigenom säkra dels den egna befolkningens liv och det egna landets resurser dels en rimlig utrikespolitisk förhandlingsposition. Sedan krigshändelser har ägt rum, kan målet lika allmänt antagas vara att besegra fienden eller åtminstone kasta ut honom ur det egna landet. Inte heller sådana mål ger nämnvärd vägledning för enskilda åtgärder. Delmålen kan beroende på läget för stunden se helt annorlunda ut och t. o. m. förefalla svårförenliga med totalmålen. För ett industriföretag kan en ganska omfattande verksamhet bedrivas i full insikt om
att den i längden är ödesdiger för företaget; man kan t. ex. besluta att fortsätta med en klart förlustbringande tillverkning för att inte förlora marknad eller tvingas avskeda eller permittera anställda. En militär befälhavare kan genomföra en ganska stor operation i syfte att markera styrka, vilseleda om egna avsikter eller binda fientliga styrkor. Relationen till totalmålen är någorlunda skönjbar på hög nivå, men alla de många verkställighetsbesluten längre ned i hierarkin kan te sig helt stridande mot de stora målen.
För det andra är totalmålen och även delmålen — hur lätt de än kan formuleras i abstrakt form som något slags optimerad resursanvändning — sällan motsägelsefria. Inom företaget är expansion och lönsamhet två element i totalmålet, som i ett högt och framför allt i ett långfristigt perspektiv går väl ihop, men i de flesta reella beslutssituationer är det ofrånkomligt att välja ett begränsat tidsperspektiv och i detta framstår de båda målkomponenterna ofta som konkurrerande: när och i vilken omfattning skall man reducera de resurser som anslås till en lönsam löpande produktion för att satsa dem på en investering eller ett utvecklingsarbete med oviss räntabilitet men inriktning på framtida expansion? Skall ett i och för sig framgångsrikt försvar av ett område avbrytas för att öka möjligheterna till framgång i ett ovisst anfallsprojekt i en annan sektor?
Målkonflikterna kompliceras uppenbarligen av ett tredje förhållande, nämligen beslutsprocessens beroende av en mångfald principiellt målfrämmande faktorer. Låt oss erinra om att totalmål av typen "fortsatt expansion med bibehållen lönsamhet" eller "avgörande seger över fienden" inte är annat än verbala abstraktioner, framdestillerade ur ett gytter av styrmoment, som till sammantagna ofta ärstarkare än de mål man bekänner sig till och som m. a. o. i stor utsträckning kan försvåra eller hindra måluppfyllelsen; om sådana faktorer är varaktiga, framtvingar de så småningom omformuleringar av målen. Det är lätt att finna exempel i de successiva målformuleringar som uppställts i efterkrigstidens svenska försvarspolitik. På det ekonomiska området är det inte lika gott om explicita omformuleringar, men skulle sådana uppställas, är det sannolikt att sådana moment — principiellt främmande för den ursprungliga, naket företagsekonomiska målsättningen — som arbetstillfredsställelse, god arbetsmiljö, trygghet i anställningen och kanske t. o. m. medinflytande för de anställda i själva verket idag har uppnått en sådan dignitet att en målformulering, där dessa moment inte beaktas, är verklighetsfrämmande. På de tekniska beslutens område kan med säkerhet miljöeffekterna medräknas som en del av varje realistisk målformulering.
Den enkla sensmoralen är att de beslutsprocesser som här valts som målstyrda inte sker i lufttomt rum, att de i verkligheten är underkastade samhälleliga krav och anspråk av liknande slag som de vilka oavbrutet uppställes i fråga om de normstyrda besluten och att i ett samhälle, där gränserna mellan å ena sidan politiska värderingar, å andra sidan de områden som tidigare räknats som mer eller mindre renodlat "ekonomiska", "tekniska", "militära" — eller för den delen "juridiska" — blivit allt oklarare och att likartade och i det långa loppet kanske likriktande inflytelser ständigt sköljer in över de olika beslutssektorerna. Ett centralt moment i dessa samhälleliga krav, som gäller båda beslutsprocesserna — målstyrd och normstyrd — är att själva beslutsförfarandet i högre grad än tidigare närmar sig den eller de beslutsmodeller som är kännetecknande för den politiska demokratin. Av arbetsekonomiska skäl är det omöjligt eller åtminstone osannolikt att besluten i ökad omfattning blir föremål för omröstning i nämnvärt vidgade kretsar av beslutfattare. Vad som håller på att ske är i stället att företrädare för organiserade grupper, som har eller påstår sig ha intresse i besluten, bereds plats i de beslutande organen. Denna utveckling av själva beslutsförfarandet, som uppenbarligen har ett väsentligt inflytande på beslutsinnehållet — vare sig det kan betecknas som målstyrt eller normstyrt — är f. n. i full gång. Samtidigt stiger på de flesta fält kraven på kunskap som beslutsunderlag, och denna utveckling kan antagas utöva inflytande i motsatt riktning och förstärka experternas position. Hur denna motsägelsefulla utveckling gestaltar sig, hur bemödandena att ge de beslutsprocesser som jag på annat håll sammanfattat som "sakliga" en utformning som mer liknar den politiska demokratins "folkliga" modell kommer att konkretiseras, det är enligt min mening en av de avgörande frågorna för samhällets fortsatta utseende och framtid.
