Bättre rättskällor
Reflexioner över lagboken, rättsfallssamlingarna, betänkandena och departementspromemoriorna
Av professor ULF BERNITZ
Våra grundläggande svenska rättskällor präglas av tradition och kontinuitet.1 Lagboken, Nytt juridiskt arkiv I och II, Regeringsrättens årsbok och Svensk Juristtidning är etablerade institutioner som länge bestått tämligen oförändrade och på vars redigering den största omsorg och möda läggs ner. Detta bör emellertid inte hindra förbättringsförslag. Enligt min mening finns det i vårt land brister i författningspubliceringen, angelägna förbättringsönskemål i fråga om lagboken, ofullständigheter och luckor i rättsfallspubliceringen och tendenser i fråga om utformningen av betänkanden och departementspromemorior som väl förtjänar en granskning.
1. Aktuella förslag
Under de senaste åren har det i växande utsträckning kommit fram reformförslag på rättskällornas område och försök med nya grepp. ADB-tekniken har börjat tas i bruk bl. a. för författningsregistrering med sikte på att utveckla en författningsdatabank och för en rättsfallsdatabank över regeringsrättens och kammarrätternas avgöranden. Den senare utgör grundvalen för publiceringen av RRK, den sedan 1972 försöksvis utgivna samlingen Rättsfallsreferat från regeringsrätten och kammarrätterna.2 Det har lagts fram tre betänkanden om förbättrad författningspublicering av en utredning härom.3
I ett av dessa har framförts tanken på utgivning av en speciell förvaltningslagbok och en särskild rättsfallssamling för hovrätterna.4 I en i januari 1975 framlagd departementspromemoria om publicering av referat av rättsfall med utnyttjande av ADB-teknik har justitiedepartementet fört fram förslaget att börja publicera en motsva-
righet till RRK för referat från HD och hovrätterna.5 Hösten 1975 har det publicerats en departementspromemoria från statsrådsberedningen om utredningsväsendets arbetsformer som innehåller åtskilligt av allmänt intresse.6 Välbekant är att vi på de senaste åren alltmer kommit att se lagkommentarer av en ny, populariserad typ och att det startats en ljudbandstidning, Juristjournalen, för snabbinformation om aktuell rättsutveckling.
De antydda utvecklingslinjerna berör i hög grad juristernas arbetsinstrument. Någon bredare diskussion har emellertid knappast kommit till stånd i svenska juristkretsar; mest har det varit frågaom att på olika håll bereda remissvar över enskildheter. Detta är kanske förklaringen till den brist på perspektiv som ibland utmärker ståndpunktstagandena, särskilt till lämpliga former för rättsfallspublicering. Jag har också slagits av vilka konsekvenser en del av de nya signalerna rörande utredningsväsendet eventuellt kan få för de juridiskt inriktade betänkandena. Förmår denna artikel väcka ökat intresse för frågorna om rättskällornas utformning och bidra till att bredda diskussionen härom når den sitt syfte.
I artikeln behandlas först författningspubliceringen, främst utformningen av den grundläggande lagboken, därefter rättsfallspubliceringen och sist förarbeten i form av betänkanden och promemorior. Propositionerna har av flera skäl hållits utanför. Deras utformning verkar ligga fast och det juridiska innehållet styrs delvis av uppläggningen i betänkanden och promemorior. Jag har vidare begränsat mig till de grundläggande rättskällorna författningar, rättspraxis och förarbeten och går bl. a. inte in på de i och för sig så intressanta frågorna om utformning av lagkommentarer och de lämpligaste formerna för snabbinformation och översiktlig juridisk orientering.
2. Lagboken och rättsinformationen
Informationsproblemet
Författningspubliceringen, utformningen av författningssamlingar och rättsinformationen till beslutsfattare och allmänhet är observerade problem. Olika initiativ har tagits,7 och vi vet vilken smått revolutionerande omvandling i förenklande riktning som det officiella språkbruket genomgått under loppet av få år. För egen del
sympatiserar jag med denna utveckling som ligger väl i linje med gammal svensk juristtradition att sträva efter ett klart och svenskt språk.8 Man måste beklaga att vissa andra yrkeskategorier, såsom sociologer och psykologer, i så stor utsträckning verkar stå främmande härför och många gånger snarare tycks eftersträva ett svårforcerat fackspråk, bemängt med engelska låneord.
Även med en energisk språkvård bör man dock inte göra sig orealistiska föreställningar om möjligheterna att föra ut mer komplicerade författningstexter direkt till den breda allmänheten och nå erforderligt genomslag. Allmänhetens behov av rättsinformation tillgodoses normalt knappast direkt genom författningspublicering. Här fordras mer konkreta informationsåtgärder. Ett typiskt exempel är konsumentköplagen. De nyligen redovisade erfarenheterna av den ovanligt stora informationssatsning, baserad bl. a. på TV-inslag, som konsumentverket gjorde i anslutning till lagens ikraftträdande är dock inte helt uppmuntrande.9 Undersökningen visar att allmänheten i mycket stor utsträckning hört talas om konsumentköplagen men i regel har mycket diffusa föreställningar om vad lagen går ut på och hur man som privatperson kan utnyttja den. Den vanligaste konkreta uppfattningen om lagens innebörd är en missuppfattning, nämligen att det redan skulle föreligga något slags generell ångervecka vid butiksköp. Här har sannolikt den omfattande informationen om ångerveckan vid hemförsäljning spelat in, liksom varuhusens liberala öppet-köp-praxis. Tankeväckande är även informationen att 20 procent av den tillfrågade allmänheten uppger sig känna till att det redan skulle finnas en lag som heter konsumenttjänstlagen.
Det verkar i detta sammanhang vara på sin plats att rikta ett varningens ord till pressombudsmän och andra yrkesinformatörer. Man måste vid presentation av förslag till lagändringar, inte minst populära sådana, noga söka se till att de inte kan missuppfattas såsom avseende redan gällande regler. I den mån t. ex. konsumentverkets omfattande information om verkets förslag till lagstiftning om en allmän tidsbegränsad återlämningsrätt vid köp av begagnad bil10 lett till att en del konsumenter tror att en sådan rätt finns redan nu, har man gjort allmänheten en björntjänst.
Vad erfarenheterna från konsumentverket och annorstädes visar är bl. a. vikten av att man når ut med korrekt och klargörande rättsinformation till de s. k. mellanledsinformatörerna, t. ex. tjänstemän på mellannivåer i företag, organisationer och myndigheter.11 Från dessa går ofta rättsinformationen vidare till allmänheten i mycket konkret form såsom svar på frågor m. m. Det bör vara ett självklart krav att man gör vad som går för att underlätta författningsmaterialets tillgänglighet för mellanledsinformatörer, som ju nästan alltid saknar juridisk utbildning. Över huvud är det min uppfattning att det juridiska stoffet är stort och komplicerat nog som det är utan att man skall ägna sig åt komplikationer som bara förstås av de invigda.
Mot den bakgrunden måste man emellertid fråga sig om den viktigaste källan för rättsinformationen, lagboken, fyller tillräckliga krav på överskådlighet och lättillgänglighet. För den som vet vilka svårigheter t. o. m. juris studerande har att lära sig hitta i och utnyttja lagboken ter sig svaret ganska givet. Men även om blickfältet begränsas till juristernas behov måste frågan ställas om lagbokens urvalsprinciper och systematik är helt ändamålsenliga. Samtidigt som jag gärna vill framhålla att den svenska lageditionen med sin bredd och årliga utgivning är mer eller mindre unik internationellt sett och att utgivarna lagt och lägger ned ett ytterst förnämligt arbete, finns det plats för konstruktiv kritik — särskilt som man inte på länge torde ha övervägt hithörande frågor mer principiellt.
Lagbokens innehåll
Lagboken är sedan gammalt främst inriktad på de allmänna domstolarnas behov, inbegripet åklagare och processande advokater. Den delvis bristfälliga täckningen av det förvaltningsrättsliga stoffet föranledde som redan antytts utredningen om författningspublicering att 1973 föra fram tanken på utgivning av en kompletterande, helst årlig, allmän förvaltningslagbok.12 Utredningen bifogade även ett utkast till innehåll. Förslaget fick ett rätt blandat bemötande vid remissbehandlingen och det lär i varje fall f. n. inte vara aktuellt att realisera det. Enligt min uppfattning är tanken att göra boskillnad mellan den allmänna lagboken och en förvaltningslagbok felaktig. Förvaltningen arbetar inte isolerad i våra dagars Sverige utan också där är den allmänna juridiken — avtalsrätt, skadeståndsrätt, arbets-
rätt, immaterialrätt, straffrätt etc. — ofta aktuell. Å andra sidan är den grundläggande förvaltningsrättsliga lagstiftningen av brett allmänt intresse. Vad gäller floran av specialförfattningar för olika verksamhetsgrenar — utbildningsväsendet, sjukvårdsväsendet, tullväsendet etc. — medför både volymen och specialiseringsgraden att publicering i en allmän förvaltningslagbok knappast kommer ifråga. Här behövs, och finns redan i stor utsträckning, specialiserade författningsutgåvor.13
Riktmärket bör vara en årlig lagbok som nu, men mer inriktad på att spänna över hela juridiken och att i första hand ta med vad somhar allmänt intresse för juristkåren som helhet och för allmänheten. Mot den bakgrunden kan man peka på några angelägna omprioriteringar.
