Något om prejudikat och referat

 

Under min tid som ledamot av Högsta domstolen kände jag ofta behov av att skildra för en större krets av intresserade domstolens arbetssätt, att söka bidraga till den riktiga förståelsen av dess avgöranden och annat dylikt. Uppgiften är emellertid omfattande, och det kan vara en fördel att separat ta upp specialfrågor. Här skall beröras något om prejudikat och deras publicering. Incitamentet är professor Bernitz' artikel "Bättre rättskällor" i SvJT 1976 s. 81 ff. Det är en intressant framställning av viktiga ting, och jag vill gärna komplettera den i det hänseende som nyss angivits.
    Låt mig till en början konstatera, att ingen lär bättre än ledamöterna av en prejudikatinstans ha klar för sig betydelsen av dessa frågor. Det är något som sysselsätter dem ständigt och som ägnas mycken möda och diskussion. Jag har ofta det intrycket, att man på sina håll något underskattar svårigheterna. Den huvudtes jag här vill ställa upp är denna: Det är inte så enkelt, att ett avgörande har eller inte har prejudikatvärde. Alla mål har något prejudikatintresse, frågan är bara hur stort. Och att avgöra detta är ingalunda enkelt. Det är ofta skilda meningar om hur stort prejudikatvärde ett mål har liksom om hur stort sådant värde som skall krävas för att avgörandet skall refereras. Jag har ibland frågat mig, om inte även dessa överväganden borde bli föremål för omröstning och protokollföring.
    Bernitz berör något det förhållandet att ett i och för sig intressant mål kan "förstöras" som prejudikat, men i själva verket är det en rad omständigheter som kan ha denna beklagliga följd. Jag skulle önska, att jag kunnat ta upp de av Bernitz anförda exemplen på notiser, som han anser hade bort vara referat, och söka ange vilka skäl som kan antagas ha medfört att målen inte refererats, men detta skulle kräva ett omfattande arbete, som jag åtminstone inte för denna artikel haft tillfälle att utföra. Låt mig i stället nämna ett par typexempel ur praxis. Viktigast bland skälen för att inte referera torde vara att fallet inte är tillräckligt "rent"; litet orent får det vara men inte mycket. Ibland — det gäller dispositiva tvistemål — är skälet helt enkelt, att målet är så illa skött från någon sida att det väsentliga inte kommit fram, och även utan att någon part har skuld däri kan ett mål på ett sent stadium förolyckas som prejudikat. Ett viktigt skäl mot referat kan vara att ny lagstiftning väntas, som snabbt skulle göra ett prejudikat värdelöst.
    Ofta är dylika skäl mot referat skönjbara redan vid dispensföredragningen och föranleder då att prövningstillstånd vägras. Men ibland händer det att hindret uppkommer eller blir synligt först sedan tillstånd givits. Framförallt vill jag emellertid stryka under vad jag redan sagt: Det är ofta delade meningar om dessa ting, och det händer att den dömande avdelningen inte delar dispensavdelningens åsikt om målets referatvärde. För fullständighets skull må tilläggas, att beträffande vissa mål prövningstillstånd inte krävs;

 

