Replik till repliken
När jag hösten 1971 skrev min bok Handläggning för att skildra de för svensk statsförvaltning utmärkande dragen när det gäller förvaltningsärendens behandling och avgörande, försökte jag gå tillbaka i historien för att finna grunden och upprinnelsen till de många gånger egenartade företeelser som möter. I fråga om det karakteristiska för de byråkratiska beslutsformer som grundlades under 1800-talet tyckte jag mig finna ett talande uttryck i det betänkande som kommitterade angående förändrad organisation av rikets styrelse- och förvaltningsverk avgav 1859. Där hänvisades till "vid nyare tiders förvaltningsorganisationer tillämpade grunder" och uttalades att det skulle ankomma på en föredragande att bereda sina mål, föredra dem inför chefen samt även äga att med honom ingå i den överläggning, som före avgörandet kunde erfordras, men att det skulle tillkomma chefen att ensam besluta, föredraganden dock obetaget att till protokollet anföra sin vid överläggningen yttrade mening, om den avviker från beslutet, vilket han eljest skulle anses ha biträtt. Det var i anslutning till detta citat som jag ansåg mig kunna uttala att på sätt och vis uppdrogs på detta sätt beslutsuppgiften åt ett tvåmanskollegium bestående av beslutanden och föredraganden. Klart är emellertid att denna ordning inte genomfördes med full konsekvens. Det är inte svårt att visa på undantag, se t. ex. KA 1946 ref 14 vars vinjett lyder: "Med hänsyn till bestämmelsen i § 11 allmänt krigsförvaltningsreglemente d. 31 aug. 1939 att den, som fattat beslut i krigsförvaltningsärende, är för beslutet ensam ansvarig, har den, som i sådant ärende varit allenast föredragande, förklarats icke kunna dömas ansvarig för beslutet." Av vinjetten kan motsättningsvis också utläsas att en föredragande normalt ansågs kunna dömas ansvarig för beslutet.
Nils Herlitz uttalade i början på 1940-talet i sin bok Den offentliga förvaltningens organisation (s. 82) följande: "Därest chefens beslut icke överensstämmer med den föredragandes åsikt, har denne att till ett protokoll anmäla sin skiljaktiga mening. Detta har framför allt den betydelsen,
att föredraganden genom sådan anmälan blir fri från ansvar för beslutet; har han ej anmält avvikande mening, delar han däremot ansvaret med chefen. Detta är den typiska byråkratiska beslutsformen." I förtydligande syfte kan tillfogas att det är den för svensk offentlig förvaltning typiska byråkratiska beslutsformen. Fråga är inte om något för byråkratisk beslutsform i gemen typiskt. När Nils Herlitz skrev detta fabulerade han naturligtvis inte. Fråga var om ett rent deskriptivt uttalande. Han återgav helt enkelt den förhärskande uppfattningen och jag har aldrig hört någon påstå att Nils Herlitz skulle ha misstagit sig vid sin analys av rådande rättsläge. Wieslander anför att "annan mening har hävdats av Centerwall". Det är riktigt att Centerwall hävdat annan mening men inte i den betydelsen att han förnekat riktigheten av Herlitz' uttalande. Tvärtom framhåller Centerwall i sin artikel att de av honom framförda kritiska synpunkterna på ansvarsfördelningen vid byråkratiskt beslutsfattande "vinna icke stöd av rättstillämpningen. Tvärtom anses det självklart att de tjänstemän som upptagits som närvarande vid avgörandet av ett chefsärende, dela ansvaret med den beslutande chefen." Vad Centerwalls artikel gick ut på var att få en ändring till stånd när det gäller föredragandes och närvarandes beslutsansvar. Men han förnekade inte detta ansvars existens. Att göra det hade varit att tala mot bättre vetande.
