Bättre rättskällor — ytterligare synpunkter
Min artikel i denna tidning med rubriken Bättre rättskällor (SvJT 1976 s.81 ff.) har givit upphov till åtskilliga inlägg, däribland från några av våra i hithörande frågor mest erfarna jurister.1 I en positiv anda har härvid ett flertal viktiga problem blivit belysta och i det mesta som sagts kan jag instämma. På vissa punkter finns det dock skäl att återkomma, särskilt som vi idag befinner oss i en situation då utformningen av rättskällorna till stor del är under omprövning eller sannolikt står inför en sådan. Det är angeläget med fortsatt levande diskussion av hithörande frågor.
Lagboken
I den föregående artikeln diskuterades bl. a. lagbokens innehåll och systematik. Utgångspunkten var härvid att den årliga lageditionen bör spänna över hela juridiken och i första hand innehålla vad som har allmänt intresse för juristkåren som helhet och för allmänheten. Mot den bakgrunden dryftades urvalet av medtagna författningar i vissa hänseenden. Vidare ifrågasattes om lagbokens nuvarande uppställning fyller tillräckliga krav på överskådlighet och lättillgänglighet. Jag föreslog en översyn av systematiken och ett sammanförande i ökad utsträckning av samlade rättsområden under gemensam huvudrubrik.
Lagbokens utgivare Torkel Nordström har i ett mycket intressant inlägg tagit upp en del av frågorna och belyst de problem som möter utgivaren. Det är en klar fördel att 6 kap. sjölagen och 9 kap. luftfartslagen, d. v. s. de delar av dessa lagar som särskilt berör allmänheten, tagits med i 1977 årslagbok. Också 5 kap. sjölagen om befordran av gods är dock av stor betydelse, även från allmänt transporträttslig synpunkt, och borde om möjligt beredas utrymme. Med glädje noteras utgivarens löfte att i lagboken också ta in regeringsformen, som ju särskilt efter den hösten 1976 definitivt beslutade utbyggnaden av fri- och rättighetskapitlet framstår som ett så grundläggande juridiskt dokument att dess plats först i lagboken ter sig självklar. Efter regeringsformen borde emellertid tryckfrihetsförordningen följa. Att endast ett par kapitel av densamma, dock inte de grundläggande reglerna om TF:s räckvidd och om tryckfrihetsbrotten, är medtagna i lagboken är mindre tillfredsställande. Placeringen av de medtagna kapitlen under RP mellan fastighetsdomstolslagen och militära rättegångslagen, ter sig för övrigt något egendomlig. Vad gäller upphandlingskungörelsen, som Nordström inte finner höra hemma i lagboken, kan framhållas inte bara attden utgör ett juridiskt instrument som ligger till grund för miljardbeställningar utan också att den är av stort allmänt avtalsrättsligt och entreprenadrättsligt intresse genom att den utgör den enda författning som närmare normerar anbudsförfarande, något som gör att analogisk tillämpning av principer i upphandlingskungörelsen kan ligga nära till hands.
Från förlaget har upplysts att det av tryckeritekniska skäl är aktuellt att
sätta om hela lagboken och att detta är det rätta tillfället att vidta de förändringar i lagbokens systematik, typografi m. m. som kan vara önskvärda. Det är dock inte heller min mening att det skulle föreligga tillräckliga skäl att i grunden göra om lagbokens utformning. Men det kan å andra sidan inte vara riktigt att enbart lyssna till de invanda nyttjare av lagboken som känner sig besvärade av varje förändring. Många har väl upplevt hur t. ex. även högt kvalificerade statstjänstemän med annan grundutbildning än juridisk känner sig valhänta inför lagboken och hellre söker andra källor. Inför den förestående omsättningen av lagboken kan nämnas, att metodiken vid presentation av ett omfattande och föränderligt material i ett samlat verk med höga krav på både tillförlitlighet och överskådlighet innefattarett grafiskt problem av mer generellt slag. Utan att här gå in i detaljer borde kvalificerad grafisk expertis ha en del att bidra med till främjande av överskådlig uppställning och hänvisningsteknik m. m.
De andra problem på rättsinformationens område som togs upp i min föregående artikel har inte behandlats i efterföljande inlägg, även om det angerats i den debatt som förts om författningars klarhet och överskådlighet.2 Som kompletterande upplysning bör dock nämnas att utredningsarbetet om författningspublicering nu lett fram till den fr. o. m. 1977 gällande nya lagen om kungörande av lagar och andra författningar (1976: 633) med den anslutande författningssamlingsförordningen (1976: 725). Genom dessa nya författningar, som inte endast behandlar SFS utan även bl. a. centrala myndigheters och länens författningssamlingar, har på ett helt annat sätt än tidigare författningspubliceringen givits en fast och enhetlig legal grundval.3
Rättsfallspubliceringens omfattning och inriktning
Vad som särskilt diskuterats i de berörda inläggen är rättsfallssamlingarna, framför allt den lämpliga omfattningen av refererad praxis. Utgångspunkten i min förra artikel var att vår hävdvunna ordning när det gäller rättsfallssamlingarna, särskilt omfattningen av refererad praxis, har klara brister. Antalet refererade rättsfall är relativt litet och inom stora, viktiga rättsområden föreligger en utpräglad rättsfallstorka. Avsaknad av vägledande eller i vart fall belysande rättsfall och härigenom brist på vidareutveckling och nyansering av rättsreglerna genom domstolspraxis riskerar att verka utarmande. Givetvis kan man bara delvis komma åt rättsfallstorkan genom en fylligare referering av praxis. Inom kontraktsrätten i vid mening råder ju som bekant en utbredd obenägenhet att lösa tvister domstolsvägen. Mot den angivna bakgrunden framhölls emellertid vikten av att vi verkligen tar vara på och refererar den praxis vi dock har.