En sista anmärkning om de målstyrda beslutsprocesserna såsom väsensskilda från de normstyrda. I lika hög grad som de senare är de målrelaterade besluten underkastade två lagar: den relativa beslutsekonomins och den relativa tröghetens. Båda dessa faktorer torde verka för likhet mellan de båda beslutsprocesserna. Det är ekonomiskt rimligt och önskvärt, att när en stor mekanisk industri förbereder sina inköp av stål för en lång produktserie under en längre period, företagets ledning genom studier, utredningar, anbudsförfarande och förhandlingar säkrar optimala leveranser; verksamhetens mål ger här ledning. Men denna kostsamma beslutsappparat kan inte sättas in när verkstadschefen noterar att det krävs ett snabbt kompletteringsköp av en viss dimension stålrör, lika litet som en militärbefälstab sätts i aktivitet för att planera en brigads framryck-
ning över ett område om några kvadratkilometer. För sådana beslut finns ofta vägledande rutiner, interna reglementen och interna handböcker. Finns inte sådana, har det utbildats en stående praxis. Ju längre bort man kommer från de stora vägvalen, desto starkareframträder regelmässigheten eller t. o. m. normbundenheten även i de målrelaterade besluten och desto starkare blir likheten med de principiellt normbundna beslutsprocesserna.
Jag skall inte ta tid i anspråk för att anställa några reflexioner om ett problem, som skulle kräva betydligt mer plats än det här kan göra anspråk på men som dock förtjänar att nämnas: vad vill det till för att en ursprungligen av rent praktiska, beslutsekonomiska motivdikterad rutin skall förvandlas till rättsregel? Finns det några skönjbara principer för detta möte mellan målstyrt och normbundet beslut? Vad som förefaller säkert är att det sker en kontinuerlig produktion av normer genom att ursprungligen fria, målstyrda beslut gradvis antager karaktären först av rutiner och sedan av fastställda förfaranden. För att uttrycka sig med den traditionella rättslärans terminologi: ett rutinmässigt iakttaget förfarande av viss samhällelig relevans blir föremål för de berördas opinio necessitatis — förfarandet kommer att uppfattas som rättsligt nödvändigt. Det finns emellertid områden långt utanför de domäner som av ålder anvisats sedvanerätten, där en liknande övergång sker: skadeståndsrättens bedömningar av vad som är försvarbart handlande i en viss situation har liknande karaktär, och t. o. m. inom straffrätten — t. ex. när det gäller läkares ansvar (se t. ex. SvJT 1965 rf s. 77) — produceras rättsnormer genom att det vanemässiga handlandet tar steget över till det rättsligt förbindande. Här, längst ned i den skala som domineras av de "strategiska" målbesluten, möts — på villkor och under betingelser som återstår att utreda — målstyrda och normbundna avgöranden.
2. Det kunde tyckas logiskt att efter detta försök att karakteriserade målrelaterade besluten i ett samhälle sådant som det moderna svenska övergå till en beslutstyp, som från flera synpunkter är att betrakta som en mellanform mellan de typiska målbesluten och de renodlade normbesluten. Jag avser sådana myndighetsavgöranden som visserligen bygger på normer men på normer av ett särskilt slag, nämligen sådana som får sitt väsentliga sakinnehåll inte genom noggrant angivna villkor för en eller ett par väldefinierade rättsföljder utan antingen genom en beskrivning av ett visst tillstånd, som beslutfattaren skall söka åvägabringa genom sitt beslut, eller också genom en allmänt hållen beskrivning av ett missförhållande, som rättstillämparen skall försöka undanröja genom åtgärder, i fråga om vilka han åtnju-
ter betydande valfrihet.2 Typiska exempel på det förra slaget av normer förekommer i planlagstiftningen, där myndigheterna ålägges att fatta beslut, som skapar t. ex. "lämpliga brukningsenheter" eller som förpliktar enskild att hävda skog eller jordbruksmark på visst sätt. Exempel från de allmänna domstolarnas område finns i familjerätten, där det gäller att fatta exempelvis beslut i vårdnadsfrågor, som främjar "barnets bästa", och i straffrätten, där man skall söka främja den dömdes "tillrättaförande". De båda sistnämnda exemplen är dock såtillvida av mer traditionellt slag som rekvisiten för beslutet — åtminstone för att ett beslutsförfarande överhuvudtaget skall inledas — är förhållandevis noga specificerade. Exempel på den senare typen av normer — sådana som ger beslutfattarna rätt att undanröja konstaterade missförhållanden — finner vi främst i civilrättens generalklausuler, där såväl rättsfaktum ledet som rättsföljdsledet är mycket allmänt hållna, och stadgandenas karaktär av målformuleringar är framträdande. Helt generellt kan det sägas, att denna typ av "framåtblickande" eller "konsekvensorienterade" normer är mer allmänt förekommande inom förvaltningens än inom de allmänna domstolarnas arbetsfält.
För att få ett säkrare underlag för en principiell jämförelse mellan olika beslutsmodeller — och vi har redan konstaterat, att gränserna under alla förhållanden är flytande och att man måste hålla sig till renodlade idealtyper för att ge relief åt särdragen — förefaller det lämpligare att lämna de nu nämnda moderna normtyperna därhän och inrikta uppmärksamheten på det mer "klassiska" beslutsunderlag som traditionella rättsregler tillhandahåller.