Det är egendomligt att inte 1974 års regeringsform beretts plats i lagboken. Nya RF innehåller dock en mängd materiella rättsregler av grundläggande karaktär, inte minst i 8 kap. om lagarna och 11 kap.om rättskipningen och förvaltningen. Än mer påtagligt blir detta om 2 kap. om fri- och rättigheter byggs ut enligt det nya utredningsförslaget.14 I detta sammanhang kan bara antydas en problematik som ännu väntar på att bli analyserad, nämligen om inte fri- och rättighetsreglerna i betydligt större utsträckning än man hittills tänkt sig måste ses som övernormer också i förhållande till civilrättens regler.15 Märkligt är att lagboken i fråga om tryckfrihetsförordningen bara återger rättegångsreglerna, placerade under RP. Har utgivarna här haft valet av jurymän för ögonen? Förhållandet medför bl. a. att viktiga delar av BrB, bl. a. 5 och 16 kap., "hänger i luften", eftersom lagboken inte ger klart besked om i vad mån brotten är medtagna i TF:s brottskatalog. Det är ett rimligt krav att RF ochTF tas med i lagboken och sätts först i den.16 Att grundlagarna på sin tid hölls utanför 1734 års lag kan numera inte vara ett bärande motargument.
Sjölagen, som på sin tid också hölls utanför 1734 års lag, har för första gången tagits med i 1975 års lagedition (i bihanget).17
Detta är en förbättring när man betänker transporträttens stora ekonomiska betydelse i våra dagar. Det är dock endast vissa delar av sjölagen som tagits med och här har skett ett enligt min mening diskutabelt urval. Medan bl. a. 5 kap. SjöL om befordran av gods och 6 kap. om befordran av passagerare och resgods hållits utanför lagboken, har där införts bl. a. 2 kap. om skeppsregistrering och 11 kap. om sjöpanträtt och skeppshypotek. Bakgrunden torde vara att dessa regler ersatt 1907 års lag om fartygsinteckning, vilken sedan gammalt funnits i lagboken. Men nog är det förvånande att i varje fall det nya 6 kap. SjöL av 1973 med sina högst praktiska, till stor del tvingande konsumentskyddande regler för befordran av passagerare och resgods inte funnit vägen till lagboken. Egentligen bör i denna hela sjölagen vara med, liksom i vart fall de privaträttsliga delarna av luftfartslagen, särskilt 9 kap.
Som exempel på vad som bör vara med i en allmän lagbok men som fattas i dag kan också nämnas upphandlingskungörelsen, vilken årligen ligger till grund för mångmiljardinköp och dessutom har stort allmänt avtalsrättsligt intresse. Av största vikt för allmänheten, men ej att finna i lagboken, är bl. a. de studiesociala författningarna. Dessa har ju f. ö. en avsevärd betydelse för familjerätten, särskilt för tillämpningen i fråga om äldre barn av reglerna om underhållsskyldighet.
En given invändning är att utrymmet i lagboken är begränsat. Detta är dock en prioriteringsfråga. Lagboken bereder f. n. plats för en mängd obsolet stoff i byggningabalken, och i bihanget upptar bankrörelse- och sparbankslagarna ensamma drygt 50 sidor. Det vore också egendomligt om man inte ansåg sig ha plats för regeringsformen, när man har med Olaus Petri domarregler och de omständliga promulgationsdokumenten från 1730-talet.
Lagbokens systematik
En lagbok kan vara upplagd helt kronologiskt, såsom är fallet med Norges lover, eller helt systematiskt, såsom Suomen Laki och Finlands lag. Den kan dessutom utvecklas till ett slags kondenserad lagkommentar såsom Karnovs Lovsamling i Danmark eller, för en mer begränsad sektor, Palandts årligen utgivna, koncentrerade en bandskommentar till Bürgerliches Gesetzbuch. Den svenska lagboken har som bekant en mycket speciell kombination av systematiskt och kronologiskt system, byggt på en alltmer fiktiv uppdelning mellan "själva lagen" och "bihanget",18 vilken i vart fall efter tillkomsten
av nya RF saknar varje som helst stöd i det statsrättsliga lagbegreppet. Bortsett från medtagna tillämpningsförfattningar upptar även bihanget nästan enbart författningar som enligt 8 kap. RF skall ha formen av lag.
Vad som gör lagbokens systematik så särpräglad och föga tillgänglig för den oinvigde är vidare, att det inom ramen för den grundläggande uppdelningen av stoffet här och var finns "paraplyer" uppspända för begränsad systematisering, t. ex. samlingen av grundläggande förvaltningsrättsliga författningar sist under RP och det stora antal näringsrättsliga författningar som fortfarande presenteras samlat under den upphävda näringsfrihetsförordningen av 1864. Det torde endast vara vanan att arbeta med lagboken som gör att dess nyttjare inte så mycket uppmärksammar systematikens bristande konsekvens. Men även den vane vet inte alltid var han finner en ny lag. Var hittar man t. ex. avtalsvillkorslagen (1971 års lag om förbud mot oskäliga avtalsvillkor) ? Står lagen under avtalslagen efter 1 kap. HB, ihop med marknadsföringslagen i bihanget eller helt för sig? Här är det svårt att räkna ut utan att slå i registren att utgivaren valt det sistnämnda.
I Sverige kan vi knappast gå över till en rent kronologiskt uppställd lagbok, eftersom Sveriges rikes lag uppbyggd på balkar även idag är en juridisk realitet. Vid tillkomsten också av de senaste balkarna har man i SFS angivit hur de skall placeras in i Sveriges rikes lag. Vid införandet av BrB angavs t. ex. att den skulle placera sin i Sveriges rikes lag närmast efter HB.19 Ett i sak tyngre argument i samma riktning är att en systematisk uppställning av det grundläggande lagstoffet bidrar till överskådlighet. Det är en styrka att ha familjelagstiftningen samlad i lagboken som nu är fallet, liksom t. ex. strafflagstiftningen och processlagstiftningen. På sikt bör vi enligt min mening sträva efter att bygga ut systemet med centrala lagverk. Här måste dock göras en avvägning i förhållande till behovet av flexibilitet, något som särskilt gör sig gällande på rättsområden i dynamisk utveckling.20
Det lämpligaste synes vara att söka bygga ut lagbokens systematik, eventuellt att efter finskt mönster helt gå över till en systematisk uppställning. Naturligt skulle i varje fall vara att föra samman klart samlade rättsområden, såsom t. ex. arbetslagstiftningen, liksom att
ge den grundläggande lagstiftningen om förvaltningsförfarande och förvaltningsprocess en egen huvudrubrik. En översedd systematik förefaller vara den primära vägen att göra lagboken lättare tillgänglig. Även en översyn av register-, förkortnings- och hänvisningssystem m. m. med sikte på större överskådlighet skulle dock vara till fördel, liksom något fylligare rättsfallsanmärkningar.
Andra hjälpmedel
En svaghet som lagboken även i moderniserad skepnad inte torde kunna bota är svårigheterna att spåra och skaffa sig en överblick över författningsfloran på verksplanet samt regionalt och kommunalt. Torsten Nothins stora plan på en samlad Svensk Lagsamling blev till stor del ett misslyckande.21 Åtskilliga vettiga förslag till bättre överblick över lagar och andra författningar har lagts fram av utredningen om författningspublicering, något som bl. a. lett till vissa redaktionella förbättringar av SFS.21a Då en proposition inom kort väntas till riksdagen på grundval av utredningens förslag till samlad lagreglering om författningars kungörande skall denna intressanta fråga inte beröras här. Däremot lär det inte vara aktuellt att nu införa någon samlad registrering av författningar genom en dokumentationscentral knuten till statsrådsberedningen.2 2 Det pågår försöksverksamhet med utnyttjande av ADB-teknik för författningsregistrering med sikte på att utveckla en författningsdatabank, men detta arbete minskar knappast behovet av lättillgängliga författningspublikationer.
Ett intressant arbete pågår även med utformning av ett lämpligt sakregister till SFS, byggt på ADB-teknik. Erfarenheterna har visathur svårt det är att göra ett bra sakregister och hur approximativt man arbetar när det gäller manuellt gjorda register.23 Vi bör härmed ADB-teknikens hjälp kunna få nya, värdefulla hjälpmedel. Den teknik som används vid ett med hjälp av ADB upplagt sakregister till SFS kan i princip också användas vid utformning av sakregister för lagboken, rättsfallssamlingar m. m.