494 Erik Hedfeldtdet har hänt att höga åklagare har fört upp till Högsta domstolen mål som inte särskilt väl lämpat sig som prejudikat.
    Bernitz menar, att alla mål vari prövningstillstånd givits bör refereras, men jag kan inte ansluta mig till detta förslag. Jag har då sett frågan härom mot bakgrunden av en betydligt större: Under sexton år i Högsta domstolen har jag blivit alltmer övertygad om hur svårt det är att för andra intresserade klargöra domstolens mening. Man kan i själva verket inte vara nog ihärdig i detta syfte. Ett led i en sådan strävan är tendensen att skriva längre domar än förr, mera resonerande; skillnaden har blivit betydande under dessa år. Som ett annat led i denna strävan att klargöra och upplysaser jag uppgiften att indela avgöranden i referabla och andra. Skulle alla refereras, bleve det nödvändigt att förse de icke prejudicerande med tydliga varningar, och vad vore då vunnet? Jag är övertygad om att det helt övervägande flertalet av NJA:s läsare sätter värde på att indelningen göres. Jag vet, att det finns de som anser sig bättre än domstolens ledamöter kunna bedöma innebörden av dessa domar, men detta stärker mig snarare i uppfattningen att den nu tillämpade ordningen är att föredraga.
    Bernitz berör även frågan om referatens rubriker eller vinjetter. Jag hoppas liksom han att den tid är avlägsen, då viktig information om avgörandets innebörd endast fanns i rubriken. Däremot ställer jag mig tveksam till Bernitz' önskan att rubrikerna skulle göras fylligare. Ett skäl till tvekan härom har vikt åtminstone för dem som författar rubrikerna: Arbetet skulle bli ännu tyngre än det redan är och diskussionerna ännu längre. En mera principiell invändning gäller frågan om rubrikernas funktion. Läsaren har från en hänvisning eller ett register kommit fram till rubriken, och denna skall då ge svar på följande fråga: Verkar detta fall ha sådant intresse för mitt ämne att jag bör läsa åtminstone högsta instansens avgörande och därtill knutna reservationer, eller kan jag gå förbi referatet? Den sålunda preciserade uppgiften tror jag rubrikerna nu i allmänhet fyller; att kräva mera är att kräva för mycket.
    Jag vill livligt instämma i Bernitz' uttalande, att publiceringen av Högsta domstolens referat sker för långsamt. Detta är ett allvarligt missförhållande, som man snarast bör ta itu med.
    Med den ovan berörda svårigheten att förklara för intresserade vad Högsta domstolen menar med sina avgöranden sammanhänger en annan av Bernitz berörd praxis, som förekommer bl. a. i Danmark. Där kommenteras viktigare avgöranden i tidskriftsartiklar av domstolsledamöter. (Att detta sker just i Danmark kan väl sammanhänga med att man där sedan gammalt har skrivit domar så kortfattat som förr skedde även hos oss.) Mer än en gång har jag själv varit inne på detta och diskuterat det med kolleger. Frågan har emellertid alltid fallit inför ett oöverstigligt hinder: att ledamöternas arbetsbörda redan är alltför stor. Emellertid finns det även här en mera principiell svårighet. Ingen utanför Högsta domstolen torde göra sig en föreställning om hur mycket arbete som ägnas uppgiften att "skriva ihop sig", att jämka ståndpunkter och skrivningar. Mot bakgrunden avdenna erfarenhet lär det bli mycket svårt att författa något som blir nämnvärt mera klargörande än domen själv och ändå alltjämt skriva för alla de ledamöter som står bakom domen. Subjektiva sådana framställningar kan naturligtvis åstadkommas lättare, men nyttan därav är dubiös. Det måste

 

Något om prejudikat och referat 495även bli vanskligt att kommentera en dom utan att komma in på vad som inte får omtalas nämligen, enligt domareden, "de rådslag rätten inom stängda dörrar håller".
    Inte sällan har jag känt behov av att skriva något som inte alltid lämpar sig att uttrycka i domen, nämligen vad avgörandet i fråga inte innebär, vilka spörsmål den inte besvarar. Det finns en lämplig form för att kommentera en dom, en form som kan användas även i detta fall, nämligen en ledamots yttrande till protokollet. Detta ger mig anledning att beröra en stundom hörd fråga: Vad betyder ett sådant yttrande, är det uttryck för domstolens (majoritetens) åsikt eller vad är det? Svaret är, att det kan vara uttryck för flera ledamöters mening, men säkert är inte detta. Formellt uttrycker det den ledamots mening som signerat det, inget annat. Det torde vara vanligt att de ledamöter, som enats om en mening, också i det väsentliga är ense om vad en av dem "för egen del" yttrar till protokollet, men det finns ju också de som går med egna vågor genom havet. Avsikten med ett anförande till protokollet är i allmänhet — eller bör i allmänhet vara — att underlätta för läsaren att tillgodogöra sig domen, att förstå den och att mäta dess räckvidd.
    Det finns i NJA en rad förnämliga sådana yttranden, snarast vetenskapliga uppsatser. Detta förhållande har dock avskräckt många ledamöter från att skriva mera anspråkslösa inlägg. Jag tror detta är olyckligt. Själv har jag så småningom samlat mod att ibland göra utläggningar av detta slag, dock av mindre format och med mindre pretention. Jag hoppas på flera yttranden av det slaget, till fromma för läsaren.
    Låt mig till slut än en gång stryka under betydelsen av de frågor, som berörts i Bernitz' artikel, och hoppas på mera diskussion.

Erik Hedfeldt