Av samma skäl avstår jag här från att närmare diskutera den säregna beslutssituation i vilken lagstiftaren befinner sig. Lika intensivt som själva lagstiftningsproceduren och sådana element som lagspråket har uppmärksammats i svensk och nordisk diskussion, lika påfallande är intill senaste tid bristen på fördjupad samlad analys av lagstiftningen som specifik beslutsprocess med bestämda förutsättningar, bindningar, möjligheter och funktioner.3 Vissa punkter förtjänar emellertid att här framläggas i allra snävaste sammandrag. Från domarens och rättsvetenskapsmannens synpunkt framstår lagstiftaren ofta som en fri — en avundsvärt fri — beslutfattare med näranog obegränsade handlingsmöjligheter. Vid närmare betrak-
tande är denna frihet sannolikt väsentligt mer begränsad än man i allmänhet föreställer sig. Först och främst ger naturligtvis den politiska dagssituationen en ofta snäv ram för handlandet. Men även om man bortser från det s. a. s. organiserade motstånd som vissa förändringar stöter på från politiska grupper, omges lagstiftaren av betydande hinder. Lika litet som den ekonomiske, tekniske eller militäre beslutfattaren agerar han i lufttomt rum. Ett förhållandevis finmaskigt nät av konstitutionella normer — i Sverige snarast tätare efter 1974 års regeringsform än under 1809 års regler — omger agerandet. Ideologiska föreställningar, som alltjämt uppställer relativt välartikulerade krav på rättvisa och proportionalitet, motverkar en lagstiftning, som alltför ensidigt eftersträvar effektivitet i måluppfyllelsen till varje pris, även om en beslutsam lagstiftare på sådana för hans syften centrala områden som den fiskaliska utplundringen av politiskt mindre slagkraftiga befolkningsskikt tydligen kan gå mycket långt i sin effektivitetssträvan. Rättssociologiska undersökningar pekar tämligen entydigt på lagstiftningens bristande genomslagskraft och effektivitet i viktiga hänseenden. Ofta framstår andra åtgärder ur det moderna samhällets arsenal som effektivare styrmedel. Ett minimum av omsorg både om rättssystemets koherens och om överskådlighet och lämplighet för de organ som skall tillämpa reglerna utgör tämligen svårforcerade hinder för legislativa innovationer, framför allt i lägen, där ekonomiska skäl talar mot samtidiga förändringar eller nybildningar i statsapparaten. På det hela taget synes lagstiftning mer och mer framstå som ett bland flera styrinstrument. De politiska makthavarnas beslutssituation måste, om den skall analyseras realistiskt, ses som en ytterligt komplicerad valprocess, där valet bland tänkbara legislativa lösningar uppträder förhållandevis sent, sedan man tagit ställning till frågan om lagstiftning av mer traditionellt slag överhuvudtaget är det styrmedel man skall begagna sig av. Att här försöka antyda ens huvudelementen i dessa komplicerade överväganden förefaller som en omöjlig uppgift.
3. Som motpol till de målstyrda besluten uppställer jag därför — med alla de reservationer som erfordras, främst för att understryka attdet är förenklade idealtyper som är föremål för analys — det traditionella normbundna beslutfattandet, sådant det förekommer mest renodlat i domstolarnas avgöranden.
Till de prydnader med vilka den officiella monumentalkonsten intill senaste tid gärna smyckat lokaler, där rättstillämpning bedrives eller utläres, hör bilden av en kvinna med vågskålar i handen och en bindel för ögonen. Denna bild åskådliggör en seglivad föreställning om hur rättvisa bör skipas. Dess symbol bör tydligen visser-
ligen inte vara blind men frivilligt avstå från att se — från att se någonting, vad det nu är.
Innan jag övergår till några gissningar om vad det egentligen är som bindeln kan förmodas böra avskärma den vägande damen ifrån skall jag försöka att på samma sätt som i fråga om de målstyrda besluten ge en allmän karakteristik av det normbundna beslutsförfarandet,4 och jag uppehåller mig då för klarhetens och enkelhetens skull vid den rättstillämpande domarens beslut. Detta val av referensgrupp är varken slumpmässigt eller ensidigt dikterat av traditionella skäl. Ser man till den totala volymen av normrelaterade beslut i samhället utgör — det torde knappast vara nödvändigt att utveckla detta närmare — domarnas beslut en mycket ringa del av alla avgöranden av denna typ. Den juridiske rådgivaren och förhandlaren liksom var och en som planerar en rättsligt relevant verksamhet fattar normstyrda beslut men sällan i den renkultur som kännetecknar domstolarna. Indirekt utövar emellertid de senare ett betydande inflytande på de utomjudiciella beslutsprocesserna, och detta av många skäl: gemensam utbildning och yrkestradition hos juristerna, gemensam värderingsbas i viktiga hänseenden och sist men inte minst det rent praktiska motivet att sådana utomjudiciella beslut kan komma att bli föremål för rättstillämpande myndigheters bedömning och därför bör hålla de mått som dessa myndigheter förväntas mäta med. Att rättstillämpande organ inom förvaltningen principiellt fattar beslut av samma typ som domstolarna — med de reservationer som redan i korthet berörts och som oftast sammanhänger med olikheter i normmaterialets utformning — behöver inte närmare utvecklas. Allt som allt förefaller det rimligt att utnyttja den dömande verksamheten av traditionellt slag som jämförelseobjekt vid en analys av förhållandet mellan målstyrda och normstyrda beslut. Det skall för säkerhets skull ännu en gång slås fast att den karakteristik jag försöker ge av dömandet hänför sig till en idealtypisk situation; det är inte en nyanserad, komplett och detaljrik verklighetsbeskrivning. Den renodling av särdrag som här förekommer är medveten; det är därför min förhoppning att den inte uppfattas som vare sig doktrinär eller naiv.