Det finns vidare anledning att stryka under angelägenheten av de krav på större snabbhet och andra förbättringar i fråga om SÖ — Statens överenskommelser med främmande makter — samt upprättande av ett traktatregister, som nyligen lagts fram av utredningen om författningspublicering och tagits emot i stort sett positivt.24
3. Rättsfallssamlingarna
Frågan om prejudikatbundenhet
Det verkar ha skett en faktisk utveckling i svensk rätt mot ett starkare beaktande av rättspraxis och otvivelaktigt spelar rättspraxis en mycket stor roll i svenskt rättsliv av idag, trots den livliga lagstiftningsverksamheten.25 Härtill bidrar i hög grad att nutida lagstiftningsteknik i regel medvetet lämnar betydande utrymme för preciseringar och vidareutveckling genom rättstillämpningen. Särskilt påtaglig är tendensen att tillgripa generalklausuler såsom den nya stora generalklausulen i 36 § avtalslagen och den generella regeln om möjlighet att jämka oskäligt betungande skadestånd i 6: 2 skadeståndslagen.26 Troligen införs inom kort en stor generalklausul inom skatterätten riktad mot skatteflykt.27 Vi förefaller dock ännu inte hafullt ut beaktat konsekvenserna för prejudikatbildningen och utformningen av rättsfallssamlingarna av att högsta domstolen och regeringsrätten numera är prejudikatdomstolar och hovrätter och kammarrätter normalt slutinstanser. Prövningstillstånd kan ju numera — bortsett från resnings- och domvillosituationer samt fall av grovt förbiseende eller misstag som påverkat målets utgång — bara ges om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att talan prövas.28
I svensk rätt synes domstolarna fästa mycket stor vikt vid den högsta instansens avgöranden; det föreligger m. a. o. en ganska stark reell prejudikatbundenhet.29 Denna kan ses både som en förutsättning för och som en konsekvens av de nya, starkt begränsade fullföljdsreglerna. Det tidigare i litteraturen vanliga resonemanget om s. k. prejudikatkedjor får anses föråldrat. Resonemanget hängde samman med högsta domstolens förr inte ovanliga metod att först pröva en ny lösning i ett eller flera mål, som placerades som notiser i
NJA, för att därefter — om principen befanns hållbar — referera ett prejudikat i frågan. Bortsett från att metoden med nutida rättsfallstorka på flertalet områden ter sig olämplig redan därför att den så sällan skulle leda till någon prejudikatbildning inom rimlig tid, förefaller den föga förenlig med tankarna bakom de nya fullföljdsreglerna. Numera måste man nog i regel, där inte domsmotiveringen direkt utvisar att det rör sig om ett ställningstagande in casu, se det enskilda avgörandet i högsta instans som ett prejudikat.30
Däremot har vi i Sverige enligt vedertagen uppfattning inte någon formell prejudikatbundenhet. Hovrätter och kammarrätter får liksom tingsrätter, länsrätter och länsskatterätter avvika från högsta instansens avgörande i ett likartat fall. Med nutida domskrivningsstil bör man dock kunna kräva att sådana avvikelser klart motiveras. Även om problem uppkommer från förutsebarhetssynpunkt är det förenat med viktiga fördelar, att de lägre instanserna inte är bundna av den högsta instansens avgöranden. Där så är fallet, särskilt inom den anglosaxiska rättskretsen, utvecklas sofistikerade metoder "to distinguish the case", alltså att påvisa att fallet inte är likartat det tidigare avgörandet, för att undgå olämpliga konsekvenser av en sådan formell bundenhet. Hit hör också läran att man endast är bunden av grunden för avgörandet ("ratio decidendi") i det tidigar emålet och ej av ett kompletterande uttalande, "obiter dictum".31 Vi bör enligt min mening knappast se det som en nackdel att svensk rätt väsentligen saknar en formaliserad prejudikatlära av detta slag, ehuru givetvis också svenska domstolar måste tolka vad ett prejudikat står för och vilken räckvidd det kan anses ha. Ett än mer väsentligt skäl för att de lägre instanserna skall kunna med egen motivering avvika från högsta instansens avgöranden är dock, att det bör finnas möjlighet för en domstol att ge tillkänna att den finner rådande praxis otillfredsställande. Sådana "signaler" från lägre instansers sida kan leda till ändrade ställningstaganden i högsta instans eller överväganden om lagändring. Skulle denna möjlighet saknas riskerar man att rättsläget blir låst på ett olyckligt sätt. Vilka konsekvenser det nu sagda får för rättsfallspubliceringen skall strax diskuteras.
Här skall endast en ytterligare aspekt på frågan om prejudikatbundenhet beröras, nämligen följderna av den rättsfallstorka, som numera är så påtaglig inom stora områden, framför allt inom civil-
rätten med undantag av bl. a. delar av skadeståndsrätten och familjerätten.32 Det torde vara väl bekant för envar som gör rättsutredningar att problemet ofta är att över huvud finna några relevanta, rimligt färska rättsfall och inte att ta sig fram genom ett omfattande rättsfallsmaterial. Läget är här ett annat i Sverige än i de stora länderna, såsom Västtyskland, Frankrike och framför allt USA, där rättsfallsmaterialet av naturliga skäl i regel är väsentligt rikare och mer nyanserat. Mitt intryck är dock att i vart fall det civilrättsliga rättsfallsmaterialet är fylligare redan i Danmark. Prejudikattorkan i Sverige innefattar klara risker för förstelning genom bristande nybildning i praxis. Detta måste beaktas när man diskuterar frågan om prejudikatbundenhet. I materialknappheten ligger en fara för att domstolarna fäster för stor vikt vid äldre rättsfall som börjat bli föråldrade eller pressar räckvidden av isolerade färska avgöranden för långt. Mot denna bakgrund är det av vikt att vi verkligen tar tillvara och låter referera den praxis vi dock har.
Referat av avgöranden i högsta instans
Inledningsvis nämndes att det f. n. föreligger förslag som rör formerna för rättsfallspublicering från olika instanser.33 Man uppehåller sig härvid särskilt vid frågan om publicering bör ske med ADB-teknik eller med konventionell teknik. Detta är förvisso ett intressant och viktigt spörsmål. Man får dock inte överbetona de tekniska aspekterna av rättsfallspubliceringen. I första hand måste man göra klart för sig vilka behov av sådan publicering som föreligger, och sedan får de tekniska förfarandena anpassas efter dessa behov. Även med ett utbyggt nät av terminalanknytningar kan med hänsyn till härmed förbundna kostnader och hanteringsproblem ADB-registrering av rättsfall inom den tid vi förmår överskåda aldrig ersätta behovet av lättillgängliga och för genomläsning lämpade rättsfallssamlingar vid skrivbordet och i bibliotek.
Vad gäller rättsfallspublicering från de högsta instanserna synes utgångspunkten böra vara, att alla mål som prövas i sak i högsta instans efter det att prövningstillstånd meddelats skall refereras. Undantag bör endast göras för sådana fall, där t. ex. ett medgivande i högsta instans eller andra inträffade speciella omständigheter vä-
sentligt förändrat de förutsättningar som förelåg när prövningstillståndet meddelades. Det är en enligt min mening oacceptabel princip, att de högsta instanserna inför publicering skulle välja och vraka bland sina domar och genom att föra undan vissa fall till notiser själva gradera sina avgöranden. Alla domarna är ju lagakraftvunna och beslutade under samma ansvar. Vilka slutsatser som kandras av ett avgörande bör framgå av domsmotiveringen och inte av publiceringsformen. Det är över huvud en egendomlig tanke — särskilt mot bakgrund av nu gällande prövningstillståndsregler — att endast de avgöranden i högsta instans skulle vara principiellt intressanta som den högsta instansen själv bedömer som intressanta. Det måste rimligen ankomma på dem som nyttjar avgörandena att göra den bedömningen.
