Replik
Professor Gunnar Karnell har av redaktionen för SvJT blivit anmodad att ge "några personliga kommentarer" till köplagsutredningens betänkande "Köplag" (SOU 1976: 66), och han har framlagt dessa här ovan. Utan att vara på något sätt anmodad vill jag svara, såsom den som i egenskap av utredningsman är närmast ansvarig för köplagsförslaget. Ett skäl är att jag inte gärna vill att tidskriftens läsare skall bilda sin uppfattning om vad förslaget innehåller enbart på grundval av Karnells uppsats.
Karnell förbigår med en kort uppräkning (s. 209 förslagets regler om ett stort antal särskilda ämnen för att koncentrera sig på något som han kallar "själva den grundsyn på den föreslagna köplagens funktion som kommer till uttryck i betänkandet" (s. 210). Han uppger att "grundsynen är lätt att iaktta men inte lika lätt att definiera" (s. 210). Denna grundsyn återfinner han tydligen inte i vad betänkandet innehåller om köplagens funktioner och syften (avsnittet 5.5.3; s. 127 ff), eftersom han inte refererar detta utan endast citerar några lösryckta meningar därur. Inte heller tycks han finna den i de talrika föreslagna regler som han tidigare har nämnt eller i andra liknande regler. Däremot finner han grundsynen i några regler om skadestånd och avbeställning — utan att klargöra varför just dessa regler skulle ge uttryck för en grundsyn mer än andra — och i att förslaget är alltför "konsumentskyddsinriktat" och alltför "skälighetstillvänt"(s. 210). Dessa drag anses tydligen dock vara närmast symptom (ordet är mitt, inte Karnells) för något som han kallar "en olyckligt vald utgångspunkt med allvarliga negativa effekter för regelutformningen i och funktionen av en allmän dispositiv köplag" (s. 210). Jag har inte säkert uppfattat vilken denna utgångspunkt är, men jag får intrycket att vad Karnell åsyftat är att förslaget vill ge skydd för parter som intar en underlägsen ställning i förhållande till andra parter (se vad som i Karnells text omedelbart följerdet citerade uttrycket).
Jag vill inte ett ögonblick bestrida att ett av syftena med den föreslagna köplagen är att ge skydd åt underlägsen part. Det inledande principuttalandet om syftena lyder: "En köplags allmänna uppgift måste vara att underlätta den handel som försiggår i köpets juridiska form och därvid understödja de rättspolitiska syften som ligger till grund för vårt samhällsväsen och vår ekonomi. Till dessa syften hör bl. a. att ge stöd åt den part som är svagare vid förhandlingar och uppgörelser och därför behöver rättensskydd" (s. 127). Det allmänna syftet att ge skydd åt svagare part är så allmänt erkänt, att jag närmast ställer mig undrande till att Karnell tycks vilja bestrida dess berättigande. Ett sådant syfte återfinns i modern lagstiftning i många andra länder än i Sverige. Det räcker att peka på allt vad Uniform Commercial Code innehåller som skall ge skydd åt svagare part, på den engelska "Unfair Contract Terms Act 1977", på den tyska AGB-Gesetz 1976 och på vad som förekommit vid utarbetandet av UNCITRAL-utkastet till lag för internationella köp. Att mycket av detta inte finns i köplagstiftning utan i formellt fristående lagstiftning kan därvid inte vara avgörande. Vad som nämnts avser till övervägande del inte konsumenttransaktioner utan har en vidaregående giltighet.
Samtidigt är det uppenbart, att syftet att ge stöd åt den svagare parten endast kan vara ett av flera syften med köplagstiftning, såsom också framgår
av det nyss anförda citatet. Avvägningen kan knappast diskuteras på ett abstrakt plan; man måste hålla sig till någorlunda konkreta frågor.
I förbigående vill jag då framhålla att en del av den allmänna tendensen i förslaget är att lindra säljarens förpliktelser och påföljderna vid säljarens kontraktsbrott i förhållande till den nu gällande köplagen. Detta tar sig uttryck i införande av generellt väsentlighetskrav vid hävning (21 §), i en stark förändring till säljarens förmån av 24 § köplagen, i en begränsning av säljarens skadeståndsskyldighet i 25 § (med en visserligen av Karnell ogillad möjlighet till nedsättning av skadeståndet), i lindring av skadeståndsskyldighet vid fel i godset för leveransavtal (43 §), för att nämna de viktigaste förslagen. Om man utgår från att säljaren ofta är den starkare parten, kan man inte rimligen hävda att det är fråga om att införa ett skydd för den svagare parten. Förslaget går helt enkelt ut på att ge regler som passar bättre för nutida förhållanden än de hittills gällande.
