Franchising
Franchising är ett företagsekonomiskt begrepp som många svenska jurister kommer att möta under kommande år. Franchising är nämligen en metod för marknadsföring av varor och tjänster¹ som kan sägas fylla en lucka i det distributionsekonomiska system vi för närvarande har. Oavsett om man tycker bra eller illa om att företagsekonomisk och juridisk terminologi tillförs ytterligare en amerikanism — och den företeelse som svarar mot termen

 

¹ Här, liksom i övrig europeisk diskussion, avses med franchising den typ som i USA oftast kallas "business format franchising", d. v. s. ett totalt systemsom utåt framträder mot (den slutlige) förbrukaren som en enhet. I USA talar man också om "product distribution franchising", närmast motsvarande (hos oss) t. ex. bensin- och bilhandlare, alltså med koncentration på ett märke men utan den omfattande överföring av know-how och show-how som utmärkerdet totala systemet. "Industrial franchising" utesluts också här då det före termer avgörande likheter med vanlig licensupplåtelse. Diskussionen begränsas alltså avsiktligt till "total franchising i detaljledet". — Kaliforniens 1970 Franchise Investment Law ger följande definition: "Franchise means a contract or agreement . . . between two or more persons by which: (a) A franchisee is granted the right to engage in the business of offering, selling or distributing goods or services under a marketing plan or system prescribed in substantial part by a franchisor; and (b) The operation of the franchisee's business pursuant to such plan or system is substantially associated with the franchisor's trademark, servicemark, trade name, logotype, advertising or other commercial symbol designating the franchisor or its affiliate;" 

— kan det därför vara lika bra att en diskussion av franchising nu kommer igång även inom juridiken. Att franchisingens juridiska sida kommer att ge upphov till många problem, delvis svårbemästrade, är nämligen absolut säkert. Det visar om inte annat erfarenheter från de länder där franchising nått sin största utbredning, främst givetvis USA.

 

Franchising — samverkan
Franchising är ett linjärt system för marknadsföring av varor och/eller tjänster, i vilket ett företag (tillverknings- och/eller grosshandelsenhet) genom kontrakt till sig knyter (ett eller givetvis i allmänhet) flera enskilt ägda andra företag, oftast detaljister, vilka utåt, mot kundkretsen, framträder enhetligt och som från det förstnämnda företaget erhåller service i flera former. Det förstnämnda företaget kallas franchisegivare (franchisor eller system service center), de senare franchisetagare (franchisees eller system operation points).
    Det finns således inget ägandeförhållande mellan leden, alltså ingen filialbildning. Vi möter inte heller inköpsorganisationens eller frivillig kedjans metod att medlemmarna äger det centrala inköps- och serviceorganet. Det finns inte heller något organiserat samband mellan de olika franchisetagarna; franchising är alltså inte någon frivillig kedja.
    Definitionen ovan är exakt.² Verkligheten bjuder på många bland- och mellanformer.³ Det är emellertid av vikt att man håller definitionen i minnet då man diskuterar olika distributionsformer. Annars blir debatten oklar.⁴ Det leder till missförstånd om man t. ex. säger att frivilligkedjornas och ICA-rörelsens utveckling mot högre servicegrad är "ett franchiseliknande inslag" i deras verksamhet. Så är inte fallet.⁵
    Det finns inget skäl att försöka hitta en svensk term för franchising. Det är en form för "intensifierad samverkan" men detta uttryck är alltför oprecist. Och liksom leasing är något annat än hyra och factoring något annat än fakturabelåning så är franchising något annat än licensupplåtelse. Försök att använda äldre terminologi leder bara till förhastade slutsatser. Företeelsen är ny⁶ och måste betraktas och bedömas som sådan. Franchising och härledningar är också gängse terminologi i alla europeiska länder.

 

Problemområden
Som bekant finns det i Sverige varken någon lagstiftning om franchising eller några specifika rättsfall på området. Detta inlägg gör följaktligen inte anspråk på att vara uttömmande eller ge några defintiva svar på de frågor

 

² Jfr Schulthess (se nedan) s. 22 ff.