Det skall dock sägas att NJA:s notisavdelning tunnats ut avsevärt under de senaste åren. Läget är väsentligen ett annat än förr, då man såsom notiser stundom kunde finna intressanta avgöranden, vilka senare — i bästa fall — uppmärksammats i den juridiska litteraturen.34 Som exempel bland åtskilliga kan nämnas NJA 1952 not. A 8, där HD med stöd av principen i 8 § skuldebrevslagen jämkade ett pris (royalty i licensavtal), och NJA 1943 not. A 193 och 1944 not. A 70, där HD hade att bedöma verkningarna av civilrättsliga garantier och synes ha funnit att icke uppfyllelse av en tidsbestämd garanti i sig utgör ett kontraktsbrott.35 Från straffrättens område kan erinras om Brobymålet (NJA 1956 not. B 6), där ytterst kortfattat noterats högsta domstolens dom i detta uppmärksammade och principiellt intressanta fall om straffbarheten av försök att döda en person som i realiteten redan var död.36
I 1974 års årgång av NJA är A-notiserna (domar i tvistemål) och B-notiserna (domar i brottmål) föga omfattande (endast ca 30 sidor), vilket innebär att de allra flesta av högsta domstolens domar under året refererats. Antal referat per år i NJA, som på senare år genomsnittligen brukat vara omkring 110, ökade i 1973 års årgång till 132 och i 1974 års årgång till 153 stycken. Fortfarande sker dock en "klassning" av domarna i referat- och notismål, och bland notismålen återfinns ett flertal avgöranden av klart intresse. Här märks i NJA 1974 not. A 1 ang. rätt till laxfiske på grund av urminnes hävd, not. A 4 ang. köp av åkerirörelse, där — i ett principiellt hållet uttalande i domsmotiveringen — rätt stränga krav ställdes på sälja-
rens uppgiftsskyldighet ang. tendenser till förändring i omsättningens storlek, och not. B 43, där villfarelse ang. äganderättsförhållanden ledde till ogillande av åtal för egenmäktigt förfarande (uppeldning av rutten brygga m. m.). Man noterar vidare att ett flertal vattenmål placerats som notiser, liksom ställningstaganden till val av påföljd i brottmål. Det kan nämnas att antalet i NJA refererade brottsbalksmål är rätt litet (6 i NJA 1973, 14 i NJA 1974). Även om ännu 1974 års årgång av NJA upptar en del mål, där prövningstillstånd meddelats enligt äldre regler, står det klart att som notiser placerats ett antal fall där prövningstillstånd meddelats därför att prövning i högsta domstolen ansetts av vikt för ledning av rättstillämpningen.37
C-notiserna i NJA (beslut och utslag) upptar, som strax skall närmare beröras, inte längre fall där högsta domstolen ej meddelat prövningstillstånd. Bland C-notiserna dominerar numera ansökningar om resning eller återställande av försutten tid, vilka ju i det stora flertalet fall saknar varje chans till bifall. Också bland C-notiserna kan man dock finna intressanta avgöranden, t. ex. i NJA 1974 not. C 168 (Agdurfallet), där högsta domstolen lämnade utan bifall en resningsansökan avseende ett i statsrådet fattat beslut att befria en verkschef mot hans vilja från viktiga delar av hans tjänsteuppgifter. Vidare märks not. C 131, där högsta domstolen godtagit uteslutning ur Advokatsamfundet av en advokat som rått sin klient att genom vissa transaktioner göra sig egendomslös för att undgå utmätning för skatt. Som not. C 132 återfinns ett rätt ingående referat av ett utmätningsmål med omfattande beslutsmotivering. I NJA 1973 kan nämnas not. C 159, där intressanta civilrättsliga frågor om öppet köp av en TV-apparat som efter längre tid stod kvar hos köparen aktualiserades i ett utmätningsmål, och not. C 239 ang. frågan om ett frysskåp innefattas i beneficiet enligt 65 § UL. I fallet hade justitierådet Hessler en intressant skiljaktig motivering. Framför allt märks dock not. C 295, där man återfinner högsta domstolens bedömning av IB-målet mot Peter Bratt ang. FIB-artiklarna såvitt gäller den uppmärksammade grundlagsfrågan om åtal endast kunde ske i den för tryckfrihetsmål stadgade ordningen. I och för sig avsåg fallet endast häktning, men med tanke på såväl att högsta domstolen hade att pröva en grundlagstolkningsfråga som det stora allmänna intresse detta mål tilldragit sig, ter det sig förvånande att fallet en-
dast redovisats såsom en notis. Denna är dessutom så kortfattad att den inte ens ger ungefärligt besked om omständigheterna i fallet.38
Regeringsrättens årsbok (RÅ) har tidigare endast innehållit ca 150 sidor referat (50 à 60 fall) om året, men efter fullföljdsreformen har referatavdelningen väsentligt utvidgats, även om den fortfarande är mindre än notisavdelningen. Å andra sidan är notiserna i RÅ ofta fylliga. Det är med förvåning man konstaterar att ett antal betydelsefulla remissinstanser, som nyligen yttrat sig om justitiedepartementets promemoria ang. RRK, menar att det skulle räcka att endast ett urval av regeringsrättens avgöranden publicerades. Särskilt om man betänker att det i så fall antagligen inte skulle förekomma publicering i notisform av de övriga fallen, ter sig denna uppfattning oförenlig med den roll regeringsrätten givits enligt de nya fullföljdsreglerna. Det riktiga synes vara också i fråga om regeringsrätten, att samtliga avgöranden efter beviljat prövningstillstånd normalt blir föremål för referat. I fråga om de målgrupper där prövningstillstånd fortfarande ej fordras, t. ex. de immaterialrättsliga målen, förekommer däremot i stor utsträckning rutinbetonade fall som endast behöver ges notisform.
Ett viktigt spörsmål är refererande av fall där prövningstillstånd inte har meddelats. Dessa fall finns, som redan nämnts, inte längre med i NJA39 och noteras i RÅ i regel bara på ett par rader. Regeringsrätten menar i sitt remissyttrande över RRK att inte ens dylik publicering skulle vara nödvändig. Det finns här skäl att protestera, något som också skett i remissyttranden från de juridiska fakulteternas sida. Det är ju en många gånger högst intressant indikation på rättsläget att den högsta instansen ej finner skäl meddela prövningstillstånd. Beslutet kan t. ex. visa att en viss omständighet ej ses som en principfråga eller att det ej finns skäl att frångå tidigare praxis i viss fråga. Redan detta är tillräckligt motiv för att information ges om de fall där prövningstillstånd ej meddelats. Härtill kommer att det bör finnas reella möjligheter för utomstående att få insyn i hur de högsta instanserna utövar den grannlaga tillståndsprövningen utan att man därför skall behöva gå till diarier. Informationen om fall där prövningstillstånd ej meddelats kan dock mycket väl ges i förenklade former.
En egendomlighet i sammanhanget är att RRK, bortsett från första året, över huvud ej tar med kammarrättsfall där prövningstillstånd sökts men ej givits. Detta innebär att kammarrättsfall av denna kategori — hur intressanta de än må vara — aldrig blir publicerade. Detta synes vara en både beklaglig och svårförståelig praxis som snarast bör ändras. I Svensk Juristtidnings rättsfallsavdelning, till vilken jag strax återkommer, förekommer dock i någon mån att hovrättsavgöranden där prövningstillstånd sökts men ej meddelats blir publicerade.40 Det synes dock naturligt att man i överklagade hovrätts- och kammarrättsmål avvaktar med publicering tills frågan om prövningstillstånd avgjorts och i referatet ger besked om beslutet härvidlag.
Referat av hovrättspraxis och kammarrättspraxis
Praxis från hovrätterna och kammarrätterna bör helst refereras fylligt. För detta finns många goda skäl. Först kan nämnas den redan berörda rättsfallstorkan, framför allt i högsta domstolen. Hovrättsfallen bidrar till att fylla ut bilden av rättspraxis på ett mycket värdefullt sätt. Den pågående konsumenttjänstutredningen har exempelvis efter en genomgång på fältet kunnat konstatera att detta i hög grad är fallet på tjänsternas område. Bland rättsvetenskapsmän, som underkastat sig mödan att "gräva fram" hovrättspraxis, är det ofta omvittnat att arbetet varit klart givande.41 Härtill kommer att vissa målkategorier stannar i hovrätt eller kammarrätt antingen på grund av att de inte kan bli föremål för prövning i den högsta instansen eller till följd av att prövningstillstånd sällan meddelas. Här kan bl. a. nämnas straffmätningspraxis, särskilt i småbrottmål, samt praxis i små konsumentmål där småmålslagen är tillämplig och prövningstillstånd fordras redan för sakprövning i hovrätt.
Självfallet är inte mellaninstansernas avgöranden prejudikat, men de kan många gånger betraktas som precedensfall. Över huvud är det värdefullt att den tillgängliga rättspraxis berikas med övervägda uppfattningar och lösningar i intressanta och praktiska rättsfrågor, och av särskilt intresse är att man snabbt får besked om avgöranden rörande tillämpning av ny lagstiftning. Detta har också stor betydelse för likformigheten i praxis. I propositionen om stor generalklausul i 36 § avtalslagen har föredragande statsrådet, liksom tidigare generalklausulutredningen, särskilt understrukit betydelsen av att även hovrätts- och tingsrättspraxis rörande tillämpningen av
generalklausulen publiceras.42 Till stöd för fyllig referering av avgöranden i hovrätter och kammarrätter kan vidare nämnas den stimulans för den juridiska diskussionen som en sådan publicering torde ge. Det finns väl också all anledning att förmoda att en omfattande publicering skulle verka stimulerande för domarna själva i deras arbete. I dagens läge förefaller mycket förstklassigt arbete bli begravt i domböcker och protokoll, något som även kan leda till dubbelarbete i domstolarna föranlett av bristande kännedom om egen praxis. Slutligen synes en omfattande publicering bäst stämma överens med hovrätternas och kammarrätternas nya position efter fullföljdsreglernas ändring.