När utredningen framlägger sin syn på köplagens funktion och syften diskuterar den hur lagen kan antas fungera främst i tre situationer: när avtal ingås, när det kommer till förhandling efter tvist, och när tvist skall avdömas av skiljemän eller domstol (s. 127 ff). Som köplagens huvuduppgift betecknas att tillämpas beträffande frågor om vilka parterna inte har träffat uttryckligt avtal (s. 129).
Karnell anför nu ett par uttalanden från s. 128 i betänkandet, vilka enligt vad som där sägs rör lagens funktion när standardavtal skall utformas för de ämnen som lagen behandlar. I denna situation bör, enligt utredningens mening, lagen ge upplysning om vad lagstiftaren ansett vara en rimlig lösning för normalfallen, inte minst de fall där ena parten är underlägsen (s. 128). Karnell citerar detta och finner denna tanke "ohållbar som grundval för en dispositiv lag för köp alltifrån industriers upphandling avanläggning till köp av tuggummi från en automat".1 Karnell anför inte några argument varför det skulle vara ohållbart att ta hänsyn till den antydda funktionen. När det inte anförts några argument finns det inte heller några argument att bemöta. Ett exempel kan emellertid vara belysande. Antag att det förhandlas om utformningen av en force-majeure-klausul i ett standardavtal. Ett syfte med den föreslagna regeln är då (såsom sägs i betänkandet s. 128; jfr s. 140) att fästa uppmärksamheten på frågorna, så att parterna kan ta ställning till hur de vill reglera sitt mellanhavande. Vidare är avsikten att en part, inte minst sådan i underlägsen ställning — han kan vara säljare eller köpare — skall kunna hänvisa till den formulering av 24 § köplagen som nu föreslås. Han skall alltså enligt förslagets tanke kunna hävda att den i lagen upptagna regeln ansetts utgöra en rimlig lösning för normalfallen och inte behöva avfärdas med att lagens regel är orealistisk, såsom måste bli fallet med nuvarande lydelse. Man kan givetvis fråga, hur sannolikt det är att regeln får någon verklig genomslagskraft i denna situation — jag måste medge att min optimism inte är särskilt stor — men på vilka grunder kan man hävda att tanken är ohållbar?
En fråga som Karnell tar upp är om förslaget som helhet är alltför inriktat på konsumentskydd. Karnell säger att han instämmer med uttalanden från åtskilliga håll härom (s. 210). Dessa uttalanden har ringa stöd i betänkandet. Var och en som läser det måste finna, att det till helt över-
vägande del handlar om rent kommersiella köp, och konsumentköp nämns visserligen ofta men har en underordnad plats. I botten ligger en viktigare fråga än den Karnell tar upp, nämligen om förhållandet mellan konsumentköp och kommersiella köp vid lagstiftningen. Man finner i diskussionen två rakt motsatta uppfattningar: att konsumentköp bör behandlas i enlag för sig som innehåller alla köprättsliga regler för sådana köp, och att i stort sett samma principer bör gälla för konsumentköp som för andra köp. Det är omöjligt att här diskutera denna vittomfattande fråga. Köplagsförslaget bygger på en ståndpunkt som ligger mellan de båda nämnda (se5.6.1; s. 133 ff). Utredningen anför bl. a.: "Köplagen har aldrig varit avsedd enbart för kommersiella köp, och själva dess centrala ställning i civilrätten talar mot att inrikta den på sådana". Med denna ståndpunkt måste man uppenbarligen ta hänsyn också till konsumentköpen, och detta har skett i förslaget. Om emellertid de regler som antas passa för köp i allmänhet inte är lämpliga för konsumentköp bör, enligt den mening som kommit tilluttryck i betänkandet, specialregler införas i konsumentköplagen. Frågan diskuteras mer principiellt i avsnittet 5.6.2 (s. 134 f), och den återkommer på flera ställen i specialmotiveringen. För exempel kan hänvisas till resonemanget s. 221 om transportrisken vid konsumentköp och till vad som nedan sägs om 5 § köplagen. Utredningen har (s. 135) "fäst uppmärksamheten" vid behovet av en ändring av konsumentköplagen.