Betydelsen av publicering av rättsfall också från andra instanser än de högsta har i diskussionen särskilt understrukits av Jan Hellner. Han påpekar att rättsfall inte bara har ett värde som prejudikat utan lika mycket som upplysningskällor om problem och tvister och sätt att lösa dessa. Kännedom om mål som förekommit i nyare tid ger konkretion och erfarenhetsunderlag för juristernas arbete. En ökad publicering av rättsfall från mellaninstanser
och från underrätter vore alltså värdefull. I anslutning till Hellners uttalanden kan framhållas att det viktiga många gånger inte så mycket är själva utgången i ett mål som den belysning det ger av problem och argument. Det är vidare av vikt att man inte ensidigt bedömer värdet av rättsfallsreferat ur domarinriktad synvinkel. Ett rättsfall kan genom att belysa problem eller svårigheter på ett område ha intresse för lagstiftningsarbete och de lege ferenda-diskussion, liksom självfallet för rättsvetenskapen och de juridiska studierna. Det exempelvärde ett rättsfall kan ha för advokater och andra ombud vid utformning av grunder och uppläggning av argumentation, både inför och utom rätta, är också en sak att beakta. I det faktum att urvalet av rättsfall och redigeringen av rättsfallssamlingar i vårt land praktiskt taget helt omhänderhas av domare ligger kanske en viss risk för att synpunkter av nu nämnt slag omedvetet blir otillräckligt beaktade.
I den föregående artikeln nämndes att den norska advokatorganisationen utger rättsfallssamlingen Rettens Gang, som innehåller rättsfallsreferat framför allt från lagmannsretterna (d. v. s. hovrätterna) och som både till omfång och uppläggningen i övrigt utgör en motsvarighet till høyesteretts rättsfallssamling Norsk Rettstidende. Mot bakgrund av den svenska diskussionen har jag sökt höra mig för bland norska jurister om vad man där anser om behovet och värdet av Rettens Gang. Sagesmännen har framhållit denna rättsfallssamlings praktiska betydelse och därvid särskilt pekat på dess roll såsom komplement till Rettstidende. Det tycks föreligga en vissf unktionsfördelning av innebörd, att Rettstidende såsom den högsta instansens prejudikatsamling har sin tyngdpunkt lagd på större eller principiellt viktiga avgöranden, medan Rettens Gang har en mer praktisk inriktning med tyngdpunkt på vardagsjuridiken i vid mening. Advokater tycks många gånger anse sig ha större praktisk nytta i sin verksamhet av fallen i Rettens Gang. Som ett exempel i samma riktning kan nämnas att man i det norska lagstiftningsarbetet på konsumentköpens och konsumenttjänsternas område haft tillgång till en intressant och belysande praxis i Rettens Gang, medan avgörandena på området i Rettstidende varit högst fåtaliga.
Mer kritisk till en vidgad svensk rättsfallspublicering har Stig Strömholm ställt sig. Strömholm menar att ställning först måste tas till principfrågan vilka rättsfall som är att betrakta som rättskällor. Mig förefaller det dock mindre fruktbart att söka ställa upp något slags fast rättskällebegrepp att läggas till grund för ett vidare resonemang om rättsfallspublicering. Rent praktiskt är det naturligtvis så att publicerade rättsfall på ett helt annat sätt än opublicerade blir tillgängliga bland landets jurister, men vågar man härur dra mer omfattande principiella slutsatser om vad som är en rättskälla? Anses sålunda verkligen det lilla och på många sätt slumpmässiga urval av hovrättsavgöranden som publiceras i Svensk Juristtidning stå i en särställning jämfört med andra hovrättsavgöranden?4 Jag tillåter mig betvivla att just dessa fall medvetet skulle tillmätas en speciell roll som riktmärken. Erfarenheten visar att man inom rättslivet gärna tillgodogör sig även andra hovrättsavgöranden till den del dessa kommer till kännedom genom publicering i speciella rättsfallssamlingar, såsom Försäkringsjuridiska föreningens rättsfallssamling, juridiska specialtidskrifter, rättsvetenskaplig litteratur eller på annat sätt. Man kan vidare fråga sig på vad sätt den re-
ferering av kammarrättsavgöranden, som alltsedan 1972 sker i RRK (Rättsfall från regeringsrätten och kammarrätterna) men som tidigare saknat motsvarighet, skulle ha förändrat vår rättskällelära. Kan, såsom förefaller vara läget, någon dylik förändring av vikt inte konstateras, ter det sig mindre troligt att en breddad publicering av hovrättspraxis skulle verka på annat sätt.
Strömholms tveksamhet till mina förslag har uppenbarligen samband med hans starkt markerade uppskattning av rättstraditionen, också sådan den tar sig uttryck i utformningen av lagboken och rättsfallssamlingarna. Man måste dock beakta att de grundläggande förutsättningarna åtskilligt förändrats i och med att både högsta domstolen och regeringsrätten gjorts till renodlade prejudikatdomstolar (med undantag för vissa måltyper) och att hovrätter och kammarrätter numera normalt är slutinstanser. För mig framstår kravet på en relativt fyllig referering av hovrättspraxis såsom en naturlig konsekvens av hovrätternas ändrade position i rättssystemet. Det vore närmast egendomligt om rättslivet även framgent skulle som hittills endast mera slumpvis tillhandahållas information om praxis i denna instans.
Det faktum att refererad praxis är lättare tillgänglig och därför i praktiken blir observerad på ett helt annat sätt än orefererad för emellertid över till ett viktigt spörsmål som Strömholm ställer: Skulle en rikligare tillgång på refererade hovrättsavgöranden leda till en starkare reell bundenhet i svensk domstolspraxis vid dessa avgöranden? Strömholm pekar på att en dylik bundenhet inte föreligger i vissa utländska rättssystem med väsentligt rikligare, lättillgängligt praxismaterial från mellaninstanser, men menar att utvecklingen inte behöver bli densamma här. Givetvis kan jag lika litet som Strömholm med anspråk på säkerhet besvara den ställda frågan. Av största betydelse för svaret är emellertid hur man ser på uppläggning och inriktning av en utökad rättsfallsrapportering. Här verkar det finnas en viss skillnad i våra utgångspunkter. Medan Strömholm ganska utpräglat anlägger ett domarinriktat betraktelsesätt, har jag betonat att vi bör sträva efter en friare syn på rättsfallspublicering. Detta innebär, som redan sagts, att man vid urvalet av referat särskilt bör se till rättsfallens informations- och exempelvärde för rättslivet i stort och inte bara till själva utgången i målet. Detta framstår än tydligare om man, som föreslagits, också i viss utsträckning börjar referera intressanta tingsrättsavgöranden. Själva uppläggningen av den utökade rättsfallspubliceringen bör alltså kunna göras sådan att den motverkar eventuella tendenser till ökad låsning vid refererad praxis. Det vore för övrigt egendomligt om inte redan tillkomsten av ett rikhaltigare, lättillgängligt rättsfallsmaterial skulle motverka tendenser till överdrivet osjälvständig hållning i förhållande till refererad praxis som måhända i dag gör sig gällande.
