Torgny Håstad 733Borgensmans rätt till generellt förskriven pant

 

Enligt de av bankerna använda formulären (senast reviderade i juli 1975) förskrivs alltid ställda panter generellt. Det innebär att en pant gäller till säkerhet för samtliga förpliktelser som gäldenären har eller kan komma att få mot banken, med vissa undantag. Den generella pantförskrivningen kanske på två olika sätt.
    Det första är att panten förskrivs på ett skuldebrev. Enligt skuldebrevsformuläret för lån på viss tid gäller då beträffande borgen, att den generellt förskrivna panten skall utgöra säkerhet för borgensmannens regressfordran i den mån banken inte tar panten i anspråk för kredittagarens förpliktelser enligt skuldebrevet. Bankens fria rätt att räkna av betalning som uppkommer vid realisation av panten på vilken av bankens fordringar som helst mot kredittagaren är också inskränkt genom hänvisning till borgensmannens regressfordran. Detta betyder att den borgensman, som skrivit på ifrågavarande skuldebrev och som infriat förpliktelsen, får utnyttja den på skuldebrevet generellt förskrivna panten framför banken avseende bankens övriga fordringar samt att banken vid realisation av panten i första hand måste räkna av vad som flyter in på fordran enligt det skuldebrev på vilken panten primärt förskrivits.1 Å andra sidan har borgensmannen enligt bankernas skuldebrevsformulär inte på grund av sin borgen rätt till annan pant som upplåtits till banken utan att panten är nämnd i det skuldebrev borgensmannen skrivit på.2
    Det andra sättet är att en pant lämnas och förskrivs generellt på ett fristående kontrakt som inte utgör något skuldebrev. Ifrågavarande bankformulär bär beteckningen "generell pantförskrivning". En bättre beteckning, åtminstone i juridiska kommentarer, vore "fristående generell pantförskrivning", varigenom sammanblandning med generell pantförskrivning på visst skuldebrev undviks. En sådan fristående pant kan banken alltså utnyttja för alla fordringar mot kredittagaren. Banken får enligt formuläret bestämma i vilken ordning förpliktelserna skall betalas ur panten. Väljer banken att räkna av likviden för panten på en fordran som X gått i borgen för, kommer den fristående generella panten således X till godo, men X har enligt villkoren på sitt skuldebrev ingen rätt att kräva sådan avräkning, och X kan inte utnyttja panten som säkerhet för sin regressfordran sedan han infriat sin förbindelse.3
    I SvJT 1976 s. 388 ff tar Lars Falkenlind upp borgensmans rätt att utnyttja en fristående generellt förskriven pant med utgångspunkt i 3 § för-

 

1 Vissa problem kan antagligen uppkomma om samma pant förskrivits påolika särskilda skuldebrev med olika borgensmän på resp. skuldebrev. Dessaproblem måste dock förbigås här.

2 Klausulen lyder: "Borgensman har däremot inte i förhållande till banken på grund av sin borgen någon rätt till annan pant som har upplåtits till banken av kredittagaren, såvida inte borgensmannen underrättat banken om och styrkt sin rätt till sådan pant." Undantaget syftar antagligen på att kredittagaren gjort en särskild pantsättning av överhypoteket till förmån för borgensmannens regressfordran.

3 Liknande bestämmelser gäller om tredje man ställt panten. Enligt villkoren för den fristående generella pantförskrivningen ger pantförskrivningen inte pantsättaren någon rätt till annan säkerhet som har ställts eller kan komma att ställas för förpliktelse som omfattas av pantförskrivningen. Beträffande sådan säkerhet får banken således medge ändringar eller friställande. 

734 Torgny Håstadmånsrättslagen (FRL).4 Enligt detta stadgande eller snarare dess motivskall den förmånsrätt som borgenären eventuellt har för sin fordran gå över på en borgensman som infriar gäldenärens skuld. Falkenlind vänder sig mot ett uttalande av mig enligt vilket 3 § FRL skall läsas med den reservationen att, om en säkerhetsrätt (framför allt panträtt) grundar sig på avtal, det måste för att förmånsrätten skall övergå vara möjligt att tolka avtalet så att säkerheten övergår på ny borgenär.6 Enligt Falkenlind är en sådan dispositivitet otillfredsställande, eftersom borgensmannens säkerhet försin regressfordran då kan bli helt olika beroende på om borgenären kräver borgensmannen före eller efter det att han tagit säkerheten i anspråk (jfr ovan). Falkenlind kritiserar särskilt att, sedan borgenären krävt en borgensman avseende ett visst skuldebrev, en fristående generell pant som borgenären inte behöver utnyttja skulle bli ett ägarhypotek som vid konkurs eller utmätning kan tas i anspråk av de oprioriterade borgenärerna utan förmånsrätt för borgensmannens regressfordran. Falkenlind hävdar att 3 § FRL måste vara tvingande, eftersom något belägg för dess dispositivitet inte finns i lagtexten eller förarbetena, och att vid utmätning eller konkursborgensmannen alltid skulle ha rätt att utnyttja fristående generell pant till säkerhet för sin regressfordran. Gör flera borgensmän samtidigt anspråk på fristående generell pant, bör de ha samma förmånsrätt.7
    Vad Falkenlind anfört påkallar vissa kommentarer.
    Till att börja med så skulle inte redan en regel om att borgensmannen har en tvingande rätt vid utmätning eller konkurs att utnyttja fristående generell pant som säkerhet för regressfordran medföra att borgensmannen blir alldeles oberoende av bankens godtycke. Ifall banken har flera fordringar mot kredittagaren och borgensmannen blott ansvarar för en av skulderna, så gagnas som ovan nämnts borgensmannen inte alltid av att banken tar den fristående generella panten i anspråk innan han kräver borgensmannen, eftersom banken kan välja att räkna av likviden på en annan fordran. Någon säkerhet i en fristående pant kan borgensmannen alltså inte obetingat räkna med, så länge banken bestämmer avräkningen.8
    Det centrala är emellertid att Falkenlinds åsikt, att 3 § FRL skulle ge borgensmannen en tvingande rätt till fristående generell pant, knappast är hållbar. 3 § FRL är med hänsyn till övriga borgenärer visserligen tvingande, liksom FRL i övrigt, på det sättet att man inte kan avtala om bättre förmånsrätt eller förmånsrätt i andra fall än FRL medger. Emellertid går det inte gärna att på grund av lagens eller motivens tystnad utläsa att 3 §FRL skulle vara tvingande även såtillvida att det inte skulle vara möjligt att avtala om sämre förmånsrätt eller ingen förmånsrätt alls, där en