Karnell berör inte den fråga som nu sades ligga i botten och han nämner intet om de nämnda reglerna. Jag kan väl förstå att om man menar, att konsumentköpen överhuvud inte bör vara underkastade en allmän köplag, man också anser att även den hänsyn som tas till dem i förslaget är malplacerad. Om man å andra sidan godtar den allmänna ståndpunkt som förslaget bygger på vore det, om man vill kritisera förslaget, åtminstone nödvändigt att anföra några exempel på regler som skulle vara alltför påverkade av hänsyn till konsumenterna för att passa för kommersiella köp enligt en allmän köplag. Såvitt jag kunnat finna anför Kamell blott ett enda exempel, nämligen avbeställning, men beträffande det synes han anse att den föreslagna regeln passar lika illa för konsumentköp som för kommersiella köp (se s. 212, jfr nedan).
En annan av de principiella invändningarna är att förslaget alltför mycket bygger på skälighetsbedömning. Karnell anser att man här har två frågor, nämligen dels förutsebarheten, d. v. s. om parterna skall kunna förutse lagens tillämpning, dels detaljrikedomen. Han tycks godta att lagen inte kan vara lika detaljerad som ett avtal (se s. 210). Eftersom han hävdar att de två frågorna inte hör samman, måste han rimligtvis mena att det är möjligt att uppställa användbara regler som inte är detaljerade men som likväl inte hänvisar till en skälighetsbedömning.
Enligt Karnell har den gällande köplagen veterligen inte, bland parter som har känt till den, berett några större överraskningar i tillämpningen (s. 210). Uttalandet förvånar mig. Jag har visserligen inte den ingående och omfattande kännedom om vad som försiggår hos parter vilka "känner till" köplagen som skulle fordras för att uttala sig om vad som överraskar dem. Jag vet emellertid att från de tre första decennierna av detta sekel, medan ännu tvister om köp ofta gick till domstol och fördes till högsta instans, det finns en omfattande rättspraxis. Meningarna är ofta delade i Högsta domstolen. Från senare år saknas som bekant en mer omfattande
rättspraxis, men jag tror att detta beror inte på att parterna alltid kunnat förutse hur tvister skulle bedömas av domstol eller skiljemän utan på andra orsaker. Intet av vad som har förekommit vid köplagsutredningens kontakter med praktiker har antytt att förhållandet skulle vara så idylliskt som Karnell tycks mena. Själv har jag ofta funnit, ibland att köplagens uttryckssätt är missvisande i förhållande till vad som faktiskt tillämpas, ibland att det är svårt att fastställa, vad som skall anses vara gällande rätt på köprättens område. Mycket av detta framgår i betänkandet, och något skall beröras i det följande.
Karnell menar att förslaget i viktiga stycken ger utfyllande regler "vilkas resultat i tillämpning på ett framtida eller ingånget avtal ofta inte kan förutses eller läras och inte övervägas som lämpliga eller olämpliga, när avtalträffas" (s. 211). Han betecknar detta som en allvarlig brist. Jag vill inte alls bestrida att det ofta kan vara svårt för part att förutse, vilken bedömningen av en tvist blir vid tillämpning av den föreslagna köplagen. Det är enligt min mening omöjligt att skapa en lag som samtidigt är tämligen kortfattad, ger tillräckligt utrymme för nödvändiga olikheter i tillämpningen, och ger stor förutsebarhet. Mig veterligen har ingen annan motsvarande lagstiftning lyckats med detta. Förslaget hänvisar därför till en skönsmässig bedömning på ett antal punkter, låt vara inte i tillnärmelsevis så stor omfattning som exempelvis Uniform Commercial Code. En annan sak är attman ofta sopat tillämpningsproblemen under mattan, en utväg som köplagsutredningen inte velat tillgripa. Men jag vill hävda att förslaget har strävat efter att tillgodose förutsebarheten på de punkter där den är viktig och detta kan ske utan att uppoffra andra intressen som ansetts starkare. Jämför exempelvis förslaget till 24 § köplagen med motsvarande bestämmelse i uniforma köplagen (art. 74) eller UNCITRAL-utkastet (art. 51 i 1977 årstext). Att diskutera detta in abstracto är meningslöst. Karnell kan givetvis visa på tjogtals ställen där det hänvisas till en skälighetsbedömning, lika väl som jag kan hänvisa till hundratals sidor där viktiga frågor diskuteras utan att det hänvisas till en skälighetsbedömning. Men intetdera ger tillräckligt underlag för att ta ställning i grundfrågan.