Referat av avgöranden i högsta instans
I den föregående artikeln framfördes uppfattnngen, mot bakgrund av numera gällande regler för prövningstillstånd, att normalt bör alla mål refereras, som prövats i sak i högsta instans efter det att prövningstillstånd meddelats. Undantag borde väsentligen endast göras för sådana fall, där inträffade speciella omständigheter ändrat de förutsättningar som förelåg när prövningstillståndet meddelades. I de efterföljande inläggen har Bengt Wieslander med utgångspunkt från verksamhet i regeringsrätten
anslutit sig härtill och det förefaller som om flertalet andra diskussionsdeltagare skulle vara av samma uppfattning. Ett annat synsätt framförs däremot av Erik Hedfeldt, som mot bakgrund av sin mångåriga verksamhet framför allt i högsta domstolen för ett intressant resonemang om svårigheterna att föra ut vad domstolen egentligen menat och därvid finner det naturligt att endast ett urval av avgörandena refereras. Hedfeldt antyder t. o. m. tanken att man inom domstolen skulle börja träffa särskilda, protokollförda beslut i själva refereringsfrågan. Till det sistnämnda kan sägas att träffandet av dylika beslut vore en i hög grad självpåtagen uppgift. De domar det gäller är dock alla lagakraftvunna och beslutade — sedan prejudikatdispens meddelats — under samma ansvar. Domsmotiveringen synes vara den mest adekvata platsen för klarlägganden om begränsningar i ett avgörandes räckvidd
Såsom antyddes i den föregående artikeln förekommer det dock fall som"går snett" under handläggningen i högsta instans och som det därför finns speciella skäl att ej referera. Hit hör fall där det under denna handläggning sker betydelsefulla medgivanden eller erkännanden eller framkommer ny, viktig information om faktiska förhållanden m. m. Hit hör ävenden av Hedfeldt nämnda situationen att ett tvistemål är så illa skött från någon sida att det väsentliga inte kommit fram, t. ex. därför att en advokat inte förmått åberopa den avgörande grunden för sin klients talan. Däremot synes det nödvändigt att närmare diskutera Hedfeldts uttalande att "ett viktigt skäl mot referat kan vara att ny lagstiftning väntas, som snabbt skulle göra ett prejudikat värdelöst".
Uttalandet synes tveksamt av flera skäl. Till en början har utvecklingen under 1970-talet belyst relativiteten i termen "väntad lagstiftning"; ett flertal större lagstiftningspropositioner har ju t. ex. rönt en omild riksdagsbehandling. Viktigare är emellertid att den grundläggande funktionsfördelningen mellan den dömande makten, som har att tolka och tillämpa gällande rätt, och den lagstiftande makten tvärtom synes göra det särskilt betydelsefullt i den av Hedfeldt behandlade situationen, att högsta instansens ställningstagande till innebörden av gällande rätt kommer till kännedom för att kunna bli beaktat i diskussionen i lagstiftningsfrågan. Vidare är detväl mera sällan som väntad lagstiftning kan förmodas komma att helt kasta över ända vad som tidigare gällt; vanligare är att det rör sig om en vidareutveckling eller justering av rättsläget. HD:s avgörande behåller då åtminstone en del av sitt intresse även för det fall att en väntad lagändring genomförs. Härtill kommer intresset av att HD:s verksamhet finns väl dokumenterad.
Hedfeldt berör inte situationen att avgörandet träffats enligt rättsregler, som redan vid tiden för avgörandet satts ur kraft genom lagändring. Utgår man från Hedfeldts uppfattning skulle det i ett dylikt fall än mindre finnas skäl att referera avgörandet. Även här ställer jag mig kritisk. För att konkretisera saken kan man ta det praktiskt viktiga fallet att det rör sig om ett skatterättsligt avgörande av regeringsrätten, som på grund av den välbekanta eftersläpningen i handläggningen av skattemål träffats enligt äldre rätt till följd av lagändring under mellantiden. Detta faktum behöver dock inte göra ett referat ointressant. För expertisen kan det ha stort intresse att få dokumenterat hur en kanske uppmärksammad fråga slutligen blevlöst, trots att lagstiftarens ingripande ändrat det aktuella rättsläget. Det är
ju t. ex. inte säkert att avgörandet ligger helt i linje med de antaganden om gällande rätts innebörd som kom till synes i lagstiftningsärendet. Avgörandet kan även kasta ljus över frågor som förblivit aktuella efter lagändringen, t. ex. innebörden av ett begrepp, eller få aktualitet i samband med att ny lagändring ifrågasätts. Härtill kommer det självklara intresset av att den högsta dömande instansens verksamhet finns på ett tillfredsställande sätt dokumenterad inför framtiden. De nu anförda skälen torde, om än med växlande tyngd, göra sig gällande relativt generellt när det gäller avgöranden i högsta domstolen eller regeringsrätten med stöd av rättsregler som hunnit ändras. Också sådana avgöranden bör alltså enligt min mening såsom huvudprincip refereras. Det bör dock tydligt framgå av referatet att avgörandet är träffat med stöd av rättsregler som hunnit ändras.