Vad kännetecknar det traditionella judiciella beslutfattandet i ett samhälle av modern västerländsk typ? Det är först och främst en verksamhet, som enligt flertalet rättssociologer kan anses syfta till dels beteendestyrning, dels konfliktlösning. Jag tror att denna tudel-
ning återger något väsentligt hos modern rättstillämpning, men det är väsentligt att inte trycka alltför hårt på de båda elementens självständighet. Att vissa typer av konflikter blir föremål för en offentlig och auktoritativ lösning av särskilda organ är uppenbarligen något som i större eller mindre kretsar får en beteendestyrande effekt för framtiden. Sker konfliktlösningen konsekvent, kan man räkna med att konfliktskapande beteenden åtminstone i någon mån elimineras på längre sikt. Men även den del av verksamheten som kan uppfattas som i första hand beteendestyrande är i stor utsträckning samtidigten form av konfliktlösning. Straffrättsliga avgöranden har inte blott i fråga om själva förfarandets utformning utan också till sin psykologiska och samhälleliga effekt karaktären av slutliga lösningar på uppkomna konflikter, låt vara att sanktionen inte på samma sätt som i civilrättsliga tvister framstår som en utjämning eller ett återställande av ett rubbat jämviktsläge. Med dessa reservationer kan man acceptera framställningen av rättstillämpningen såsom till sin funktion sammansatt av de båda huvudelementen beteendestyrning och konfliktlösning.
Denna verksamhet är principiellt konstruerad på det sättet att generella regler med principiellt obegränsad giltighetstid — påbud, förbud eller tillåtande regler med en omgivande arsenal av hjälpnormer (kvalifikations- och kompetensnormer, legaldefinitioner, hänvisningar liksom hela det svårfångade komplexet av mer eller mindre artikulerade principer för själva normhanteringen) — av särskilda organ tillämpas i möjligaste mån likformigt på de enskilda fall som kommer under de tillämpande organens handläggning. Hur avvikande verkligheten i många fall må gestalta sig tror jag det är väsentligt, om man vill fatta det normstyrda beslutfattandets särart — som idealtyp — att understryka denna principiella konstruktion. Idén är att normerna är färdiga, i förväg givna, någorlunda avgränsade och försedda med något slags förnuftigt syfte, och att det ankommer på de rättstillämpande organen att använda dem, och att använda dem likformigt. Det är denna idealtyp — ibland uppfattad med patetisk naivitet, som fallet var under upplysningstiden och franska revolutionen, ibland analyserad med klar blick för alla dessa ofullkomligheter och problem — som Aristoteles avser när han kallar lagen "en härskare utan lidelser" (och därför den bäste bland härskare), som 1800-talsjuristerna avser när de bygger upp ideologin om rättsstaten och som 1974 års svenska grundlagsfäder sammankopplar med den demokratiska ideologin när de uttalar, att den offentliga makten utövas under lagarna, och när de gör sig mödan att analysera den normgivande makten och dess relation till
förvaltning och rättskipning. Överger man detta synsätt, med dess principiella boskillnad mellan beslut de lege lata och de lege ferenda, faller förutsättningarna för den traditionella kategorin "normstyrda beslut" i mycket stor utsträckning samman.
Inom ramen för de båda grundförutsättningar som här angivits — beträffande verksamhetens inriktning och principiella konstruktion
— finns det en rad mer speciella, till grundförutsättningarna knutna särdrag hos det renodlade normstyrda beslutsförfarandet som måste uppmärksammas för att man skall erhålla en någorlunda trogen bild av denna beslutsmodells speciella komplikationer. En av grundförutsättningarna — normernas principiella obegränsade giltighet i tiden — skall inte diskuteras närmare. Det bör emellertid framhållas, att om de politiska makthavarna är beredda att mycket ofta ändra norminnehållet i nya lägen, skillnaderna i stort mellan de båda styrmodellerna reduceras kraftigt.
För det första måste noteras, att beslutfattarnas arbetsunderlag praktiskt taget är inskränkt till det naturliga språkets uttrycksmedel. Givetvis kan olika preciserande hjälpmedel utnyttjas i lämpliga sammanhang — t. ex. i form av sifferbestämningar, tariffer o. s. v. — men i det avgjorda flertalet fall sker styrningen med de ofullkomliga instrument som det naturliga språket tillhandahåller. Och detta språk innefattar inte blott beskrivande element, som med nödvändighet måste ha en generaliserande prägel för att en generell reglering av ett obegränsat antal framtida fall överhuvudtaget skall vara arbetsekonomiskt möjlig. Det innefattar också i stor omfattning direktiv utan referens till den empiriska verkligheten, uttryck sådana som "skälig", "otillbörlig" o. s. v.
Den "klassiska" formen för normer av det slag som i den idealtypiska modellen ligger till grund för beslut består av eller kan utan betydelseändring omformuleras till en villkorssats — "om . . ." — i vilken förutsättningarna för ett visst beslut med största möjliga noggrannhet anges, och en följdsats — "så . . ."— i vilken beslutsinnehållet anges så entydigt som möjligt.