³ I USA har det under senare år blivit ganska vanligt att franchisegivare köpt in franchisetagande företag och det har även hänt att grupper av franchisetagare köpt in franchisegivaren. Vi har då att göra med blandade system, i sistnämnda fall under förutsättning att det alltjämt vid sidan av de ägande företagen finns andra, franchiserade; i annat fall har systemet förvandlats till en kedja. Särskilt i Frankrike är blandade system snarare regel än undantag.

⁴ Se t. ex. Marknaden 10 och 11—12/75.

⁵ Flera frivilligkedjor är starkt intresserade av franchising och överväger att inrätta s. k. pilotbutiker (demonstrationsbutiker) för att visa sina medlemmar ("show-how"). Inte heller detta kan dock betecknas som franchising i juridisk mening.

⁶ Vilket inte hindrar att franchising i mindre utvecklade former funnits hos oss i åtminstone tiotalet år, såsom kemtvättkedjor m. fl. 

som tillämpning av franchising kan ge upphov till.⁷ Det bygger på praktiska erfarenheter från svensk och amerikansk franchising och från seminarier där jurister och ekonomer från olika europeiska länder diskuterat juridiska och andra aspekter på franchising. Det har visat sig att problemområdena är desamma i olika länder och uppslag till lösningar kan hämtas från olika håll.
    Viktiga juridiska frågor att beakta och i möjligaste mån besvara för den som överväger etablerandet av ett franchisesystem rör franchisetagarens ställning som egen företagare i motsats till anställd (eller "beroende uppdragstagare"), dennes möjligheter att ådraga franchisegivaren förpliktelser mot tredje man (både kunder och leverantörer m. fl.), förfoganderätten till varumärken (och ev. patent, slogans etc.), franchisetagarens möjligheter att förfoga över de värden han (tillsammans med franchisegivaren) skapar i sin rörelse och hans skydd för rörelsen i händelse av sjukdom (och frånfälle). Väsentliga för franchisesystemets framgång är också bestämmelser som möjliggör ett gemensamt framträdande utåt, marknadsföringsmässigt, för uppnående av synergetiska effekter. Konkurrensbegränsningslagstiftningen kommer också in i bilden liksom givetvis andra lagar, förordningar och stadgor även som offentliga och privata regler om reklam m. m.
    Här följer några korta anteckningar om olika problemområden.

 

Social- och arbetsrätt
Det som skiljer franchising från en vanlig filialbildning är att detaljisten är egen företagare, icke anställd. Det är detta förhållande som gör att han kommer först och går sist, tar ett extra tag när det behövs och överhuvudtaget har lönsamheten i blickpunkten på ett annat sätt än den som är anställd (hur ambitiös denne än må vara). Detta är avgörande för systemets framgång. Franchisegivaren å sin sida kan inte sända order till några filialchefer (stab-linje) utan måste hålla franchisetagarna kvar i systemet genom att tillhandahålla en service som de uppskattar.
    Det är med andra ord inte fråga om att "bara" lasta av sig ansvaret för skatter och sociala avgifter. Den som tror det, vare sig han är motståndare till eller anhängare av franchising, är offer för en missuppfattning. Franchising är inte "a short-cut to profit", i varje fall inte på det sättet.
    Med ställningen som egen företagare måste emellertid också följa en självständighet i företagsledningen som till synes står i strid mot franchisingens grundläggande idé om synergetiska effekter genom gemensamt uppträdande.
    Som många läsare redan känner till är svensk lagstiftning och praxis inte alltför klar på de här punkterna. Hur problemet skall lösas kan jag inte gå in på här. Någon generell lösning finns för övrigt inte, utan frågan måste besvaras från fall till fall. En utgångspunkt kan dock vara att det s. k. kommissionssystemet⁸ inte fyller de krav som måste ställas.⁹

 

⁷ Givetvis kan specialister på de olika rättsområden som berörs ha annan uppfattning än en praktiker. Synpunkter skulle ge upphov till en värdefull diskussion med tillämpning även på andra samarbetsformer inom handel och industri än franchising.

⁸ Oscaria, Malungsbutikerna m. fl.

⁹ Jfr Schulthess s. 15 och 27.