I Wieslanders inlägg berörs frågan om referat av fall där prövningstillstånd inte har meddelats. Wieslander går delvis emot den av mig framförda uppfattningen att det är väsentligt att information sprids också omfall där prövningstillstånd ej meddelats, låt vara att så mycket väl kan ske i förenklade former. Wieslander trycker starkt på att man av ett beslut om avslaget prövningstillstånd inte kan dra någon vidare slutsats än att högsta instansen funnit målet ointressant från prejudikatsynpunkt. Just denna slutsats kan emellertid vara intressant nog. Här må citeras vad juridiska fakulteten vid Stockholms universitet anförde i frågan i ett remissyttrande5 med sikte närmast på beslut i regeringsrätten:
Starka skäl talar även för en publicering av mål där prövningstillstånd vägrats. Det är betydelsefullt att ha en fullständig överblick över den högsta domstolens verksamhet utan att behöva konsultera diarier. Att prövningstillstånd vägrats behöver ej innebära att målet saknar principiellt intresse. Tvärtom kan det vara av största vikt att regeringsrätten exempelvis ej anser en viss omständighet vara en principfråga eller ej finner skäl frångå tidigare praxis i viss fråga, etc. De avslagna prövningstillstånden kompletterar sålunda på ett värdefullt sätt bilden av regeringsrättens praxis, varför i vart fall en begränsad publicering av sådana fall bör ske. Den nuvarande ordningen att från kammarrätterna överklagade mål över huvud taget ej kan bli publicerade, om ej prövningstillstånd meddelas, är högst otillfredsställande.
Betydelsen av högsta domstolens och regeringsrättens praxis vid beslut om prövningstillstånd får inte ses enbart ur ett mikroperspektiv, d. v. s. vad ett beslut om vägrat prövningstillstånd innebär eller icke innebär i ett enskilt fall. Viktigare är makroperspektivet, d. v. s. själva den praxis som dessa instanser tillämpar vid sina ställningstaganden till vilka typer av fall eller problemställningar som är värda prejudikatdispens. Det är ju bekant att dylik dispens sällan eller nästan aldrig ges i vissa typer av fall, medan det förmodligen går att urskilja andra typer av fall som till sin art är sådana att prejudikatdispens ligger nära till hands. I sitt inlägg nämner för övrigt Wieslander uttryckligen vissa kategorier av kammarrättsfall som rör frågor som vanligen inte kan föranleda prövningstillstånd. Utan att på minsta sätt vilja ge uttryck för misstro mot de berörda domstolarna måste framhållas, att handhavandet av prövningstillståndsinstitutet rör så grannlaga frågor att det är ett viktigt rättssäkerhetsintresse att sådan information ges om träffade prövningstillståndsbeslut att det är möjligt för utomstående att följa
verksamheten och i görligaste mån klarlägga efter vilka principer den utövas.
Rubrikutformning m. m.
I sitt inlägg instämmer Hedfeldt i att den tid borde vara avlägsen, då viktig information om ett avgörandes innebörd gavs endast i rubriken till rättsfallet. Han ställer sig däremot tveksam till förslaget att göra rubrikerna fylligare och verkar knappast dela min uppfattning att rubrikerna bör utformas så att principuttalanden lyfts fram. Enligt Hedfeldt bör rubrikens funktion endast vara att ge så pass mycket information, att läsaren får veta om fallet så tillvida har intresse för hans ämne att han bör gå vidare till en läsning av referatet, närmast högsta instansens avgörande. Hedfeldt förefaller vilja nöja sig med en klart lägre ambitionsnivå vid utformning av rättsfallsrubriker än vad som synes vara det vanliga internationellt. När detta skrivs har jag sålunda framför mig ett antal häften av EG-domstolensi Luxemburg officiella rättsfallssamling. Rubrikerna till denna domstols avgöranden är uppställda i punkter, en för varje delfråga som varit uppe, och under varje punkt ges koncentrerad information om domstolens ställningstagande i rättsfrågan. Detta ansluter till en utomlands vanlig modell. Nu är kanske just EG-domstolens rubrikskrivning särskilt omfattande med hänsyn till avgörandenas räckvidd och ofta även volym, men likväl synes ambitionsnivån när det gäller rubrikskrivning hittills ha varit tämligen begränsad i Sverige. Rubriker på bara någon rad, inledda med "Fråga om .. ." eller liknande ger inte mycket information. Relativt fylliga rubriker måste rimligen underlätta ett snabbt och säkert utnyttjande inom juristkåren av publicerade rättsfall och har också förtjänsten att underlätta upprättandet av goda sakregister. Tillåt mig också att erinra om förslaget att ställa upp rubrikerna i punkter (1., 2. etc.) när flera, från rubriksynpunkt särskiljbara frågor varit under bedömning i samma mål.
Det kan nämnas att informationsbladet Domstolsverket informerar fr. o. m. 1976 såsom en bilaga under titeln Aktuella HD-avgöranden trycker rubrikerna till färska, ännu opublicerade HD-fall med angivande av dag och nummer för domen samt vissa rättsfalls- och litteraturhänvisningar. Denna publicering har visst värde som komplement till de förhandsmeddelanden om kommande referat som ges på omslagssidorna till NJA:s häften. Rubrikernas informationsinnehåll får i dessa sammanhang en självständig betydelse. Självfallet kan dock dylik förhandsinformation inte ersätta en snabb utgivning av de fullständiga referaten. Den reduktion av förseningen i utgivningen av NJA avd. I som förefaller ha skett noteras emellertid med glädje.
I min föregående artikel nämndes att det utomlands, såväl på kontinenten som i common law-länderna, är vanligt att särskilt viktiga avgöranden i högsta instans snabbt blir föremål för kommenterande analys i de juridiska tidskrifterna. Jag drog en lans för att man också i Sverige bör introducera kommentarer av detta slag. Strömholm har i sitt inlägg anslutit sig härtill. Såsom Strömholm antytt och Hedfeldt närmare berört kan man dock rikta principiella invändningar mot den danska modellen att ledamöter av højesteret i Ugeskrift for Retsvæsen (tidigare Tidsskrift for Rettsvitenskap) kommenterar kollegers och egna vota. Denna ordning framstår i dag som en speciell dansk rättstradition. I sammanhanget finns det skäl att rikta
uppmärksamheten på de intressanta uttalanden som Hedfeldt gjort i sitt inlägg om hur man inom vår högsta domstol ser på ledamöters särskilda yttranden till protokollet. Mitt förslag var emellertid och är fortfarande, att t. ex. redaktionen av denna tidning animerar framstående expertis (utanför kretsen av domare, ombud eller andra direkt berörda i målet) att så snart som möjligt efter domen kommentera ett urval av särskilt intressanta, färska högsta instans-avgöranden med inriktning på analys av rättsläget och eventuella förändringar härvidlag. Om det blir fråga om en kommentar till ett fall eller till ett par i tiden närliggande avgöranden inom samma område får bero på lämpligheten. Dylika kommentarer borde kunna bli ett värdefullt komplement till de nuvarande praxisöversikterna, som ju i knappare form griper över större områden och längre tidsperioder.