En annan sak är att det inte går att finna direkt belägg för föredragandes och närvarandes beslutsansvar i någon författning. Detta är emellertid något mycket typiskt för svensk offentlig förvaltning. Där möter ofta rättsgrundsatser som inte går att föra tillbaka på någon uttrycklig författningsbestämmelse. De är emellertid inte mindre bindande fördenskull. Det är därför inte ägnat att förvåna att just den rättsgrundsats, vars existens Wieslander betvivlar, inte finns belagd i någon författning. Märkligt nog har den emellertid blivit kodifierad i Finland genom att man till och med skrivit in den i sin regeringsform, där det i 93 § står att "även föredragande är ansvarig för vad å hans föredragning beslutits, därest han ej till protokollet uttalat skiljaktig mening". Vad de finska grundlagsfäderna härigenom velat kodifiera kan inte ha varit annat än den för svensk offentlig förvaltning typiska byråkratiska beslutsformen.
I 23 kap. 4 § brottsbalken sägs följande: "Ansvar som i denna balk är stadgat för viss gärning skall ådömas ej blott den som utfört gärningen utan jämväl annan som främjat denna med råd eller dåd. Den som ej är att anse såsom gärningsman dömes, om han förmått annan till utförandet, för anstiftan av brottet och eljest för medhjälp därtill. Envar medverkande bedömes efter det uppsåt eller den oaktsamhet som ligger honom till last. "Stadgandet bygger på grundsatsen om varje medverkandes självständiga ansvar. Det gör emellertid skillnad mellan gärningsman och annan medverkande. I förarbetena anfördes (NJA II 1948 s. 206) att det inte behövde närmare anges vad som skall förstås med gärningsmannaskap. Det kunde överlämnas åt rättstillämpningen att med ledning av de särskilda brottsbeskrivningarna avgöra huruvida en medverkande handlat på sådant sätt att han bör anses som gärningsman och inte som annan medverkande.Ordalagen förklarades emellertid medge att även annan medverkande bedöms som gärningsman där detta ter sig naturligt. Huruvida en föredragande skall anses som gärningsman eller som annan medverkande då ett beslut fattas som innebär myndighetsmissbruk skall alltså bedömas med ut-
gångspunkt i brottsbeskrivningen i 20 kap. 1 § brottsbalken. Den lyder: "Den som i myndighetsutövning åsidosätter vad som till följd av lag eller annan författning gäller för myndighetsutövningen" etc. En föredragning skall innefatta dels en redogörelse för sak- och rättsfrågorna, dels föredragandens förslag till beslut. Det åligger föredraganden att självständigt ta ställning till hur saken bör avgöras. Delar den eller de beslutande inte föredragandens mening om vilken utgången bör bli utan stannar man fören annan utgång, åligger det föredraganden att självständigt avgöra om han skall vidhålla sitt förslag eller om han skall ansluta sig till den eller de beslutandes mening. Rubbas han inte i sin övertygelse, är han skyldig att anmäla skiljaktig mening, som då skall antecknas i protokoll eller annan handling. Anmäler han inte skiljaktig mening, skall han anses ha biträtt beslutet. Mot bakgrund av det sagda ter det sig för mig då naturligt att bedöma honom som gärningsman. Som framhölls i förarbetena till nuvarande 23 kap. 4 § brottsbalken är det emellertid inte av någon saklig betydelse huruvida en medverkande döms för gärningsmannaskap eller för annan medverkan. Det kan därför tyckas som om det hela är en tvist om påvens skägg. Vad jag velat få fram är emellertid inte så mycket denna sak som den oändligt mycket viktigare sak som gäller föredragandens funktion. Vad jag ville ta avstånd från och varna för var att det citerade uttalandet i prop. 1975: 78 togs till intäkt för ett raserande hos oss av den hävdvunna och djupt förankrade synen i statsförvaltningen på föredragandens uppgift och ställning i beslutsfattandet.