Det nu sagda förefaller dock mer kontroversiellt än man skulle kunna tro. Sålunda gav regeringsrätten i sitt remissyttrande över RRK uttryck för starka betänkligheter mot publicering av kammarrättsavgöranden.43 Domstolen framförde oro för att man i rättslivet inte kunde göra tillräcklig skillnad på regeringsrättsavgöranden och kammarrättsavgöranden och antydde t. o. m. att publicering av kammarrättsavgöranden i viss mån skulle kunna verka vilseledande för allmänheten. Den inställning som här kommit till uttryck kan jag inte dela, även om den delvis synes ha sin bakgrund i en välmotiverad strävan att säkerställa att regeringsrätten även i fortsättningen får utge en egen rättsfallssamling. Spörsmålet om det bör ske referering av praxis från kammarrätterna är, liksom motsvarande fråga för hovrätternas del, inte enbart eller ens i första hand en praktisk fråga om den lämpliga omfattningen av publicerade fall. Bakom ligger det djupare spörsmålet vilka konsekvenser ett undertryckande av praxis från kammarrätter och hovrätter skulle få från prejudikatläresynpunkt. Konsekvensen av att kammarrättsfall ej publicerades skulle bli en låsning av praxis, bl. a. genom att kammarrättsavgöranden som ej ligger helt i linje med regeringsrättens uppfattning skulle förbli väsentligen okända. Det torde f. ö. vara av värde också för regeringsrätten själv att ha tillgång till en mer allsidig information om kammarrättspraxis än den som kan fås genom studium av överklagade mål. Släpps endast regeringsrättspraxis fram för publicering närmar vi oss ett läge med formell prejudikatbundenhet, något som ovan betecknats som olyckligt.
Hela synsättet att publicering av praxis från mellaninstanser skulle kunna verka missvisande för rättslivet och allmänheten förefaller mindre välmotiverat. För sådan publicering talar ett välgrun-
dat informationsintresse, och det är svårt att se varför nyttjarna av rättsfall inte skulle förmå uppfatta skillnaden mellan ett avgörande av högsta instans och ett avgörande av en mellaninstans. Erfarenheterna av t. ex. den publicering av immaterialrättsliga rättsfall från olika instanser, även första instans, som förekommer i NIR Nordiskt Immateriellt Rättsskydd, eller av sjörättsliga fall i Nordiske domme i sjøfartsanliggender synes alls inte bestyrka de farhågor som kommit till uttryck.44 Tvärtom förefaller nyttjarna av fallen väl förstå skillnaderna mellan avgöranden från olika håll. Över huvud synes vi böra sträva efter en friare syn på rättsfallspublicering.
Den publicering av hovrättspraxis som alltsedan Svensk Juristtidnings tillkomst 1916 förekommit i denna tidskrift, i det stora flertalet årgångar i formen av en särskild rättsfallsavdelning, har som bekant en ganska liten omfattning.45 Rättsfallsavdelningen omfattar ca 5 ark om året och upptar ca 50 avgöranden. I genomsnitt blir detta inte ens två fall per år och hovrättsavdelning. Härtill kommer att urvalet ter sig något osäkert. Man kan vid ett närmare studium av referaten iaktta att vissa hovrättsavdelningar tycks vara förhållandevis flitiga med att skicka in referat till Svensk Juristtidning, medan andra avdelningar endast ytterst sällan tycks finna något av intresse att rapportera. Jag har gjort en mindre undersökning av de typer av mål som förekommer i Svensk Juristtidnings rättsfallsavdelning, vilken framgår av denna tablå.
Antal referat i rättsfallsavdelningen i Svensk Juristtidning
| årgång | 1970 | 1971 | 1972 | 1973 | 1974 | 1975 |
|---|
| förmögenhetsrätt | 6 | 9 | 9 | 14 | 10 | 4 |
|---|
| familjerätt | 5 | 4 | 4 | 7 | 3 | 5 |
|---|
| brottsbalksmål | 8 | 7 | 6 | 7 | 6 | 10 |
|---|
| specialstraffrätt | 13 | 14 | 7 | 3 | 8 | 7 |
|---|
| process- och exekutionsrätt | 14 | 18 | 17 | 24 | 19 | 21 |
|---|
| skatter och stämpelavgifter | 3 | 2 | 6 | 3 | 2 | — |
|---|
| övrigt | — | — | — | 3 | — | 1 |
|---|
| summa | 49 | 54 | 49 | 61 | 48 | 48 |
|---|
Såsom tablån visar46 utgör de processrättsliga fallen den största gruppen, ca 1/3 av samtliga refererade fall i varje årgång. En allmän iakttagelse är att dessa fall inte sällan rör hovrättsprocessen. Inom specialstraffrätten överväger trafikmålen. De förmögenhetsrättsliga fallen är i regel mycket fåtaliga och slumpmässigt spridda. Man noterar dock ett antal hyresmål. Vidare märks sådana civilrättsliga problem som aktualiseras i anslutning till lagfartsansökningar. Som ett allmänt intryck kan sägas att referaten i Svensk Juristtidning vanligen avser mindre rättsfrågor av rättsteknisk beskaffenhet, något som också låter sig refereras rätt kortfattat. Man kan även notera en tydlig inriktning på tingsrätternas och hovrätternas "vardagsjuridik". Till inte ringa del är det fråga om sådana mål och ärenden som i tingsrätterna ofta handläggs av tingsnotarier. Självfallet spelar denna referering av praktiskt vanliga, mindre rättsfrågor i Svensk Juristtidning en viktig roll. Också andra typer av hovrättsavgöranden borde dock refereras i större omfattning, särskilt tvistemål men även större mål enligt brottsbalken m. m.
Det finns även anledning att i viss utsträckning publicera intressanta tingsrättsavgöranden, särskilt inom den centrala civilrätten. Dylik publicering förekommer i dag i någon mån inom ramen för specialtidskrifterna, t. ex. i fråga om transporträtt och immaterialrätt, men däremot knappast alls inom obligationsrätten i allmänhet som ju inte täcks av någon specialtidskrift. Detsamma gäller sakrätten och många andra områden. Särskilt de stora tingsrätternas tvistemålsavdelningar avgör ju många gånger mycket intressanta tvister som sedan inte går vidare. Publicering av ett urval av sådana avgöranden skulle ha stort exempelvärde och bidra till att reducera nackdelarna av den nuvarande rättsfallstorkan inom den centrala civilrätten.
När det gäller formerna för rättsfallspublicering ligger det nära till hands att erinra om tidskriften Rettens Gang i Norge. Denna innehåller referat från lagmannsretterna (hovrätternas motsvarighet) och i viss mån by- och herredsretter, omfattar minst 1 000 sidor om året och är flitigt använd i norskt rättsliv. I Danmark utges såsom en del av Ugeskrift for Retsvæsen Dansk Domssamling, som innehåller referat från højesteret, Østre och Vestre landsret, sø- og handelsretten samt i viss mån avgöranden i första instans. Härtill kommer nu kortfattade referat av EG-domstolens praxis. För vår del ter sig publiceringsbehoven så pass omfattande att de fordrar antingen en mycket väsentlig utbyggnad av Svensk Juristtidnings rättsfallsav-
delning eller att en särskild rättsfallssamling för publicering av ett relativt fylligt urval av hovrätts- och i viss utsträckning tingsrättsavgöranden startas.
När det gäller frågan om vilka typer av rättsfall som bör publiceras, kan bl. a. framhållas vikten av att allmänintressanta fall refereras även om de på grund av sin speciella karaktär inte har så stort värde som precedensfall. Med allmänintressanta fall förstås här inte fall som väckt speciell uppmärksamhet i kvällspressen o. likn. utan avgöranden som har ett brett intresse genom att de belyser viktiga samhällsfrågor, avser rättsfrågor som med skäl tilldragit sig speciell uppmärksamhet eller rör särskilt intressanta, kanske egenartade faktiska situationer. Som ett exempel bland många kan nämnas ett mål rörande den svenska filmen Jag är nyfiken — gul, som avsåg frågan om personlighetsrättsligt skydd för egen bild m. m. och kom att stanna i hovrätten sedan talan i högsta domstolen återkallats.47
Utformningen av register, referat, rubriker m. m.