 

    I USA, där det finns hundratusentals franchisees, har frågan varit uppe i flera rättegångar i olika stater, med växlande resultat. Särskilt bekymmersamt har det givetvis varit för de franchisors som råkat ut för "class actions".¹⁰ I Frankrike, där franchising har stor omfattning (f. n., 1975—76, ca 4 000 franchisetagande företag) finns en lag av 21 mars 1941 som tillämpats emot franchisegivare som i alltför hög grad klavbundit sina detaljister, och som lägger på huvudföretaget de sociala avgifterna. Problemet är internationellt — vi är ingalunda ensamma om höga sociala avgifter. Det måste ges hög prioritet när franchisekontraktet utarbetas och tillämpas.

 

"Deep pocket theory"
Med detta expressiva amerikanska uttryck förstås den enkla men som det visat sig någon gång effektiva tankegången att ett företag som exempelvis Exxon (Esso) har bättre möjligheter att göra rätt för sig än en liten garageägare. Det har hänt att domstolar, därtill förledda av någon skicklig kärandeadvokat, brutit igenom "the corporate veil" och förpliktat franchisegivaren direkt. Att något motsvarande skulle ske i Sverige förefaller mindre troligt, förutsatt att franchiseförhållandet är riktigt uppbyggt och tillämpat. Även detta är dock givetvis ett problem att ta på största allvar, särskilt i samband med den ändrade syn på produktansvar som sakta men säkert arbetar sig fram även hos oss.
    För undvikande av missförstånd är det kanske bäst att påpeka att franchisegivaren naturligtvis i varje riktigt kontrakt åtar sig ansvaret för de produkter (och tjänster) han tillhandahåller. Ansvaret skall vara fördelat på ett företagsekonomiskt (liksom juridiskt och moraliskt) riktigt sätt så att var och en tar ansvar för vad han själv kan påverka.

 

Immaterialrätter
Normalt äger franchisegivaren ett slagkraftigt varumärke. Det räcker att erinra om sådana "house-hold names" som McDonalds, Hilton, Holiday Inns, Sheraton, Kentucky Fried Chicken, Wimpy och ett otal andra. Miljontals dollar har lagts ned för att inpränta dessa namn hos allmänheten. Amerikanska franchisegivare lägger därför helt naturligt stor vikt vid skyddet för dessa varumärken vid utformandet av kontrakten.¹¹ Även för en svensk franchisegivare är det naturligtvis av stor betydelse för att kunna skydda rättigheter av immateriell art, även om vi inte har några namn avsådan exceptionell slagkraft över hela världen som Coca Cola och liknande.
    I Sverige hör detta inte heller till de allra svåraste problemen att bemästra även om svårighetsgraden förvisso inte får underskattas.¹² Det är svårare i de länder där servicemärken inte kan skyddas genom registrering. Varumärkesskyddet är dock som bekant inte heltäckande och s. k. renommé-

 

¹⁰ Rättegångar där käranden anger sig uppträda för ett större antal personer eller företag i likartad situation.

¹¹ Detta sammanhänger givetvis också med amerikansk doktrin om förlust av varumärkesrätt i händelse av underlåten kvalitetskontroll.

¹² Här kan exempelvis hänvisas till det s. k. däckdubbsmålet, se Bernitz i NIR 1973 s 1 ff, danska HR:s dom 10 febr. 1971; av särskilt intresse för just franchising, se NIR 1972 s. 413, jfr Holmqvist i NIR 1975 s. 273, och diskussionen om Kodakdoktrin, "råttgiftsregeln", defensivmärken och förrådsmärken m. m. i NIR 1975 s. 94 ff och 1975 s. 166 (Bergström). 

snyltning¹³ kan vara svår att komma tillrätta med. Detsamma gäller givetvis beträffande ren know-how och show-how som inte alls kan skyddas genom registrering.

 

Övertagandefrågor
Ett av de mest diskuterade problemen för den mindre och medelstora företagsamheten i Sverige sedan flera år gäller generationsskiftena. Härmed sammanhänger frågor om ledarproblem. Då tanken bakom franchising är att bidraga till skapandet och vidmakthållandet av en livskraftig småföretagsamhet på basis av enskilt ägande är det självklart att stor uppmärksamhet måste ägnas frågorna om hur det franchisetagandet företaget skall kunna byta ägare med så små bekymmer som möjligt och så stora fördelar för överlåtaren som möjligt. Detta är dock inget specifikt för franchising och det finns ingen anledning att gå in i detalj. Det här är ett av de områden där en effektiv och skickligt ledd systemcentral kan ge de anslutna företagen allra mest.