Arbetsmaterialets beskaffenhet är av central betydelse för en fråga, till vilken jag skall återkomma avslutningsvis, nämligen möjligheten att i efterhand överpröva ett besluts "riktighet" (den exakta innebörden i detta uttryck kan här lämnas öppen). Normernas språkliga normalform — "om — så" — kunde tyda på att ett slags verifikation av beslutets riktighet alltid vore möjlig. Beslutet är "riktigt" om det överensstämmer med följdsatsens angivande av beslutsinnehållet och om alla element i villkorssatsen ("rekvisiten") är för handen i det enskilda fall som beslutet avser. En sådan mycket grov
överprövning är givetvis principiellt möjlig och kan i enstaka klara fall ge resultat, men dess begränsningar är uppenbara och följer av omöjligheten att i den generella regeln ge en helt entydig beskrivning av fakta eller ens att eftersträva en sådan. Regeln är till sin funktion inte beskrivning och innehåller ofta moment som är helt främmande för en sådan. Principerna för en efterhandsprövning blir med nödvändighet andra än de som förekommer vid målbeslut, där beslutsinnehållets förenlighet med det relevanta målet är prövostenen. I praktiken torde skillnaden emellertid ofta vara mindre än denna principiella åtskillnad antyder. När målet eller målen för ett målstyrt beslut är verbalt utformade, när det föreligger målkonflikter, flera delmål eller hierarkier av mål, blir prövningen av målbesluts "riktighet" knappast säkrare eller entydigare än motsvarande prövning av normbeslut.
Ett andra förhållande av central betydelse är att den eller de enskilda normer som ligger till grund för ett normstyrt beslut regelmässigt inte är isolerade utan ingår i en normhierarki och ett normsystem och att beslutfattaren har att iakttaga vissa principer, som sammanhänger med denna uppbyggnad. Sådana principer är exempelvis att normer av högre konstitutionell valör "tar över" lägre normer och att specialnormer går före allmänna regler. Helt allmänt kan principerna sägas ha till uppgift att tillhandahålla prioriteringsregler, som gör det möjligt att undvika normkonflikter och m. a. o. bevararsystemets konsistens. Strävan att göra och vidmakthålla ett motsägelsefritt system är genomgående för såväl normproducenten—lagstiftaren som normtillämparen på olika nivåer (hur den senare går tillväga när den förre undantagsvis har misslyckats belyses ovanligt väl av de särskilda meningarna i HD i målet NJA 1967 s. 186), och denna strävan förtjänar uppmärksammas därför att den illustrerar hur osäker gränsdragningen mellan mål och norm i praktiken kan vara, när man närmar sig de oskrivna principerna för rättsreglernas hantering. Det låter sig mycket väl göra att beskriva situationen så att det i svensk rätt finns en "övernorm" av innebörd att i tvivelsmål och i avsaknad av starka sakliga motskäl den lösning skall väljas som innebär att motsägelser inom systemet inte uppkommer. Läget kan emellertid ungefär lika väl formuleras så att systemets konsistens är ett (bland flera) mål för lagstiftarens och rättstillämparens verksamhet. När en "norm" är tillräckligt allmän och obestämd, får den i själva verket karaktären av "övergripande mål". På liknande sätt förhåller det sig med en mycket generell "övernorm" sådan som principen att lika fall skall behandlas lika. I båda exemplen kan situationen också karakteriseras på ett tredje sätt. Motsägelsefrihet
liksom likformighet kan också beskrivas som värden, och vidmakthållandet av dessa kan beskrivas som en vag, allmän normtyp av det slag som i modern nordisk rättsteori betecknats som "riktlinjer".
De speciella effekter på det normbundna beslutfattandet som följer av normernas tillhörighet till ett på olika plan — hierarkiskt, teoretiskt-systematiskt, praktiskt-livsområdesindelat — strukturerat system utgör tillsammans en problemkrets, som skulle kräva särskilda och väsentligt fördjupade analyser för att kunna jämföras med de verkningar som på målbeslutens område utövas av ett komplicerat system av total- och delmål. För att bilden inte skall bli helt orealistisk bör emellertid här tilläggas, att till det juridiska systemets karakteristika hör en ganska hög grad av flexibilitet och öppenhet, varierande i olika rättsordningar. En "reservutgång" ur systemet har alltid — även under perioder då man eljest trodde att systemet i princip var fullständigt och logiskt oanfäktligt till sin uppbyggnad — utgjorts av sedvanan, vilken tillerkänts större eller mindre plats som kompletterande eller korrigerande normkälla. Andra reservutgångar ligger i möjligheten till analogi från en norm till angränsande fall, i generellt hållna stadganden av typen generalklausul och slutligen i billigheten som mer eller mindre öppet erkänt korrektiv till rättvisan alltsedan Aristoteles' dagar (Nichomakiska etiken, bok 5, kap. 11)5
Vi övergår till ett tredje karakteristikum för det normbundna beslutfattandet i modern rättslig organisation. Det är beslutstvånget. Även om flertalet rättsordningar inte har någon uttrycklig regel i ämnet (som fallet är i t. ex. fransk rätt), råder det inget tvivel om att rättstillämparen är skyldig att fatta beslut i de frågor som förelagts honom. Principen ger anledning till jämförelser med de målstyrda besluten på flera punkter. Vi bortser här t. v. från de målbeslut som genom författning ålagts myndighet och håller oss till de ekonomiska, tekniska och militära beslutssituationerna, där vi kan konstatera att det inte föreligger någon skyldighet att på ett visst stadium verkligen fatta ett formellt beslut. Domaren däremot har en klar förpliktelse att i viss form skilja sig från målet.