Det finns en hel del särskilda spörsmål rörande formerna för rättsfallspublicering som det finns anledning att uppmärksamma. Först kan nämnas kravet på bättre register. Här är det naturligt att ADB-tekniken kommer till hjälp. Som förut nämnts torde det pågående arbetet med uppbyggnad av ett sakregister till SFS, byggt på ADB-teknik, ge en värdefull grundval. Framför allt bör rättsfallsregistren byggas ut så att de även avser förekommande notiser. Det är en stor brist att register saknas till notiserna i NJA — särskilt A- och B-notiserna — som ju härigenom blir mycket svårtillgängliga. Det finns även anledning att överväga valet av uppslagsord i sakregister utifrån nya utgångspunkter. Den som söker efter avgöranden om säg standardavtal, oklarhetsregeln vid avtalstolkning eller konsumentskydd har nu inte tillräcklig hjälp av förekommande sakregister, eftersom dessa delvis saknar relevanta uppslagsord. Personregister som upptar parternas namn skulle också vara till stor hjälp med hänsyn till att den som söker ett rättsfall ibland har bäst information om den eller de personer eller företag som rättsfallet gällde. Här kan nämnas att såväl Norsk Retstidende som Dansk Domssamling och Finska högsta domstolens meddelanden har dylika personregister.
För att rättsfallspubliceringen skall fungera väl krävs självfallet att den sker med tillräcklig snabbhet. Med all förståelse för de svårigheter som kan vara förknippade med en snabb publicering inom ramen för en liten organisation måste det sägas att de nuvarande svenska förhållandena på detta område är mindre tillfredsställande.
NJA utkommer fortfarande väl sent och i fråga om Regeringsrättens årsbok föreligger f. n. en försening på 1 1/2—2 år. Däremot fyller den med hjälp av ADB-teknik framställda RRK helt andra krav på aktualitet. Det är dock tveksamt om det föreligger något nödvändigt samband mellan snabbhet och utnyttjande av ADB-teknik. Den danska Ugeskrift for Retsvæsen — vilken som namnet anger utges med ett häfte i veckan — brukar publicera højesterets avgöranden endast två—fyra månader efter det att de träffats, trots att tidskriften använder sig av konventionell teknik. Också Norsk Rettstidende, som utges med ca ett häfte per månad och som publicerar høyesteretts praxis, brukar endast ligga några månader eller längst ett halvår efter med publiceringen.
Det torde föreligga ett behov både av genomarbetade referat och av snabb rapportering. Snabbrapporteringen torde kunna ske i ganska enkla former, kanske i form av stenciler för insättning i pärmar.48 Ett enkelt sätt att tillgodose kravet på snabbinformation om högsta domstolens domar skulle eventuellt kunna vara att mot särskild avgift tillhandahålla NJA:s abonnenter fotokopior av färska HD-avgöranden som skickas ut med korta mellanrum.
Kravet på snabbrapportering bör emellertid, hur viktigt det än är, inte få leda till att de fullständiga referaten eftersätts. Riktmärket måste vara att referaten är så skrivna att den som utnyttjar dem endast i undantagsfall finner anledning att gå tillbaka till akten. När det gäller referatens utformning i övrigt bör utgångspunkten vara densamma som den som ovan angivits för lagboken, nämligen att materialet bör presenteras så tillgängligt och förståeligt som möjligt. Frågor om tolkning och utnyttjande av rättsfall bör inte mer än alldeles nödvändigt vara en de invigdas konst. Det är därför med stor tillfredsställelse man kunnat notera den övergång till ett klarare och mer ingående motiverat domskrivningssätt som skett på senare år och som fortfarande pågår. Som mycket positiv framstår den under de allra senaste åren påtagliga utvecklingen i högsta domstolens skrivsätt mot fylligare och mer resonerande motiveringar.49
Mot bakgrund av de nya reglerna för fullföljd till högsta instans och utvecklingen i fråga om domskrivningsstil finns det skäl att också överväga tekniken för skrivande av rubriker. Utformningen av rubrikerna till referaten i NJA torde uppfattas som vägledande. I den mån så inte redan skett bör man definitivt överge den förr inte ovanliga tekniken att ge viktig information om ett avgörandes in-
nebörd endast i rubriken.50 Rubrikerna bör fungera som praktiska hjälpmedel och inte ges självständig betydelse som tolkningsdata. Man bör emellertid också varna för motsatt tendens, nämligen attrubrikerna blir onödigt urvattnade. Det förekommer färska avgöranden i NJA, där bakom intetsägande rubriker döljer sig intressanta uttalanden från högsta domstolens sida.51 Helst bör rubrikerna utformas så att dylika principuttalanden lyfts fram. När flera frågor eller aspekter behandlats i ett HD-avgörande bör man överväga att mer än nu sätta upp rubrikerna punktvis. Även om det är svårt att skriva informativa och täckande rubriker som samtidigt inte blir för vida, torde det många gånger vara möjligt att efter utländskt mönster ge rubrikerna prägeln av Leitsätze. Vad som sagts om rubriker i NJA torde i huvudsak också gälla rubricering av regeringsrätts avgöranden. Däremot synes det naturligt att rubrikerna till referat av praxis från mellan- och underinstanser inte på samma sätt ges en principiell prägel.
Rättsvetenskapliga utlåtanden är en inte oviktig källa, ehuru de givetvis endast verkar med tyngden av sina argument. Här ankommer det på rättsvetenskapsmännen att upprätthålla en hög yrkesetik. Utomstående bör emellertid beakta, att där en förfrågan hos en rättsvetenskapsman leder till att denne inte finner sig kunna uttala sig till partens favör, är det vanliga att något skriftligt utlåtande inte utarbetas. Om så sker brukar parten av naturliga skäl inte åberopa utlåtandet. Normalt bör genomarbetade rättsutredningar i form av åberopade rättsvetenskapliga utlåtanden publiceras i rättsfallssamlingarna, i varje fall i sammanfattning. Så sker i rätt stor utsträckning i NJA men ingalunda generellt. Vad gäller övriga rättsfallssamlingar synes däremot utlåtanden ofta inte publiceras. Här bör en ändring ske. Vad som sagts om utlåtanden gäller i huvudsak också yttranden som inhämtas i mål från organisationer m. fl.
Utomlands, såväl på kontinenten som i common law-länderna, är det brukligt att särskilt viktiga avgöranden i högsta instans snabbt blir föremål för kommenterande analys i de juridiska tidskrifterna, t. ex. de franska notes. I Norden finns dylika kommentarer till vik-
tiga rättsfall i Ugeskrift for Retsvæsen. I Sverige är det däremot som bekant mycket ovanligt att enstaka rättsfall blir föremål för kommentar av denna typ. Där det någon gång förekommer brukar det vara som del i en större artikel. Enligt min mening borde man också i Sverige introducera kommentarer av angivet slag. Som exempel på intressanta HD-avgöranden från de senaste åren som i hög grad intresserat rättslivet och som skulle ha legat väl till för en snabbt publicerad, analyserande kommentar kan nämnas Graningemålet ang. röstavtal m. m. (NJA 1972 s. 29), Frövimålet ang. kommuns skadeståndsansvar i samband med småhusbyggen (NJA 1973 s. 725), taktäckarmålet ang. oorganiserade arbetares deltagande i vild strejk (NJA 1974 s. 36) och Helg-Extra-målet ang. resning av tryckfrihetsrättsliga skäl av beslut av marknadsdomstolen (beslut SÖ 1439/75). Sådana kommenterande analyser skulle ingalunda göra de nuvarande praxisöversikterna i Svensk Juristtidning överflödiga. Tvärtom skulle de sistnämnda genom att de omspänner längre tidrymder och ett mer omfattande material fungera som naturliga komplement. Analyserna borde i Sverige så som sker utomlands skrivas av framstående kännare på det ifrågavarande rättsområdet; domare, rättsvetenskapsmän m. fl.
I sammanhanget kan också beteckningar på rättsfall beröras. Det brukliga är ju i Sverige att rättsfall omnämns med nummer, såsom NJA 1970 s. 1, RÅ 1970 ref. 1. Ingen har väl emellertid förmåga att i någon större utsträckning komma ihåg dylika sifferkombinationer. Möjligen minns man några få, t. ex. NJA 1951 s. 1 (plenimålet om bevisbördan enligt 5 § köplagen). Därför förekommer inte sällan i dagligt tal att rättsfall omnämns såsom Graningemålet, Frövimålet, taktäckarmålet, Helg-Extra-målet etc. I regeringsrättens praxis kan bl. a. erinras om Lundinmålet ang. skentransaktion (RÅ 1953 ref.10). I anglosaxiska länder och i internationell rätt är det brukliga att rättsfallen i första hand citeras med parternas namn. I Tyskland förekommer det ofta att kända rättsfall ges speciella kortnamn i litteraturen. I Sverige torde det vara en vanlig inställning att det inte är "fint" att använda sig av särskilda benämningar när det gäller att i juridisk litteratur identifiera eller omtala rättsfall. Enligt min mening är vi här alltför återhållsamma. Benämningar på rättsfall fyller en viktig individualiserande funktion som underlättar kommunikationen mellan jurister.