 

Enhetligheten utåt
Mycket av diskussionen inom frivilligkedjorna i Sverige under senare år har rört frågan om det enhetliga uppträdandet utåt. Många hävdar, stödda på distributionsekonomiska rön, att man måste komma vidare från den ursprungliga gemensamma funktionen inköp till ett gemensamt uppträdande utåt på marknaden om man skall nå effektivast möjliga struktur och konkurrenskraft. Andra menar att man riskerar att hämma den enskildes initiativ och därigenom försämrar effektiviteten genom alltför strikta direktiv från centralt håll.
    Även här diskuterar man en fråga som inte kan ges ett generellt svar. I en ekonomi som den amerikanska med nationell tv-reklam är det antagligen viktigare med ett gemensamt uppträdande än hos oss. Men även här måste det vara av väsentlig betydelse att konsumenterna får klart för sig att kvaliteten och servicen inte skiftar så länge man håller sig till samma sorts butik. Att butikerna har olika ägare skall vara likgiltigt. Endast på det sättet kan de olika enheterna rätt utnyttja den reklam som görs inom hela operationen.
    Inte heller det här är speciellt för franchising. Förutsättningarna att via ett väl utformat kontrakt uppnå en hög grad av enhetligt uppträdande borde dock vara bättre än de ibland visat sig vara inom frivilligkedjorna, där i princip medlemmarna själva bestämmer och minoriteten många gånger visat sig ganska motsträvig till längre syftande åtgärder beträffande gemensam marknadsföring.
    Känsligast i det här avseendet är från juridisk synpunkt frågan om i hur hög grad självständigheten kan inskränkas utan att den enskilde företagaren kan börja ses som bara ett osjälvständigt redskap för systemcentralen. Inte heller detta är dock ett specifikt problem för franchising. Det finns principiellt inget hinder för att vilken medlem som helst i en frivillig kedja skulle betraktas som så beroende av kedjan att han inte längre är självständig företagare — om kedjan utfärdade mycket långtgående direktiv om företagets skötsel. Detta låter säkert mycket överraskande och föga över-

 

¹³ ICC International Code of Advertising Practice, Art. 7.

 

tygande för den traditionelle betraktaren — och det är säkert också mycket litet sannolikt att någon svensk domstol eller annan instans skulle vilja bedöma exempelvis en ICA-handlare som anställd av ICA-rörelsen, nära nog oavsett hur ingående ICA-avtalet reglerar dennes förehavanden.¹⁴ Men därmed är också sagt att ett franchisingförhållande kan vara just vad det syftar till — ett samarbetsavtal mellan två av varandra ägarmässigt helt oberoende självständiga parter, som fullföljer var och en sitt separata syfte (lönsamhet för respektive företag), ehuru i samverkan. Det blir en fråga för utformningen av kontraktet.

 

Konkurrensbegränsning
Sett från konkurrensbegränsningslagstiftningens synpunkt är franchising ett av flera selektiva säljsystem och som sådant à priori varken mer eller mindre misstänkt än andra sådana.
    SPK hävdar i ett aktuellt ärende¹⁵ att ett franchising-avtal är av konkurrensbegränsande natur och bör registreras i kartellregistret. Man anser att främst bestämmelser om exklusivitet i varuförsörjningen och prisrekommendationer är ägnade att medföra hämmande inverkan på det enskilda företagets (franchisetagarens) konkurrenskraft. Flera liknande avtal inom frivilligkedjor (inköpsorganisationer) har tidigare registrerats. I motsats till SPK hävdar franchisegivaren att samarbetet är väl ägnat att stärka den sammanlagda och enskilda konkurrenskraften och att det vore helt felaktigt att dra några slutsatser från tidigare praxis ang. kedjorna på grund av franchisesystemets väsensskilda uppbyggnad.
    NO har hittills intagit en avvaktande hållning.¹⁶ Att franchising givetvis inte får användas för att skapa lokala monopol¹⁷ är lika klart som att franchising inom branscher med hård konkurrens kan vara ett utmärkt sätt — i själva verket kanske ibland det enda — att hålla konkurrerande småföretag vid liv. Något generellt svar kan alltså inte ges på frågan hur NO ser på ett visst franchiseavtal.
    Den som är något insatt i amerikansk syn på fri konkurrens inser säkert att franchising uppmärksammats av Federal Trade Commission. Otaliga sidor och oräkneliga timmar har också offrats på förhandlingar och undersökningar av olika aspekter på franchising som konkurrensmedel eller motsatsen i USA. I Europa har vi dock föga av den närmast religiösa synen¹⁸ på fri konkurrens och särskilt svensk praktisk förhandlingssyn lär ge goda möjligheter till förnuftiga resultat.