Wieslander anför att det aldrig föresvävade honom och övriga som sysslade med reformarbetet på instruktionerna att ett ärende genom föreskrifterna om föredragning i rättslig mening kunde komma att avgöras av ett tvåmanskollegium med utslagsröst för den som beslutar och inte heller att föredraganden skulle vara ansvarig lika med den som fattat beslutet. Den enkla sanningen är enligt Wieslander att föredraganden inte alls har något primärt ansvar för beslutet. Han har ju helt enkelt inte deltagit i det och han har heller inte haft någon formell möjlighet att påverka det. Det härmed tvåmanskollegium med utslagsröst för den beslutande är en målande beskrivning som får stå för min räkning och det kan inte förtänkas Wieslander och övriga att denna vision ej föresvävade dem. Däremot är det överraskande att nu få höra att det inte föresvävat dem att föredraganden skulle vara ansvarig lika med dem som fattat beslutet. Detta är ju den hävdvunna ordningen och det som utmärkt och varit karakteristiskt för den byråkratiska beslutsformen i svensk statsförvaltning. Det måste beklagas att Wieslander et consortes tydligen svävat i okunnighet härom. Och jag kan inte se att denna deras error juris kan ha lett till någon förändring i rättsläget. Föredragandens beslutsansvar har ju alltsedan begynnelsen framträtt främst genom hans skyldighet att anmäla skiljaktig mening då han har en sådan. Och denna skyldighet konserverades ju och befästes genom föreskrifter härom i de nya verksinstruktionerna. Då Wieslander skriver att den enda skyldighet en föredragande instruktionsmässigt har är att han, om han verkligen har skiljaktig mening och vill ge uttryck åt den, skall — jämte den beslutande — se till att den blir antecknad. Detta är en grov karikatyr av föreskrifternas innebörd. Föredragandens skyldighet att anmäla och låta anteckna skiljaktig mening är givetvis inte beroende av om han själv vill det eller ej. Vidhåller han den mening han gett uttryck åt vid föredrag
ningen och avviker den från den mening som läggs till grund för beslutet, är han skyldig att låta anteckna sitt votum. Gör han det ej, skall han anses ha biträtt beslutet. Just genom denna sin skyldighet att votera deltar han, om ock på lägre plan än de beslutande, i beslutsfattandet.
En annan fråga än den diskuterade är om en ordning med skyldighet för en föredragande att självständigt och på eget ansvar bilda sig en mening om hur en sak skall avgöras och, om beslutanden stannar för annan mening, låta anteckna skiljaktig mening kan vara ändamålsenlig i våra dagars offentliga förvaltning. Med Centerwall kan tyckas att den innebär att alltför stora krav ställs framför allt på yngre tjänstemän. Det må alltså vara att den lämpar sig väl då en avdelningschef eller byråchef föredrar ett ärende för generaldirektören men den kan tyckas orealistisk när man kommer ner till lägre nivåer. För egen del är jag emellertid av den åsikten att ordningen har så stora värden att den bör behållas. Den ger en stadga åt beslutsfattandet som i hög grad främjar detta. Den innebär ju en garanti för att båda medverkande — beslutanden och föredraganden — på ett verkligt ansvarskännande och grundligt sätt tar ställning till saken. Man bör kunna räkna med att föredraganden går in för sin uppgift på ett mycket mera stimulerat och engagerat sätt om han har ansvar för beslutet än om så ej är fallet. För beslutanden är det också ett stöd att ha föredraganden och övriga närvarande med sig på ett beslut och kunna hänvisa till att detta representerar inte bara hans egen mening utan också de övrigas mening i alla de fall då skiljaktig mening ej förekommer, vilket är det helt övervägande antalet fall.
Wieslander uttalar avslutningsvis en förmodan att mitt synsätt påverkats av bedömningen i fråga om tjänstefel. Denna förmodan är ej riktig. Det kan i sammanhanget erinras om att före 1948 ej kunde ådömas ansvar för medverkan till annans tjänstefel. Endast ansvar för fel i egen tjänst kunde komma i fråga. Med den utformning tjänstefelets brottsbeskrivning hade blev det även efter 1948 naturligt att bedöma varje medverkandes fel som ett särskilt tjänstefel för sig. Enligt min mening är det lika naturligt att nu betrakta det fel som en föredragande gör sig skyldig till genom att medverka till oriktig myndighetsutövning som ett självständigt brott enligt 20 kap. 1 § brottsbalken och inte som medhjälp till annans brott enligt detta lagrum.
Bertil Wennergren