Frågan är vilket slags benämning man bäst använder för ett rättsfall. Det anglosaxiska systemet att arbeta med parternas namn har den ovedersägliga fördelen att alla vet vilken beteckning som används men också nackdelen att individualiseringen kan bli dålig,
typ Åklagaren ./. Karlsson. Det karakteriserande kortnamnet, typ IB-målet, är mer slagkraftigt och lättare att komma ihåg samt förekommer ju redan nu. Inom sjörätten och känneteckensrätten är det t. ex. vanligt att benämna rättsfallen efter det i målet särskilt aktuella fartygsnamnet eller kännetecknet, såsom Gudurmålet (NJA 1962 s. 159) eller Polycolormålet (NJA 1967 s. 458). Det är närmast en sak för konvention och tradition att utbilda lämpliga beteckningar.
4. Betänkandena
Under de senaste åren har det framkommit omfattande kritik mot själva utformningen av åtskilliga betänkanden i SOU-serien.52 Sådan kritik är ingen nyhet men vissa färska och kanske mindre lyckade mammutbetänkanden har givit frågan ökad aktualitet. Som exempel kan nämnas bygglagutredningens och socialutredningens voluminösa principbetänkanden Markanvändning och byggande (SOU 1974: 21) och Socialvårdens mål och medel (SOU 1974: 39) utan ens utkast till lagtexter. I sammanhanget måste nog också erinras om arbetsrättskommitténs uppenbarligen inte färdigarbetade tusensidorsvolym om den nya arbetsrätten, Demokrati på arbetsplatsen (SOU 1975: 1). På marknadsrättens område föreligger distributionsutredningens också nära tusensidiga betänkande Samhället och distributionen (SOU 1975: 69—70), där synnerligen ingående och rikt nyanserade faktabeskrivningar av distributionens förhållanden och utvecklingstendenser följs av relativt långtgående förslag till åtgärder, vilka behandlas desto mer kortfattat. Sålunda föreslås på tre sidor i betänkandet att en allmän kommunal etableringskontroll av all livsmedelshandel, inbegripet utvidgningar och förändringar i bestående butiksbestånd, skall genomföras, utan att betänkandet innehåller vare sig författningstext eller en godtagbar diskussion av de många problem som knyter sig till en så genomgripande och principiellt viktig inskränkning i etableringsfriheten i handeln.
Det ligger emellertid en fara i att kritiken av utredningarna alltför mycket inriktas på svulstiga betänkanden. I dagens läge kan man inte tala om någon enhetlig betänkandestil utan uppläggningen av utredningar i SOU-serien är mycket växlande. De ofullständiga utredningarna ter sig som ett minst lika stort problem som de onödigt omfattande. Som ett aktuellt exempel kan nämnas företagsskatteberedningens betänkande Fåmansbolag (SOU 1975: 54). Man föreslår där, i och för sig med stort fog, ingripande åtgärder för att komma
till rätta med kringgående av skatt genom utnyttjande av fåmansbolag men gör inte någon analys av de många nyttiga funktioner som fåmansbolagen otvivelaktigt har och tar över huvud inte upp sambandet med de ståndpunktstaganden till olika associationsformer, varpå associationsrätten bygger. Läsaren av betänkandet får lätt ett missvisande intryck av att användande av aktiebolagsform för mindre företagsamhet mer eller mindre enbart skulle ha skatteflykt som motivering.
Diskussionen om de offentliga utredningarnas arbetssätt och utformning har lett till att man inom statsrådsberedningen på statssekreterarplanet såsom redan antytts utarbetat en Rapport om utredningsväsendet (Ds Ju 1975: 14). I rapporten, som ger åtskillig värdefull information om utredningsverksamheten, dryftas bl. a. införande av mer detaljerade direktiv för utredningarna och andra former för starkare styrning från departementshåll av utredningsarbetet. Man tar även upp olika arbetsmodeller för detta arbete, såsom offentlig presentation och diskussion av utredningarnas preliminära överväganden såsom grundval för efterföljande kompletterande direktiv. Rapporten förutsätter att ett betänkande normalt inte skall överskrida 300 sidor. Vidare kan noteras den skärpa med vilken man kräver ökad snabbhet i utredningsverksamheten.
Rapporten är ett intressant och positivt bidrag till diskussionen om utredningsväsendet och betänkandenas utformning. Man saknar emellertid ett beaktande i rapporten av de speciella aspekter som knyter sig till de i egentlig mening juridiska utredningarna. Goda betänkanden har stort och delvis bestående värde såsom en viktig del av vår ju i övrigt ganska magra juridiska litteratur och kommer ofta till omfattande praktisk användning. Som exempel bland många kan nämnas den förnämliga serie av betänkanden som ligger till grund för den nya svenska immaterialrättslagstiftningen, dvs. betänkandena Upphovsmannarätt (SOU 1956: 25), Förslag till varumärkeslag (SOU 1958: 10), Mönsterskydd (SOU 1965: 61), Firmaskydd (SOU 1967: 35) m. fl. Betänkandena citeras ofta även i grannländernas litteratur, och Förslag till varumärkeslag från 1958 används ännu dagligen såsom grundläggande handbok i varumärkesrätt. Ett färskt betänkande som torde komma att bli ett bestående bidrag till vår juridiska litteratur är Generalklausul i förmögenhetsrätten (SOU 1974: 83).
Från nu angivna utgångspunkter kan kritik riktas bl. a. mot massmedieutredningens betänkande Massmediegrundlag (SOU 1975: 49). I detta betänkande har texten begränsats till just ca 300 sidor men detta har skett till priset av att man, bortsett från några
specialbehandlade delområden, slopat alla redogörelser för gällande rätt och aktuell praxis samt för doktrin. Betänkandet ger härigenomen onödigt torftig bild av svensk tryckfrihetsrätt. Denna metod att skriva betänkanden försvårar bedömningen för remissinstanserna och ger dessa ökat arbete genom att de själva måste leta upp källor och infallsvinklar i praxis och doktrin. Dessutom ter sig metoden som ett slöseri med resurser. När utredningssekretariaten inte i betänkandena vidarebefordrar huvuddragen av inhämtad information om gällande rätt, praxis och doktrin samt utländska förhållanden på de områden betänkandet behandlar, låter man ett många gånger omfattande arbete gå till spillo i onödan.
Det är enligt min mening ett starkt önskemål att man bl. a. vid utarbetande av anvisningar för utformningen av betänkanden i SOU-serien beaktar de juridiska utredningarnas särskilda förhållanden. Propåer om volymbegränsning är i och för sig motiverade men får inte utnyttjas till alltför långtgående förenklingar i utredningsarbetet och dess presentation. Riktmärket bör vara att gällande rätt och inte minst aktuell praxis refereras någorlunda fylligt med beaktande också av viktigare bidrag i doktrinen. Utländsk rätt bör normalt redovisas i juridiska betänkanden för att ge perspektiv på utredningsuppgiften och uppslag till nya lösningar för svensk rätts del samt som kontroll av att man beaktat olika delproblem. Generellt kan den anmärkningen riktas mot den nuvarande behandlingen av utländsk rätt i betänkanden att framställningen ofta är ganska stelbent. Såsom nyligen påpekats av Jan Hellner i denna tidskrift53 är det inte sällan intressantare att beakta aktuell rättspolitisk diskussion eller erfarenheter i praxis i viktiga främmande rättssystem än själva den där bestående, kanske litet föråldrade lagstiftningen.54 Det är vidare inte ovanligt att det utländska materialet är bristfälligt samordnat med betänkandet i övrigt; stundom till den grad att det framstår som en i övrigt föga beaktad "snutt".
Det står emellertid klart att utredningssekreterarna ofta har betydande svårigheter att få tag i lämpligt material om utländsk rätt. Det finns anledning att åter slå ett slag för det föreslagna institutet för komparativ rätt.55 En huvuduppgift för ett sådant institut skulle just vara att ge effektiv dokumentationsservice åt jurister av
olika kategorier rörande utländsk rätt och då inte minst att ge service åt utredningssekreterare. Det finns en fara att vi är oss själva nog i lagstiftningsarbetet. Studerar man utländsk rätt närmare finner man förbluffande ofta, att de rättspolitiska problem som är aktuella hos oss är aktuella också i andra länder med likartad struktur och att de utomlands inte sällan har blivit mer ingående belysta.
I den nämnda Rapport om utredningsväsendet nämns att det många gånger skulle kunna vara lämpligt att placera specialmotiveringarna utanför själva betänkandena.56 Närmast tycks man föreställa sig att de skulle kunna ges ut som något slags stenciler i begränsad upplaga. Förslag i denna riktning har väl sin bakgrund i strävanden att popularisera betänkandena och göra dem mer lättlästa och efterfrågade men visar enligt min mening att man inte tillräckligt tänkt igenom de juridiska betänkandenas funktion. Det skulle vara klart olyckligt om specialmotiveringarna, som ju normalt hänger mycket nära samman med de allmänna övervägandena, skulle läggas utanför betänkandena. En sådan åtgärd skulle försvåra orienteringen om utredningsförslagen och innebära försämrad informationsservice.