 

¹⁴ Frivilligkedjornas och besläktade rörelsers juridiska problem synes alltför litet uppmärksammade av doktrinen. Det rör sig om mängder av avtal med f. n. svåröverskådliga konsekvenser, som också berör allmänhetens intressen som kunder.

¹⁵ Numera (febr. 1976) avgjort i handelsdepartementet till SPK:s förmån.

¹⁶ Samtal med förf. såsom ordf. i Svenska Franchiseföreningen i okt. 1974.

¹⁷ I motsats till vad som ofta antages är territoriell exklusivitet inte något sine qua non för franchising. Det finns många exempel på hur antalet enheter växt, med inskränkning av varje enhets kundområde, men till ömsesidig nytta. Franchisetagarens intressen går att ta till vara genom en lämplig utformning av kontraktet just på den här punkten.

¹⁸ Sigmund Timberg, Attorney-at-Law, Washington DC, på IBA-kongressen i Dublin 1968. 

Vad franchising inte är
Med viss motvilja måste jag beröra detta ämne. Franchising har absolut inget att göra med de s. k. pyramidförsäljningssystem som härjade i Europa för några år sedan (i Frankrike kallade "snöbollssystem"). I flera länder, främst England¹⁹ och Frankrike, hotade dessa att helt fördärva för de äkta franchisesystem som hade bra produkter och/eller tjänster att erbjuda. Dessa pyramid-system, som huvudsakligen säljer "försäljningsrätter", har endast lånat viss terminologi från franchising men något inre samband finns inte. En av de viktigaste restriktioner en franchisegivare måste ålägga sig är att inte fördärva marknaden för sina franchisetagare genom upplåtelse av nya franchises utan begränsningar.²⁰ Det är också uppenbart att en franchisegivare som vill bli kvar på marknaden måste beakta detta även i eget intresse.
    En del av debatten om franchising i massmedia har färgats av sammanblandningar mellan äkta system och oäkta.²¹ Låt emellertid detta vara detta och inget annat. Det kan finnas skäl att diskutera franchising ur flera synpunkter — en väsentlig rör frågan om hur franchising förenas med moderna tankegångar om medinflytande — men låt oss hålla fast vid att "säljpyramiderna" inte har med saken att göra.

 

Franchising i Sverige
Det är inte troligt att franchising kommer att få samma fantastiska utbredning hos oss som i USA, där en väsentlig del av all försäljning av varor och tjänster till allmänheten sker genom franchisees.²² När den utvecklingen skedde i USA, på 1950- och 1960-talen, fanns där inte så starka frivilligkedjor som vi har hos oss.
    Utvecklingen i flera europeiska länder, som främst England, Frankrike, Holland och Belgien, visar dock att franchising går utmärkt att anpassa till olika traditioner inom handeln och olika juridiska system.
    Hos oss har antalet enheter inom detaljhandeln stadigt minskat under en lång följd av år. Det finns flera orsaker, men en av dessa är helt enkelt att det blivit allt svårare att driva detaljhandel. Inte bara konkurrensmässigt utan också på grund av den ständiga ström av nya lagar, förordningar, avtal, prejudikat etc. som köpmannen faktiskt är tvungen att både känna

 

¹⁹ Följande är citat ur en dom av Mr Justice Megarry ang. ett sådant system: ". . . the companies should be wound up in the public interest. The whole scheme is a swindle of a grave and far-reaching nature . . . dishonesty had been built into the system."