RRK och EMR
Erfarenheterna av den sedan 1972 försöksvis utgivna rättsfallssamlingen RRK (Rättsfallsreferat från regeringsrätten och kammarrätterna) har även tagits upp i Wieslanders inlägg. RRK utges som bekant med utnyttjande av datateknik. Det kan nämnas att enligt regeringsbeslut under hösten 1976 skall utgivningen av RRK fortsätta och delvis utökas och omläggas fr. o. m. 1977.6 Medan RRK hittills endast innehållit referat kommer den i fortsättningen även att innehålla notiser från regeringsrätten. Tanken är dock att referaten från regeringsrätten skall vara fler än som nu är fallet i Regeringsrättens Årsbok. Önskemålet att alla avgöranden i fall där prövningstillstånd meddelats normalt skall refereras förefaller dock inte att nu bli infriat. För kammarrätternas del räknar man med ett utökat antal referat i RRK och i övrigt en uppläggning ungefär efter hittills varande linjer.Regeringsrättens allmänt kritiska inställning till publicering av kammarrättsreferat, vilken för övrigt i huvudsak bekräftats i Wieslanders inlägg,verkar alltså inte ha vunnit gehör. Man har däremot tillmötesgått regeringsrättens, klart berättigade, krav på en egen rättsfallssamling. Årsutgåvan av RRK delas fr. o. m. 1977 i två delar, varav en del omfattar referat och notiser från regeringsrätten och en del referat från kammarrätterna. En typografisk förbättring sker genom införandet av möjlighet att packa textavsnitt. Det återstår att hoppas att årsutgåvorna ges en mindre påver yttre utformning än hittills, rimligen med pärmar och bindning som tål normalt slitage i t. ex. bibliotek.
Domstolsverket, som svarar för utgivningen av RRK, kommer i fortsättningen även att ombesörja utgivningen av Arbetsdomstolens domar, också med utnyttjande av ADB-teknik. När det gäller utgivningen av denna publikation föreligger i dag en högst anmärkningsvärd eftersläpning, något som framstår som särskilt beklagligt med hänsyn till den snabba rättsutvecklingen inom arbetsrätten. Domstolsverket kommer även att ombesörja en ny publikation, Rättsfall från bostadsdomstolen. Den av hyresrådet tidigare utgivna rättsfallssamlingen Praxis i hyresmål (1969—1975) har upphört.
Mot den nu angivna bakgrunden vore det naturligt om vi också finge en rättsfallssamling med referat från hovrätterna. Skälen för en sådan publicering har utvecklats i det föregående. Där har också berörts frågan om en begränsad referering av rättsfall från tingsrätterna, särskilt i tvistemål.
Den okända rättsfallspublikationen EMR, Enkla meddelanden om rättsfallsreferat från regeringsrätten och kammarrätterna, vilken presenterats för SvJT:s läsare av Hans-Heinrich Vogel,7 upphör enligt uppgift från domstolsverket fr. o. m. 1977. Detta förefaller välbetänkt. Som Vogel redovisat var EMR, ehuru den var tryckt och utan varje tvekan offentlig, endast avsedd för internt bruk inom regeringsrätten och kammarrätterna, något som föranledde tjänstemän vid domstolsverket att bl. a. vägra fakultetsbiblioteket vid Juridicum i Lund tillgång till publikationen. Vid utarbetandet av den föregående artikeln saknade jag helt kännedom om existensen av EMR. Hela idén med en försöksvis utgiven rättsfallspublikation som hålls intern inom en liten krets ter sig egendomlig, då ju en sådan publicering inte ger mycket information om avnämarnas önskemål och reaktioner. Obenägenheten att lämna ut publikationen till exempelvis juridiska forskningsinstitutioner ter sig inte försvarlig.
Register
I flera av inläggen har brister i de register som finns till våra olika rättskällor särskilt berörts. Wieslander har sålunda gisslat registren till RRK. Hellner har med skäl fört fram önskemålet att sakregister bör utarbetas också till sådana större betänkanden och propositioner som kan väntas bli mer allmänt använda i framtiden. Seipel har pekat på olika svårigheter som sammanhänger med utnyttjande av ADB-teknik. Nu föreligger en mycket intressant rapport av Seipel, En undersökning av sakregister för juridisk informationssökning, utarbetad inom ramen för verksamheten vid samarbetsorganet för rättsväsendets informationssystem (SARI).8
I Seipels rapport finner man, förutom en utförlig genomgång av system och svårigheter vid indexering, en ingående och på konkret materialgenomgång uppbyggd bedömning av utformning och kvalitet hos nu föreliggande register, bl. a. till de grundläggande rättsfallssamlingarna. Framställningen är hovsam till formen men innebär i sak en ganska skarp kritik av de nuvarande sakregistren. Särskilt allvarliga synes vara de anmärkningar som Seipel framställer om onöjaktigheter i registret till SFS. För den som till äventyrs trott att det skulle vara ett jämförelsevis enkelt arbete att efter någorlunda konsekventa linjer utarbeta ett större sakregister är Seipels rapport nyttig läsning. Det vore välkommet om man nu i ökad utsträckning började intressera sig för betydelsen av goda register till rättskällorna och Seipels arbete ger här en grundval för fortsättningen. Man vill understryka betydelsen av att utarbetandet av viktiga sakregister inte styrs av ekonomisk småsnålhet. Onödiga misstag och onödig möda för nyttjarna till följd av otillfredsställande register låter sig visserligen inte ekonomiskt kvantifieras men når lätt långt större belopp än den kostnad det kan bli fråga omvid ett omsorgsfullt utarbetande av registren.
Rättspolitisk argumentation m. m.