5. Departementspromemoriorna
Bruket att lägga fram lagförslag inom ramen för departementspromemorior har väsentligt ökat i omfattning under senare år. Som bekant samlas numera dessa promemorior (departementsstenciler) i den s. k. Ds-serien. Metoden med departementspromemorior är självfallet från många synpunkter praktisk och ändamålsenlig. Promemoriorna behandlar de mest skilda ämnesområden och visar mycket stor spännvidd i fråga om både omfattning och ambitionsnivå. Man kan dock notera skillnaden mellan promemorior som rör mindre, i regel mera tekniska ändringar, t. ex. förslag om ändrad lokal domkretsindelning eller begränsning av tjänstebrevsrätt, och omfattande förslag, t. ex. det förslag till helt ny preskriptionslag som nyligen lagts fram i formen av en departementspromemoria, Preskription (Ds Ju 1975: 11). Det kan, som nu skall beröras, diskuteras om departementspromemorian är den bästa formen för framläggande av så pass vittomfattande lagförslag som i det sistnämnda fallet.
Den diskussion om argumentationen i betänkanden, som nyligen tagits upp i denna tidskrift av Jan Hellner,57 borde kanske än mer gälla argumentationen i departementspromemorior. Man kan iaktta att det utvecklats vissa mallar för utarbetande av sådana promemo-
rior i lagstiftningsfrågor. Dylika mallar är givetvis praktiska, men man frågar sig om inte en uppläggning som passar bra för en promemoria i en mindre fråga många gånger kan framstå som väl torftig när det gäller mer vittsyftande förslag. Sålunda är analysen i departementspromemorior av föreliggande lagstiftningsbehov vanligen ganska mager och begränsar sig ibland väsentligen till hänvisningar till myndighetsframställningar eller den allmänna debatten. Inte ovanligt är att en knapphändig behovsanalys följs av påståendet att en angiven modell ter sig lämplig för behovens tillgodoseende, varefter promemorieförfattaren kastar sig rätt in i de specifika lagtekniska problem som knyter sig till denna lösning. Remissinstansernas underlag för en allsidig bedömning av på detta sätt motiverade lagförslag är självfallet inte det bästa.58 Vidare kan en bristfällig analys i förarbetena av lagstiftningens syften bädda för tolkningssvårigheter vid tillämpningen.
Som ett exempel på det nu sagda kan enligt min mening nämnas departementspromemorian Förslag till lag om företagsförvärv i vissa fall (Ds Ju 1974: 17) med det där framförda förslaget till lagregler om kontroll av fusioner till undvikande av monopolmissbruk. Här framlades på ett fåtal sidor lagregler till komplettering av konkurrensbegränsningslagstiftningen med mager dokumentation och utan analys av olika modeller för fusionskontroll samt utan närmare behandling av hur man tänkte sig samordningen med angränsande lagstiftning. Det kan tilläggas att hithörande frågor är ingående behandlade och diskuterade i utländsk lagstiftning och litteratur. Promemorian har dock, inte minst i här berörd del, starkt kritiserats under remissbehandlingen.
Det finns också en risk för okritiskt användande av mallar. Som exempel torde kunna nämnas Promemoria om tillfällig handel (Ds H 1973: 3). I denna promemoria, där man föreslog återinförande av mycket starka restriktioner för möjligheterna att bedriva tillfällig handel, gjordes ett huvudsakligt undantag för varor som var skadade eller utsatta för hastig förskämning. Undantaget hade, som en remissinstans påvisade, hämtats från en proposition i ämnet från 1932, som då fallit i riksdagen. Här hade nog letandet efter förebilder drivits väl långt. Som åtskilliga remissinstanser framhöll är det svårt att se varför lindrigare regler skulle gälla för försäljning till konsumenterna av skadade eller skämda varor än för andra — snarare torde en skillnad åt andra hållet vara berättigad. På denna
punkt har kritiken beaktats i den proposition om tillfällig handel som lagts fram, i huvudsak på grundval av promemorian.59 Propositionen, som nyligen med relativt knapp majoritet antagits av riksdagen, innebär emellertid en reglering av den tillfälliga handeln, som är så genomgripande att den närmar sig ett totalförbud. Enligt min uppfattning hade sannolikt en ordentlig utredning inom kommittéväsendets ram av den tillfälliga handelns för- och nackdelar lett till en mer nyanserad och i grunden mer konsumentvänlig lösning än den man nu på ganska magert bakgrundsmaterial stannat för.
Det nu sagda får inte uppfattas som kritik av systemet med departementspromemorior som sådant. Som redan nämnts är detta system på många sätt praktiskt, särskilt som det i regel nog inte är realistiskt att räkna med att stora utredningar med parlamentariker och intresserepresentanter kan arbeta så snabbt. Man efterlyser emellertid en starkare differentiering i arbetsformerna mellan utarbetande av mindre förslag i promemorieform och av mer omfattande eller ingripande förslag. I det senare fallet har man ju anledning att fordra större skärpa och fyllighet i dokumentation, analys och genomgång av förslagets konsekvenser i olika hänseenden. Med hänsyn till de nackdelar som onekligen är förbundna med att låta en departementstjänsteman arbeta tämligen på egen hand med ett helt lagförslag, finns det skäl att överväga ett ökat bruk av mellanformer mellan enmanspromemorior och stora utredningar, t. ex. inom ramen för arbetsgrupper med deltagande av personer med olika typer av erfarenhetsunderlag.
Vad gäller utformningen av departementspromemoriorna bör övervägas om det verkligen är lämpligt att presentera dem anonymt som nu sker. Förfaringssättet medför att det i regel endast blir känt inom närstående kretsar vem eller vilka som i realiteten skrivit en promemoria. En naturlig ordning kunde vara att i varje departementspromemoria anges en ansvarig föredragande. Där en viss person utfört huvuddelen av arbetet förefaller det lämpligt att också denne person namnges. Rör det sig om en yngre departementstjänsteman, som med stor möda utfört ett förstklassigt arbete, talar också synpunkter av mer personlig art mot systemet med anonymitet.
Till slut skall beröras en för betänkanden och promemorior gemensam fråga: förekomsten av referenser till den juridiska litteraturen. För departementspromemoriornas del tycks det ha utbildats något slags konvention att helst undvika alla referenser till annan litteratur än offentligt tryck och, i viss mån, rättsfall. I fråga om betänkan-
den i SOU-serien ter sig läget växlande. Ett allmänt intryck är dock att de juridiska betänkandena ofta var bättre dokumenterade tidigare än fallet är nu. I massmedieutredningens ovan berörda betänkande Massmediegrundlag (SOU 1975: 49) är sålunda referensernanedskurna till ett verkligt minimum, trots att det här rör sig om ett centralt rättsområde som varit uppmärksammat sedan gammalt och där doktrinen är relativt omfattande. I det färska betänkandet Allmän skatteflyktsklausul (SOU 1975: 77), där man utrett hur en generalklausul inom skatterätten kan utformas, finner man över huvudinga hänvisningar till juridisk litteratur, trots att betänkandet i ovanligt hög grad behandlar i litteraturen uppmärksammade rättsprinciper och rättsfall. Inte ens Dag Helmers' grundläggande avhandling finns noterad.60
Denna tendens att ej ge referenser i betänkanden och promemorior finner jag både tråkig och omotiverad. Självfallet skall inte dessa likna doktorsavhandlingar och vara lastade med en fortlöpande tung notapparat, men metoden att utesluta referenserna — och alltså inte heller nämna litteratur som är grundläggande eller varifrån viktiga uppgifter eller impulser hämtats — leder bara till att betänkandenas och promemoriornas värde reduceras. Man försvårar för remissinstanser som vill tränga bakom förslagen, och minskar betänkandets eller promemorians framtida betydelse som informationskälla. I den mån man vill av framställnings- eller förlagstekniska skäl undvika noter — en i och för sig diskutabel inställning — kan referenserna sättas som parenteser i texten eller i vissa fallsamlas efter delavsnitt i framställningen. Den praxis att underlåta referenser som förefaller att vara på väg att utbildas bör snarast brytas.
De olika punkter jag tagit upp i det föregående rör delvis principiella frågor, delvis enskildheter. Båda är emellertid viktiga; som framgått är utformningen av våra rättskällor av största betydelse både för det praktiska rättslivet och för rättsutvecklingen. Det är därför väsentligt att rättskällornas utformning fullt ut svarar mot de krav vi i dag har skäl att ställa mot bakgrund bl. a. av lagstiftningens nutida omfattning, den förändrade synen på de högsta dömande organens uppgifter och behoven av rättsinformation på olika nivåer. Här fordras en kombination av nya initiativ och upprätthållna kvalitetskrav. De olika konkreta förslag som i denna anda framförs i artikeln sammanfattas i dess rubrik Bättre rättskällor.