 

4 Falkenlind använder dock inte termen fristående och kallar i skuldebrev generellt förskriven pant för speciell pant.

5 SOU 1969: 5 s. 95, NJA II 1971 s. 290.

6 Tjänster utan uppdrag, Sthlm 1973 s. 130.

7 Falkenlind uttalar sig inte i frågan om en borgensman för sin regressfordran skall ha en tvingande rätt till pant som generellt förskrivits på ett annat skuldebrev för vilket en annan borgensman kan ha en regressfordran och hur företrädet borgensmännen emellan skall regleras i detta fall.

8 Falkenlind nämner inte hur borgensmannens tvingande rätt till fristående generell pant vid konkurs och utmätning skall förhålla sig till borgenärensrätt till panten för andra fordringar; som en konsekvens av borgenärens fria avräkningsrätt ligger det väl även med Falkenlinds utgångspunkt nära till hands att ge borgenären företräde. 

Borgensmans rätt till generellt förskriven pant 735sådan följer av lagen (jfr att t. ex. vid förlagslån avtal träffas om efterställdhet). Lagens tystnad talar nog, såsom i allmänhet annars, för att bestämmelsen är dispositiv till de sämre prioriterade borgenärernas förmån.9
    Att 3 § FRL måste läsas med förbehåll om att en särskild säkerhetsrätt även enligt andra regler övergår på ny borgenär (borgensmannen), beror på att förmånsrätten endast är en av flera befogenheter som borgenären har vid panträtt och annan säkerhetsrätt. 3 § FRL tar inte ställning till om en ny borgenär (borgensman) har rätt att få ut panten från den ursprunglige borgenären och att realisera den när varken konkurs eller utmätning är aktuell. Men saknar förvärvaren av fordringen en sådan rätt (panträttens övriga befogenheter), så kan han inte heller gärna överta förmånsrätten, ty denna kommer då att hänga i luften. Att man inte gjort något uttryckligt förbehåll i 3 § FRL eller dess motiv för att andra regler kan utesluta särskild förmånsrätts övergång hänger antagligen samman med att denna fråga saknar motsvarighet vid övergång av allmän förmånsrätt.
    För egen del kan jag inte förstå varför inte en pantsättare (frånsett allmänna ogiltighetsregler, t. ex. den nya 36 § AvtL) skulle kunna stipulera att panten blott gäller till förmån för den ursprunglige borgenären. Denne kan ju helt och hållet ha saknat panträtt. Hur det förhåller sig härmed får borgensmannen och andra förvärvare av fordringen ta reda på i förväg. En annan sak är att borgensmannens ansvar bortfaller, om borgensmannen var underrättad om att pant var ställd för skulden men förbehållet, att panten endast gällde till förmån för ursprunglige borgenären, var hemligt mellan pantsättaren och borgenären.10 I bankernas skuldebrevsformulär för lån på viss tid är dock förbehållet om att borgensman på grund av sin borgen inte har rätt till pant som ej förskrivits på skuldebrevet lätt synligt för borgensmannen. Bankernas förbehåll är därför normalt giltigt även vid konkurs och utmätning, och borgensmannen ansvarar ändå fullt ut för sin förbindelse.
    Som Falkenlind anfört är det emellertid otillfredsställande att borgensmannen inte får företräde framför de oprioriterade borgenärerna till fristående generell pant.11 Något intresse av att gynna de oprioriterade borgenärerna före borgensmannen har knappast bankerna. Det kunde därför finnas anledning för bankerna att formulera om klausulen i skuldebrevsformuläret så att borgensman på ett visst skuldebrev även får rätt att utnyttja pant som förskrivits generellt i andra sammanhang men att borgensmannen därvid alltid får vika för bankens fordringar och, när panten förskrivits på ett annat skuldebrev, för regressfordran för den som gått i borgen för detta andra skuldebrev. Härtill kan bankerna foga bestämmelsen att banken har full frihet att medge ändringar eller friställande beträffande sådana andra panter utan att detta påverkar borgensmannens ansvar enligt skuldebrevet.

Torgny Håstad

 

9 Jfr Hessler, Allmän sakrätt, Sthlm 1973 s. 521 f. Se även Walin & Rydin, Förmånsrättslagen m. m., Sthlm 1972 s. 29: "När betalning erläggs av någon som enligt föreskrift i lag var skyldig inskrida, torde t. ex. fordringen och därmed också förmånsrätten övergå till honom, om inte annat stadgats eller varför utsatt" (kursiverat här).

10 Se Bergström, Särskilda avtalstyper II, 2 uppl. Uppsala 1972 (komp.) s. 34 f.

11 Enligt dispositiva regler torde borgensman överta även fristående generella panter vid infrielse av skulden, se Bergström, a. a. s. 28 f.