I den föregående artikeln behandlades också en del aktuella utvecklingstendenser i fråga om betänkandena och departementspromemoriorna. Medan den allmänna diskussionen mest rört kritiken mot alltför omfattande och tunglästa betänkanden, framhölls att den reella faran inom., det juridiska utredningsarbetet snarare ligger i en utveckling mot utredningar med bristande redovisning av gällande rätt och ofullständig rättspolitisk argumentation. Härvid påpekades betydelsen av att man i det pågående översynsarbetet på kommittéväsendets område beaktar den juridiskt inriktade utredningsverksamhetens delvis speciella förhållanden. Bland dem som yttrat sig i den efterföljande diskussionen har flera allmänt instämt i det sagda, mest artikulerat Strömholm. Däremot har det inte trätt fram någon försvarare av de kritiserade företeelserna, t. ex. uppläggningen av den i artikeln kritiserade typen av departementspromemorior. Även om det alltså inte i denna del föreligger någon kritik av artikeln att bemöta, gör den utveckling som hela tiden sker det dock naturligt med några kompletterande synpunkter.
På det teoretiska planet har dansken Preben Stuer Lauridsens omfattande och i Danmark uppmärksammade avhandling Studier i retspolitisk argumentation stärkt juristernas argumentationsarsenal. Här är inte platsen att närmare presentera detta imponerande arbete.9 En grundtanke är emellertid att också rättspolitiken är en del av rättsvetenskapen i vid mening. Stuer Lauridsen understryker juristernas medansvar för rättsutvecklingen och behandlar ingående de krav som måste ställas på en hållbar juridisk argumentation i rättspolitiska frågor. Det finns enligt Stuer Lauridsen en rollfördelning mellan jurister och politiker i lagstiftningsarbete. Juristerna har härvid ett självständigt ansvar bl. a. för att de vid utarbetande av argumentation och förslag till lösningar upprätthåller en god juridisk yrkesteknik. Stuer Lauridsen diskuterar vad detta krav närmare innebär i olika situationer och gör många viktiga påpekanden. Att argumentation delege ferenda är ett viktigt ämne, lämpat för analys och konstruktiva förslag, har även tydligt framgått av Hellners artikel härom i denna tidning.10
Vissa aspekter på vad som är tillåtlig juridisk argumentationsteknik, närmast med sikte på utformningen av lagförarbeten, har nyligen tagits upp i en artikel av Strömholm.11 Han pekar på vikten av att inte begränsa uppmärksamheten till kommittéstadiet utan också gå in på de senare stadierna av lagstiftningsprocessen, såsom utformningen av departementschefens förarbetsuttalanden. Strömholm tar härvid från principiell synpunkt upp utformningen av vissa förarbetsuttalanden till medbestämmandelagen om förhållandet till associationsrätten och formerna för offentligt beslutsfattande (den politiska demokratin), som genom brist på juridisk skärpa och uttalanden om begränsningar i annan lagstiftnings räckvidd med hänsyn till den nya lagstiftningens mål m. m. enligt Strömholms mening går klart utöver accepterade principer för utformning av förarbetsuttalanden avsedda att tjäna till ledning för rättstillämpningen. Sakfrågan skall inte dryftas här men Strömholms artikel belyser betydelsen av att den rättspolitiska argu-
mentationstekniken och gränserna för vad som härvid kan anses godtagbart tas upp till diskussion. Det verkar finnas behov av att den oskrivna tradition som föreligger i vårt land på området klarläggs och dryftas mer explicit än som varit brukligt.
I sammanhanget kan nämnas att riksdagens justitieutskott nyligen yttrat sig om vikten av att departementschefsuttalanden i lagstiftningspropositioner är inriktade på de lagregler propositionen avser. I prop. 1975/76: 162 med förslag till lag om alkoholutandningsprov hade justitieministern fällt vissa uttalanden om domstolarnas val av påföljd i rattfyllerimål. Sedan dessa yttranden uppmärksammats i motioner, uttalade utskottet12 i denna del:Utskottet vill med anledning av motionerna framhålla, att utskottet utgår från att departementschefen med de ifrågavarande uttalandena ej avsett att styra rättstillämpningen när det gäller val av påföljd i mål om ansvar för rattfylleri utan endast i detta sammanhang velat notera, att rättspraxis har utvecklats på visst sätt. Det kan emellertid ej uteslutas att uttalandena kan komma att påverka domstolarnas påföljdsval i rattfyllerimålen. För att motverka denna icke avsedda effekt finner utskottet det vara angeläget att i linje med vad som anförs i motionerna understryka, att det för rättstillämpningen är av utomordentlig vikt att ändring av gällande rätt från lagstiftarens sida sker genom föreskrifter i lag eller genom motivledes gjorda uttalanden i anslutning till antagandet av ny eller ändrad lagtext och inte genom allmänna uttalanden i lagstiftningsärenden som inte gäller det lagrum som uttalandena avser. Med dessa synpunkter anser utskottet motionerna besvarade.
Uttalandet var enhälligt, bortsett från att en moderat utskottsledamot i särskilt yttrande förklarade att han endast med stor tvekan kunde acceptera utskottets tolkning av vad departementschefen avsett.