I praktiken är denna åtskillnad, hur viktig den än kan te sig principiellt, betydligt mindre än man skulle kunna föreställa sig. Först och främst är domarens relation till målet en helt annan än den ansvarige ekonomiske, tekniske eller militäre beslutfattaren. Medan domaren är s. a. s. tillkallad utifrån för att avgöra en eller flera av-
gränsade frågor inom ramar som noga anges av normer eller av parternas yrkanden, varefter hans befattning med saken upphör, bär de övriga nämnda beslutfattarna regelmässigt ett mer eller mindre omfattande ansvar för en fortlöpande verksamhet, inom vilken beslutssituationen växer fram. Det innebär, förenklat uttryckt, att i deras fall även ett uteblivet beslut i realiteten är ett avgörande likaväl som det formella ställningstagandet. Avstår en bolagsstyrelse från att fatta ett av den verkställande företagsledningen påkallat beslut om en viss investering, innebär detta att verksamheten fortsätter oförändrad i de hänseenden som skulle ha berörts av beslutet. Skjuter den militäre befälhavaren på ett beslut om omgruppering, fortsätter verkställigheten av tidigare fattade dispositioner. Sådana konsekvenser är helt enkelt uteslutna för domarens del, emedan han inte står i någon motsvarande kontinuerlig ansvars- och befälsrelation till parterna. Det formella beslutstvånget är m. a. o. i hans fall en nödvändighet; de praktiska nödvändigheter som i fråga om målbeslut framtvingar den ena eller andra lösningen är inte för handen.
Det finns vidare i domarens fall ett antal regler av olika typ och konstruktion som kompletterar principen om beslutstvång och på visst sätt kan sägas mildra dennas följder. Dit hör exempelvis reglerna om processhinder, som gör det möjligt för domaren att undvika ställningstaganden i sak under vissa betingelser; dit kan också räknas preskriptionsreglerna och dit hör framför allt de regler som avser bevisbördan och som s. a. s. alltid tillhandahåller en färdig alternativ lösning. Kan åklagaren icke styrka den tilltalades skuld, skall frikännande dom meddelas; fullgör part i tvistemål inte den bevisbörda som enligt de delvis komplicerade reglerna på detta område gäller i det enskilda fallet, skall domaren avgöra målet som omdenna parts påstående hade varit oriktigt. Detta system av "hjälpreglen" för beslutstvångets infriande är visserligen inte heltäckande — den största luckan finns i de fall då domarens tveksamhet hänför sig inte till fakta utan till normernas innebörd — men det innebär otvivelaktigt en betydande lättnad. Ett ytterligare moment, som kännetecknar det judiciella förfarandet och som på en gång underlättar och försvårar beslutet, är att själva beslutssituationen, valet mellan alternativ, i mycket stor omfattning formuleras av andra, nämligen av parterna. Spelrummet för en egen problemformulering från beslutfattarnas sida är m. a. o. mycket begränsat.
Vad domaren inte kan göra — det är beslutstvångets innebörd — är att avstå från beslut och att skjuta beslutet på framtiden i det oändliga. Även på de punkter där "hjälpregler" av nyss antytt slag inte träder in, finns det emellertid element i den judiciella besluts-
situationen som i regel inte står målbeslutens ansvariga till buds och som i sin mån gör beslutstvånget lättare att hantera. Ett sådant element är de "övernormer" som redan berörts något och som tjänar till att hålla systemet motsägelsefritt, vanligen genom att etableraprioriteter, t. ex. genom att ge speciallag företräde framför allmänna regler, grundlag framför "vanlig" lag o. s. v. Ett annat element finner vi i själva normernas konstruktion. Karakteristiskt för dem är att de är uppbyggda kring ett antal "rekvisit" eller "rättsfakta", vilkas förekomst är villkoret för en viss påföljd. Principiellt — och här är det nödvändigt att understryka att vi talar om en förenklad idealmodell — är det endast dessa fakta som är relevanta för domarens beslut. Det är karakteristiskt för den juridiska tekniken att "isolera" fram de moment i ett händelseförlopp eller ett sakförhållande som har vad man kallar "juridisk betydelse". Att denna isolering i verkligheten ofta är ineffektiv på grund av språkets ofullkomlighet och bristande precision eller på grund av utomjuridiska värderingars genomslag förändrar inte själva principen, som i sin tur är ett grundelement i det rättsliga beslutfattandet och i rättsstatens rättssäkerhetsideologi. Domaren skall beakta endast de juridiskt relevanta elementen i de fakta han har framför sig. Avviker han från den principen, är likformigheten i hans beslutfattande i fara.6 Någon motsvarande "beslutshjälp" åtnjuter knappast någonsin den som är satt att fatta målstyrda beslut; han har att ta verkligheten "brutto", i hela dess komplexitet. Å andra sidan är denna verklighet knappast någonsin helt ostrukturerad, och som ersättning för den normbundne beslutfattarens olika hjälpregler har den målstyrde regelmässigt annat att ta till. Jag har redan tidigare nämnt de olika praktiska rutiner som i realiteten gör besluten mekaniska och praktiskt ofta får normkaraktär vid de många små vardagsbesluten. Härtill kommer emellertid enhel rad av erfarenhetssatser, ofta förtätade till praktiska anvisningar, för mer rutinmässiga ekonomiska, tekniska och militära beslutssituationer. Mellan ingenjörens tabeller och formelsamlingar och bygganvisningar å ena sidan, juristens normer å den andra är den praktiska skillnaden i användning ofta inte stor. Det finns emellertid en väsentlig skillnad, som gör det målbundna beslutfattandet i någon mån säkrare: det är möjligheten att verifiera de på erfarenhetssatser byggda anvisningarnas användbarhet, vid behov genom experiment. Någon sådan möjlighet har inte den normbundne beslutfattaren.
