33 Beiträge zur reinen Rechtslehre. Utg. av Hans KelsenInstitut, Wien 1974. Europaverlag. 559 s.

 

Uppsatssamlingen omfattar arbeten vilka ursprungligen publicerades mellan 1912 och 1939. Av de 21 författarna hör åtminstone tre, Franz Weyr, Fritz Schreier och Felix Kaufmann, till den rättsteoretiska världseliten. Samlingen kompletterar det år 1968 publicerade urvalet av uppsatser av Kelsen, Merkl och Verdross. Uppsatserna ägnas bl. a. åt följande ämnen: huvudpunkter inom den rena rättsläran, jämförelser mellan den rena rättsläran och Kants filosofi, fenomenologi, Platons och Aristoteles' filosofi, kommunistisk och nazistisk rättsteori, analys av grundstrukturen hos en rättssats, försök att på grundval av den rena rättsläran ta ställning till tolkningsproblematiken, analys av paradoxer i positiv rätt (det kan vara intressant att jämföra denna uppsats med den mera omfattande analys som Alf Ross senare utförde i Towards a Realistic Jurisprudence!), jämförelser mellan den rena rättsläran och nationalekonomin.
    Den svenske läsaren kan uppleva uppsatssamlingen som svårläst och intellektuellt främmande. Anledningen härtill blir klar då man läser Franz Weyrs uppsats "Die Rechtswissenschaft als Wissenschaft von Unterschieden". Förf. menar att den traditionella juridiken har koncentrerat sig på distinktioner, t. ex. mellan objektiv och subjektiv rätt, offentlig och privaträtt, fastställelsetalan och talan om konstitutiv dom osv., medan man brukade glömma tertium comparationis, dvs. frågan vad de med varandra jämförda begreppen har gemensamt (s. 550). Den rena rättsläran ställer just den sistnämnda frågan. I bakgrunden ligger den klassiska definitionsteorin: Ett begrepp skall definieras genom hänvisning till det närmast liggande mera allmänna begreppet. En gorilla kan sålunda definieras som en apa som har vissa specifika egenskaper, en lastbil kan definieras som en bilmed vissa specifika egenskaper, osv. Definitionen är korrekt först då både det allmänna begreppet och de specifika egenskaperna framstår som helt klara.
    Efter att ha definierat de mera abstrakta begreppen övergår den rena rättsläran ofta till att påstå att vissa mera konkreta — och för juristerna allmänt kända — begrepp i själva verket inte är hållbara. Som exempel anger Weyr den traditionella distinktionen mellan en deklarativ dom och

 

Alexander Peczenik 299en konstitutiv dom (se också Weyrs uppsats "Zur Lehre von den konstitutiven und deklaratorischen Akten", s. 467 ff i uppsatssamlingen). Exemplet är intressant bl. a. på grund av en viss parallellitet med Olivecronas argumentation, se Rätt och dom s. 168 ff.
    För att ge läsaren insikt i den rena rättslärans intellektuella atmosfär måste jag nu övergiva det normala mönstret för en kort recension för att närmare presentera det nämnda exemplet. Vissa domar har traditionellt uppfattats som deklarativa, dvs. sådana som fastställer ett redan förut existerande rättsförhållande, t. ex. att A är skyldig B tvåtusen kronor; andra domar har uppfattats som konstitutiva, ty de skapar ett nytt rättsförhållande, t. ex. en skilsmässodom gör gifta till ogifta. Den rena rättsläran förkastar dock denna distinktion. Både deklarativa domar och konstitutiva domar, i själva verket alla domar, skapar normer; därför är alla domar i en viss mening konstitutiva (s. 555).
    Detta innebär givetvis en viss förenkling av Weyrs synpunkter som i själva verket är mycket djupgående, filosofiskt inriktade och nyanserade. Exemplet illustrerar dock den metod som Weyr använder.
    Weyrs argumentation måste enligt min mening bedömas som en för den rena rättsläran mycket karakteristisk överdrift. Förf. har blott bevisat att det traditionella sättet att formulera den ifrågavarande distinktionen inte är korrekt. Men han har inte bevisat att de traditionella exemplen på denna distinktion inte är juridiskt fruktbara, och ännu mindre att distinktionen inte kan — på ett nytt sätt — formuleras korrekt. Hur enkel en sådan korrekt formulering i själva verket kan vara ser man då man läser följande citat ur Nils Kristian Sundbys Om normer, Oslo-Bergen-Tromsø 1974 s. 348—349:

 

"Den deklarative dom innebærer riktignok en ny normering og dermed et nytt grunnlag for bedømmelsen av rettsforholdet mellom sakens parter. Men det ermulig at det mellom den nye normen for partene og den gamle situasjonen består et rettslig parallellitetsforhold: A forpliktes f.eks. ved dommen til å betale kr. 2 000 til B, men det er mulig at A også for dommen hadde den samme forpliktelse. Dette beror på en bedømmelse i henhold til sivilrettslige normer. — — — Men dette er anderledes ved de konstitutive dommer: Hvis A og B blir skilt ved dom er det rettslig utelukket at de var skilt allerede før. Dommener her nødvendig for å skape en viss normativ situasjon, muligheten for parallell eksistens av rettsforhold er her ikke tilstede".

 

 

Den rena rättsläran har — parallellt med bl. a. Uppsalaskolan — bidragit till att avslöja den gamla rättsvetenskapens brist på precision. Därmed har den lämnat plats för nya formuleringar av gamla juridiska problem och distinktioner på ett mera exakt sätt. Att både den rena rättsläran och Uppsalaskolan på ett överdrivet sätt förnekade att vissa distinktioner och begrepp över huvud taget kan rationellt bestämmas, detta är mindre viktigt. Med andra ord: Man kan numera inte vara någon kelsenist, inte heller någon skandinavisk realist. Men man måste känna till det kritiska arbete som utfördes av Kelsens rena rättslära och av den nordiska rättsrealismen. Då — och endast då — kan man framgångsrikt syssla med modern rättsteori. Jag kan ge ett gott råd till alla teoretiskt inriktade doktorander som letar efter ett lämpligt ämne för sina framtida avhandlingar: Läs några mindre kända uppsatser som hör till den rena rättsläran, och försök utnyttja dem som inspirationskälla. Närmare bestämt, läs de allmänna och kategoriska

 

300 Anm. av 33 Beiträge zur reinen Rechtslehreargument som använts i dessa uppsatser och försök formulera dessa argument på ett modernare, d. v. s. försiktigare sätt.

Alexander Peczenik