Vad vederbörande departementschef åsyftat kan här lämnas därhän. Det centrala synes vara att utskottet kunnat samlas kring det citerade uttalandet. Detta är i första hand utformat som en anvisning till dem som har mansvaret för utformningen av förarbeten men har givetvis, till den del "förarbetsuttalanden" gjorts eller görs som går utöver den här angivna ramen, största intresse också för rättstillämpningen. Det torde emellertid redan tidigare ha varit en vedertagen lagtolkningsregel, att uttalanden i förarbeten vilka avser frågor som faller utanför ramen för den lagstiftning som är under behandling tillmäts mindre betydelse än övriga förarbeten, i den månde alls blir beaktade.13
Det citerade utskottsuttalandet synes emellertid också ta sikte på den situationen att en departementschef, i samband med partiella ändringar ien lag, fäller uttalanden i tolkningsfrågor som avser att söka ändra hittills varande tillämpning av stadganden i lagen som bibehålls oförändrade och inte omedelbart berörs av lagändringarna. Det kan här vara fråga bl. a. om uttalanden avsedda att i efterhand korrigera tidigare fällda förarbetsuttalanden eller att söka styra rättstillämpningen sedan det visat sig att praxis inte utvecklats efter de linjer departementschefen tänkt sig. Såsom utskottet förefaller ha gjort, är det skäl att ta avstånd från dylika departementschefsuttalanden. Den stora faktiska betydelse som förarbetsuttalanden tillerkänns i vårt land till ledning för rättstillämpningen hänger ju samman med
den begagnade lagstiftningstekniken med dennas nära samspel under tillblivelseskedet mellan lagtext och motivuttalanden och den granskning som härigenom kommer till stånd också av motiven. Uttolkningar i efterhand av gällande lagrum i kompletterings- eller korrigeringssyfte ligger däremot utanför lagstiftningsförfarandet. Vill lagstiftaren bryta en praxis får detta ske genom lagändring, även om de nya principer för bedömningen som lagstiftaren vill genomdriva i och för sig låter sig passas in under den tidigare lagtextens lydelse. Man kan som exempel erinra om att när man i samband med införandet av mönsterskyddslagen önskade höja verkshöjdskraven i upphovsrättslagen för konstnärlig formgivning i förhållande till högsta domstolens dittillsvarande praxis, lät man i lagtexten ersätta begreppet alster av konsthantverk och konstindustri med det nya begreppet brukskonst.14 Den skärpta, i motiven närmare preciserade, verkshöjdsbedömningen hakades upp på denna lagtextändring.
Det kan tilläggas att tillkomsten av nya regeringsformen med dess krav, särskilt i fri- och rättighetskapitlet (2 kap.), på uttryckligt lagstöd som förutsättning för grundlagsenligheten av åtskilliga former av ingripanden ger ett delvis nytt perspektiv på förhållandet mellan lagregler och förarbetsuttalanden. Detta stora ämne kan inte utvecklas här men det är skäl att erinra om lagrådets yttrande 7 okt. 1976 på justitieutskottets begäran över prop. 1975/76: 202 med förslag till nya regler om telefonavlyssning vid förundersökning m. m. Lagutskottet fann att det låg klart bäst i linje med andan bakom berörda bestämmelser i regeringsformens 2 kap. 3 § om medborgares integritetsskydd mot avlyssning att sådana möjligheter att utnyttja avlyssnat material som avsetts vara tillåtliga blev uttryckligt lagreglerade och inte, som fallet var i propositionen, endast behandlade motivledes. Riksdagen har senare beslutat om ytterligare utredning av lagstiftningsärendet.
Kommittéförordningen m. m.
Under 1970-talets första år förelåg en klar tendens att minska antalet offentliga utredningar, något som uppenbarligen hade samband med den ökade användningen av systemet med departementspromemorior.15 Under de allra senaste åren har dock tendensen åter svängt. Ett mycket stort antal offentliga utredningar har tillsatts, och man noterar att dessa i påfallande stor utsträckning givits ett dominerande parlamentariskt inslag. En i huvudsak positiv inställning till de offentliga utredningarnas betydelse har redovisats såväl i Rapport om utredningsväsendet, framlagd av statsrådsberedningen 1975,16 som i ett betänkande 1976 av besparingsutredningen.17 Belysande är också följande uttalanden vid 1976/77 års riksdag av konstitutionsutskottet med anledning av ett flertal motioner om det statliga utredningsväsendet.18
Det statliga utredningsväsendet har i Sverige en omfattning och betydelse som i få andra länder. Utredningsväsendets ställning är framför allt en följd av den grundlighet och saklighet som av tradition präglar såväl kommittéarbetet som
den efterföljande remissbehandlingen av utredningsförslagen. Härigenom förses statsmakterna med ett allsidigt och konstruktivt beslutsunderlag samtidigt som den allmänna debatten kring samhällsfrågorna tillförs ett diskussionsmaterial av hög kvalitet.
Utredningsarbetet om kommittéväsendet har lett till tillkomsten av kommittéförordningen av 1976 (1976: 119) samt en av statsrådsberedningen utgiven handbok för kommittéarbete.19 Den senare har i första hand kommittésekreterarna såsom adressater. Det kan också nämnas att regeringens årliga kommittéberättelse till riksdagen fr. o. m. 1977 utges i två delar. Del I redovisar kommittéernas sammansättning m. m. och del II kommittédirektiv. Vidare publiceras fr. o. m. 1977 nya kommittédirektiv fortlöpande i en särskild serie genom Liber Förlag. Man har härvid gått över till att sälja kommittédirektiv mot avgift till allmänheten. Publiceringen i Post och Inrikes Tidningar har samtidigt upphört.
I det utredningsarbete och den diskussion som förevarit om kommittéväsendet har de juridiskt inriktade utredningarna i regel ägnats rätt litet intresse. Dessa berörs dock självfallet på olika sätt av de förändringar som genomförts eller föreslagits. I den nya 13 § kommittéförordningen stadgas sålunda att betänkande skall vara koncentrerat och inriktat på väsentligheter. Historiska översikter, redogörelser för gällande ordning och jämförelser med utländska förhållanden skall vara kortfattade, om ej särskilda skäl föranleder annat. I handboken för kommittéarbete sägs i anslutning härtill att åtminstone själva huvuddelen av ett betänkande i flertalet fall bör kunna presenteras på ett sidantal av högst 300 trycksidor.20 Vidare hänvisas till möjligheten att ta in mer omfattande särskilda redogörelser såsom bilagor, ev. i en särskild volym. Tyvärr kvarstår i handboken den i min föregående artikel kritiserade rekommendationen att specialmotiveringar till omfattande lagförslag kan redovisas för sig i ett häfte. Man frågar sig om handbokens upphovsmän haft klart för sig specialmotiveringarnas betydelseoch normala utformning; själva termen specialmotivering kan ju lätt missleda den icke initierade.