Ett fjärde karakteristikum för det normstyrda beslutfattandet är dess principiella kompromisslöshet. Om A och B tvistar om bättre
rätt till ett föremål, kan domaren inte avgöra tvisten genom att dela det mellan parterna, även om deras beteende på båda håll skulle göra en sådan jämkning rimlig. Principen, att beslutet måste vara A eller B, är underkastad många undantag, och en tendens i modern rättsutveckling är otvivelaktigt att i större omfattning än som tidigare var tillåtet medge en allmän prövning av resultatets skälighet, men det är dock fortfarande inom stora områden karakteristiskt för det normstyrda beslutfattandet, att det syftar till ett renodlat A- eller B-avgörande. Särskilt klart är förhållandet inom straffrätten, där domarens tvekan självfallet inte får leda till något mellanting — exempelvis ett lågt straff — mellan fällande och frikännande. Vid målstyrda beslut är olika grader av måluppfyllelse däremot självklara handlingsmöjligheter, och kompromisser mellan delmål och kolliderande mål hör till vanligheten. Kompromissförbudet torde kunna nämnas som ett — bland flera — skäl för exempelvis affärslivets förkärlek för uppgörelse och skiljedom i stället för judiciellt avgörande.
Det normstyrda beslutandets principiella kompromisslöshet åtminstone på vida fält står i samband med den femte och sista egenhet hos denna beslutsform som skall uppmärksammas här: rättvisekravet. Hur diskrediterat detta än är i teoretiskt hänseende och i hur hög grad det än omformulerats till mer "tidsenliga" beteckningar, är det ingen tvekan om att normbundet, i första hand judiciellt beslutfattande i praktiken och enligt en bland politiker, praktiska jurister och allmänhet starkt omfattad ideologi står under speciella anspråk på att förverkliga rättviseföreställningar. Ett element i detta krav är att lika fall skall behandlas lika; ett annat element är just att rättvisa skall skipas utan kompromisser. Det är visserligen sant att allt samhälleligt relevant beslutfattande är föremål för vissa likartade anspråk, men i fråga om kravens styrka och precision står otvivelaktigt det normbundna beslutfattandet i särklass.
4. Efter dessa karakteriseringsförsök kan det vara anledning att ett ögonblick återvända till Justitia med bindeln. Vad är det hon skall avskärmas ifrån? Är det inte just strävan att i enskilda saker söka bestämda mål?
Låt oss inte bygga alltför ambitiösa tolkningar på en åldrig symbol. Det mest naturliga och närliggande svaret på frågan vad det är som Justitia bör ignorera är helt enkelt att hon skall bortse från vilka de parter är som lägger sin sak i hennes vågskålar. Hon skall, som det heter i Bibeln, inte ha anseende till personen, utan pröva saken lika vare sig parterna är rika eller fattiga, höga eller låga. Detta är säkerligen den traditionella symbolikens otvetydiga minimibetydelse. På
denna punkt har den moderna lagstiftaren rivit stora hål i bindeln. Störst gapar de på straffrättens område, där det individualpreventiva påföljdsvalet bokstavligen ålägger Justitia att ha anseende till personen.
Man kan emellertid hävda, att Justitias blindhet enligt traditionell uppfattning är något mer omfattande än så. Hon bör enligt denna uppfattning inte vrida eller vränga sitt beslut med hänsyn till dess faktiska konsekvenser i det enskilda fallet. Fiat justitia, pereatmundus är en aforistiskt tillspetsad gammal maxim, som har just denna andemening. Detta är inte platsen att söka närmare utveckla hur föreställningar om billigheten — i kristen föreställningsvärld nåden — kunnat förenas med den hårda lagen. Vi håller oss till den senare; det är den Justitia förkroppsligar. I Fiat justitia . . . ligger onekligen en princip, som förefaller hårt och direkt motsatt den som dominerar de målstyrda besluten.
Det skulle fordras omfattande studier för att bestämma i vilken omfattning detta principiella förbud mot konsekvensorientering fortfarande i realiteten fungerar som ett väsensbestämmande element i det normbundna beslutfattandet. I någon mån har idén säkertgiltighet. Att gäldenären kommer på obestånd eller att en i och för sig nyttig verksamhet måste avbrytas, är inte argument som med framgång kan åberopas mot en dom på betalningsskyldighet, och detta oberoende av om gäldenärens verksamhet enligt allmänt omfattade värderingar i det samhälle där tvisten äger rum står i fullständigaste harmoni med de "mål" som samhällsmakten fullföljer på det berörda området, medan borgenären från dessa utgångspunkter är en helt "asocial" figur.