²⁰ Se t. ex. Fédération Française du Franchisage, Code de Déontologie, Art. 3: "Le franchiseur doit conduire le développement de son réseau de points devente franchisés de manière à ne pas porter atteinte aux chances propres dechacun de ceux-ci et s'interdire tout procédé contraire à cet objectif, telqu'un système pyramidal de distribution illimitée ou incontrôlée." Jfr not 17.

²¹ Även där man borde vara mer insatt än hos oss förekommer detta. Los Angeles Times 11 juli 1971: "States urge Federal Action on Franchising" — hela artikeln om en konferens mellan åklagare från 44 stater handlar om "multilevel franchising" = pyramidsystem. För ett mer exotiskt exempel se Black Belt, febr. 1973, ang. "franchising" inom judosporter.

²² Beräkningar för 1972—73 talar om över 30 % av detaljhandelsomsättningen i 465 000 enheter med en försäljning över 156 miljarder dollar (Fortune). 

till och rätta sig efter. Det kan han inte utan hjälp. Här kan franchising genom sitt "system service center" gripa in och avlasta den enskilde så att han kan koncentrera sig på det som gjorde att han blev sin egen: skicklighet att sälja och inspirera personalen. Alla passar inte i en frivilligkedja(eller rörelse) men kan ha mycket att ge som småföretagare ändå.
    Förhoppningsvis kan franchising därigenom bidra till att hålla vid liv en blomstrande småföretagsamhet i Sverige som på andra håll.²³

 

Litteratur
Den amerikanska juridiska litteraturen om franchising är närmast oöverskådlig. Det finns också ett stort antal prejudikat och flera stater har lagstiftning om franchising. Den kaliforniska lagen²⁴ kan framhållas som föredömlig. Då vårt juridiska system är så väsensskilt från det amerikanska förbigår jag närmare hänvisningar här. Problematiken har dock visat sig märkligt likartad och uppslag till lösningar kan hämtas därifrån.
    Inom Europa har tillsvidare två dissertationer framlagts. "Der Franchise-Vertrag nach schweizerischem Recht" av Victor G. Schulthess, Zürich 1975, innehåller en omfattande litteraturförteckning. Manfred Mack, Neuere Vertragssysteme in der BRD, eine Studie zum Franchising, har utgivits i Bielefeld 1975. Fédération Française du Franchisage utger i samarbete med universitetsinstitutioner i Poitiers och Toulon en (stencilerad) tidskrift som finns tillgänglig på alla företagsekonomiska institutioner i Sverige. Mycket av det som presenterats på de olika seminarierna om franchising i Europa (Zürich 1971 och 1972, Bryssel 1973 och 1975) finns tyvärr endast tillgängligt i stencilerad form.
    I Sverige har Lars-Gunnar Mattsson, numera professor i företagsekonomi i Uppsala, diskuterat franchising i sin doktorsavhandling Integration and Efficiency in Marketing Systems. Vid institutionen i Uppsala har också framlagts en uppsats i ämnet, dock ganska elementär. I övrigt har franchising diskuterats inom Sveriges Marknadsförbunds ram på seminarier och i Marknaden 10 och 11— 12/75. Mycket som skrivits om frivilligkedjor, om marknadsrätt i allmänhet och åtskilligt annat är som lätt inses också mer eller mindre direkt nödvändigt för den som vill få ett grepp om de juridiska sidorna av franchising. Handelns Utredningsinstitut har slutligen just (dec. 1975) startat en undersökning av franchising i Sverige.

Stig Sohlberg

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

²³ Jfr Ivarsson, Näringsliv på katastrofkurs (1975): ". . . stordriftens fördelar är mycket begränsade . . . I all övrig verksamhet, och speciellt då intellektuell mänsklig verksamhet, är stordrift en belastning. Det enkla skälet är att det hämmar nytänkande och skapande fantasi." — I det här sammanhanget kan en franchiseoperation ses som mångfaldigat småföretagande.

²⁴ 1970 Franchise Investment Law.