Vid en bedömning av de anförda reglerna och rekommendationerna får naturligtvis beaktas att de tar sikte på att gälla generellt för alla slag av betänkanden, vare sig dessa är juridiskt inriktade eller av helt annan karaktär. Det vore emellertid olyckligt om de nya reglerna togs till intäkt för en nedskuren och allmänt försvagad behandling av stoffet i juridiskt präglade betänkanden. De större juridiska betänkandena utgör en viktig del av vår juridiska litteratur med ett värde för framtiden som går långt utöver den roll betänkandena spelar som underlag för själva den fortsatta beredningen av de framlagda förslagen. Redovisning både av gällande rätt och av utländsk rätt spelar här en viktig roll. De nya reglerna är emellertid så pass elastiskt utformade att de väl synes medge en förnuftig tillämpning i här förordad riktning. Rekommendationen att ett huvudbetänkande normalt inte bör överstiga 300 sidor ter sig i och för sig befogad. Ett stoff som blivit väl genomarbetat låter sig ofta presenteras på mindre utrymme än vad en mindre genomarbetad framställning kräver. Däremot kan det inte vara någon mening med att väl sammanhållna utredningar, vars presentation på grund av ämnesområdets omfattning kräver större utymme, spjälkas
upp i delbetänkanden eller separathäften väsentligen bara för att inte överskrida det rekommenderade omfånget av varje betänkande.
I sammanhanget bör ånyo framhållas vikten av att det i betänkandena ges grundläggande referenser till det material i form av förarbeten, litteratur m. m. som legat till grund för framställningen. Arbetet för kommittésekreterarna med att i rimlig utsträckning föra in sådana hänvisningar framstår som obetydligt jämfört med nackdelarna för alla framtida nyttjare av att dylika referenser saknas. Såsom färska exempel från justitiedepartementets område på betänkanden där referenser i huvudsak saknas kan nämnas integritetsskyddskommitténs betänkande Reklam och integritet (SOU 1976:48), och patentpolicykommitténs betänkande Internationellt patentsamarbete II (SOU 1976: 24). I Reklam och integritet nämns t. ex. ej att det föreligger grundläggande personlighetsrättsliga framställningar av Lögdberg och Strömholm som berör ämnesområdet. Som ett konkret exempel, hämtat ur Internationellt patentsamarbete II, kan nämnas att man där utan att ge några hänvisningar behandlar och även föreslår en lagreglering av den i dag oreglerade och delvis svårbedömda frågan om godtrosförvärv till patent i situationer av dubbelöverlåtelse och dubbelupplåtelse.21 Kommitténs analys av rättsläget förefaller ha influerats av Hesslers framställning i Allmän sakrätt, 1973 s. 343 f., men hänvisning saknas ehuru Hessler har en del att säga i saken som kompletterar framställningen i betänkandet. Möjligen kan invändas att Hesslers nämnda arbete är särskilt välkänt, men det kan betvivlas att det är lika känt att boken också behandlar immaterialrättens sakrättsliga frågor. De här givna exemplen är i och försig godtyckligt valda men torde belysa nackdelarna för läsarna av uteblivna referenser.
Påpekandet om betydelsen av grundläggande referenser gäller också lagkommentarerna. I åtskilliga sådana av färskt datum, kanske särskilt i Publica-serien, brister det åtskilligt på denna punkt. Vi befinner ju oss i Sverige vanligen i det läget att endast en kommentar till ny lagstiftning utges, och även när denna söker nå bred publik bör grundläggande hänvisningar (ev. i form av parenteser i texten) till förarbetsuttalanden och litteratur inte underlåtas. Särskilt viktiga ter sig sådana hänvisningar när det finns anledning att beakta förarbetsuttalanden från olika håll eller tillkomna vid olika tidpunkter, något som ju ofta är fallet när det ursprungliga lagförslaget avsevärt överarbetats eller större lagändringar införts inom ramen fören bestående äldre lag.
På en viktig punkt synes den nya kommittéförordningen ha fått en diskutabel utformning. Man räknar nu med tre typer av medverkande i kommittéarbete förutom sekretariatet, nämligen ledamöter, sakkunniga och experter. Endast ledamot har rösträtt och beslutanderätt i en kommitté. Sakkunnig har enligt 4 § kommittéförordningen normalt närvaro- och yttranderätt vid sammanträdena samt rätt att i samma utsträckning som ledamot få del av handlingar avsedda för kommittén. Sakkunnig har också rätt att foga särskilt yttrande till betänkandet. Expert har däremot bara rätt att delta i arbetet i den omfattning som kommittén eller ordföranden bestämmer och får enligt 12 § endast med kommitténs medgivande redovisa sin mening i särskilt yttrande till betänkandet. Den nya uppdelningen mellan sakkunnig och expert kan komma att leda till svårigheter, förutom att man kan disku-
tera det lämpliga i att låta dessa i normalt språkbruk synonyma termer betyda olika saker i detta sammanhang. I kommittéer tillsatta före kommittéförordningens tillkomst har experterna däremot ansetts ha och har enligt en övergångsbestämmelse fortfarande rätt att redovisa sin mening i särskilt yttrande.22 Några egentliga skäl att ändra denna ordning har inte redovisats och synes också vara svåra att finna. Själva grundtanken med det offentliga utredningsväsendet är dock att utredningsresultaten och de meningar som framkommit skall offentligt redovisas. Hur stora nackdelarna visar sig bli med den nya ordningen för experternas del kommer naturligtvis att bero på den praxis som utvecklas.
Blir det emellertid så att de i verklig mening sakkunniga, t. ex. ämbetsmän och vetenskapsmän med speciella insikter i det ämne som utreds, normalt kommer att förordnas endast som experter kan situationer uppstå, där utredningsmajoriteten förvägrar expertisen att i betänkandet redovisa sina avvikande meningar. Givetvis kan dock en utredning inte förbjuda en expert att i annat sammanhang, t. ex. i dags- eller fackpress, offentliggöra sin av utredningen undertryckta uppfattning. Det fordras ingen större fantasi för att inse att mindre tilltalande konfliktfall kan uppkomma, t. o. m. i den formen att utredningsmajoriteten i situationer där experterna har delade meningar endast låter de från majoritetens synpunkt välsinnade experterna få framföra sina åsikter. Det riktiga vore enligt min mening att återgå till principen att även anlitade experter tillåts att efter eget bedömande offentliggöra sin uppfattning i betänkandet i de frågor som omfattas av uppdraget.
Ulf Bernitz