Att principen om konsekvensernas likgiltighet i det enskilda fallet ofta genombrutits i praxis är sannolikt,7 och att modern lagstiftning av det slag som berörts i det föregående (vid not 2 ovan) öppet brutit med idén om den "syftesfria" rättvisan, som är sig själv nog, är uppenbart. Med risk att hamna i löst filosoferande vågar man kanske härutöver påstå, att rättsordningen under de senaste femtio åren genomgått en successiv förskjutning av svårfångat och mycket allmänt, men inte desto mindre reellt innehåll — en förändring som leder bort från det synsätt, enligt vilket det är rättens uppgift att se bakåt, att s. a. s. dra konsekvenser vilka i mycket stor utsträckning innebär ett utkrävande av ansvar för individuell skuld, och som leder fram mot en uppfattning, enligt vilken rättsordningen i konfliktsituationer bör låta skulden och överhuvudtaget det förflutna träda tillbaka för att i stället koncentrera sig på att skapa förutsätt-
ningar för en positiv utveckling av det s. a. s. sjuka förhållandet i framtiden. De mest lättillgängliga exemplen är att hämta från familjerätten (vårdnads- och skillnadsmål), men även skadeståndsrätten, straffrätten och på sistone arbetsrätten kan åberopas. Jag vill för samvetets skull ge uttryck åt den uppfattningen, att denna välmenande och humanitärt tilltalande utveckling i mångt och mycket är olycklig.8 Den åtnjuter emellertid en så omfattande lättbegriplig popularitet och ett så massivt stöd från starka krafter att argumentation i det lilla formatet är meningslös.
Även om man bortser från billighetens genombrott och från uttryckligen konsekvensorienterade normer finns det åtminstone ett par revor i bindeln kring Justitias ögon, genom vilka det alltid funnits möjlighet att snegla på avgörandets konsekvenser. Den första är den som ser till normernas ändamål, d. v. s. till faktiska samhälleliga verkningar i stort. Även om det ansetts och alltjämt anses vara ovidkommande, att ett visst beslut ruinerar svaranden, har det alltid eller åtminstone mycket länge betraktats som legitimt att anställa överväganden om det lämpliga eller olämpliga i att en viss regel tillämpas så att gäldenärer i gemen, i vissa typsituationer, bringas på obestånd. På omvägen över sådana rättspolitiska och teleologiska bedömningar har säkerligen enskilda fall kunnat prövas på ett sätt, som med avseende på resultatet inte mycket avviker från vad som skulle ha blivit fallet om billigheten eller en mer ohämmad, individuell konsekvensbedömning lagts till grund för avgörandet. En annan reva i bindeln öppnar hänsynstagande till normernas inre sammanhang och logik; även på den vägen kan man komma fram till en viss slutsats genom att påvisa att en annan utgång i det enskilda fallet står i strid med mål och värderingar, som kommit till klart uttryck i andra normer på angränsande områden.
5. Två avslutande frågor skall beröras. På flera ställen i det föregående har diskuterats hur ett — "normbundet" eller "målstyrt" — besluts riktighet kan prövas i efterhand. I de enkla och klara fallen, de som kan hänföras till så elementära ting som inkompetens eller dålig innanläsning hos domaren, elementär kunnighet eller okunnighet hos ekonomen eller teknikern, vållar saken uppenbarligen inte några svåra problem. Artskillnaden mellan de båda beslutstyperna är tydlig men också ointressant. När man nått ett stycke över denna det elementäras och trivialas låga tröskel, förefaller prövningen inom båda kategorierna att bjuda på så stora svårigheter — i regel hänförliga till å ena sidan de olika målens och de inverkande faktorernas, å andra sidan faktas och den totala massan samverkande
normers komplexitet — att entydiga prövningsresultat i enskilda fall knappast är uppnåeliga. Av praktiska skäl är man i mycket stor omfattning tvungen att arbeta med vissa grundläggande antaganden, av vilka det kanske viktigaste är en allmän presumtion för beslutets riktighet. Ett dylikt antagande är emellertid föga annat än välmenande skoj, om det inte underbyggs av kunskap om och krav på beslutfattarnas insikter, färdigheter och yrkesmoral. Den enda arbetsekonomiskt och praktiskt rimliga garantin för att den stora massan av beslut blir "riktig" är att man kan lita på beslutfattarnas lojalitet och kompetens. Ju mer beslutsprocesser, som tidigare anförtrotts åt specialister vilka i huvudsak gjort sådant förtroende motiverat, kommer att hamna hos mer eller mindre kompetenta intresserepresentanter eller politiskt utsedda beslutsfattare, desto mer illusorisk blir denna riktighetspresumtion. Att man genom efterhandskontroll eller något slags utkrävande av ansvar skulle komma till rätta med en sådan utveckling i stor skala är självfallet en ren illusion.
Till slut: är normstyrda beslut överhuvudtaget en rimlig och rationell form för konfliktlösning och samhällsstyrning? Innefattar inte modellen, om den verkligen skall tas på allvar, så starka element av stelhet och tröghet att den i ett snabbt föränderligt samhälle på längre sikt måste överges och lämna plats åt den smidigare typen, målstyrda beslut? Det saknas förvisso inte otåliga, som finner t. ex. förändringstakten i domarkårens värderingar otillräcklig, som klandrar arbetsdomstolen för dess prejudikattrohet och som avvisar varje tanke på att de normtillämpande organen skulle stå oberoende av "folkviljan".9
På denna fråga finns inte något lättillgängligt svar. Huruvida den normstyrda beslutsmodellen har en framtid, beror på vilket värde man sätter på den och vilka resurser man är beredd att sätta till för att ge den möjligheter att verka i det snabbt föränderliga samhället. I ett statiskt samhälle är det en synnerligen billig modell; den lever länge, när den väl är byggd. I ett dynamiskt samhälle är modellen dyr. Mig förefaller det alltjämt vara värt sitt pris att leva under lagen, "en herre utan lidelser".