Karnell påstår emellertid att skälighetsreglerna i själva verket, "liksom skälighetsuttalanden som i mängd förekommer i motiven, /är/ följder av lagförslagets inriktning på skydd för 'svagare part' " (s. 210). Jag vill visst inte bestrida att det i lagstiftning ofta förekommer, att skälighetsregler begagnas med sådant syfte. Detta kan sägas vara generalklausulernas teknik ,inte bara i Sverige utan generellt. Men detta är inte den teknik som köplagsförslaget begagnar, bortsett från att det ibland vid diskussionen av vad som bör inverka vid skälighetsbedömning också nämns synpunkter som har att göra med skyddet för svagare part. Vem som vill kan genom att läsamotiven förvissa sig om detta. I ett särskilt fall, i motiveringen till den föreslagna 5 §, avvisas den skälighetsbedömning, som föreslås som huvudregel, vad beträffar konsumentköp, därför att "en konsument kan behöva en mer bestämd regel att hålla sig till" (s. 210). Skälighetsbedömningens eventuella betydelse som medel för konsumentskydd hör till de allmänna frågor som det inte är möjligt att diskutera i detta sammanhang.
Som nämnts tar Karnell upp ett par speciella ämnen. Ett av dem är skadeståndet. Man skulle vänta sig att när han äntligen tar upp en konkret fråga han skulle vara specifik i sin behandling av utredningens förslag och
meddela läsarna vad dessa går ut på. Han nöjer sig dock med att meddela att förslagen dels är terminologiskt otillfredsställande, dels enligt hans mening inte vilar på något praktiskt behov och att han inte blivit övertygad om "lämpligheten att här frångå gällande principer om ersättning för det positiva kontraktsintresset, med en omsorgsfullt genomförd täckningstransaktion som en av möjliga metoder på vägen dit, efter den drabbades eget val" (s. 213). Av uttryckssättet får man närmast intrycket, att Karnell inte känner till att enligt gällande rätt köparen vid säljarens dröjsmål inte torde ha rätt att välja mellan att göra täckningsköp och att begagna andra metoder, vanligen att kräva ersättning för förlorad vinst. Köplagsförslaget avser därför på denna punkt närmast att kodifiera gällande rätt.2 Däremot torde vid köparens dröjsmål säljaren i allmänhet ha valrätt, ehuru situationen är långt ifrån klar.3 Det tjänar inte mycket till att diskutera sakfrågorna förrän premisserna är bättre avklarade än genom Karnells inlägg.
Karnell tar slutligen upp de föreslagna reglerna om avbeställning (s. 212 ff). Bl. a. tror han att om sådana införs i den allmänna köplagen, de skulle i praktiken bli tvingande för konsumentköp, via avtalsvillkorslagen eller möjligen 36 § avtalslagen (s. 211). Farhågorna är säkerligen överdrivna. Så har inte granskningen enligt avtalsvillkorslagen fungerat hittills, och det finns inte skäl att tro att den skulle få sådan verkan i framtiden.
Karnells betänkligheter mot den föreslagna regeln tycks koncentrerade på två sidor. Den ena är att en köpare skulle kunna finna det förmånligt att ingå ett avtal som han sedan kan avbeställa, nämligen om han senare finner att en annan säljare kan erbjuda honom bättre villkor. "I det ögonblick köparen avbeställer överblickar han kanske möjligheten att köpa motsvarigheten till sin hos ett svenskt varv beställda segelbåt i ett annat land i stället och för ett pris som, jämte den ersättning han eventuellt kan förmås utge i anledning av avbeställningen, vida underskrider den ersättning som avtalats med det svenska varvet" (s. 213). Jag tror emellertid inte att den föreslagna regeln i praktiken kan leda till sådant resultat, enligt de regler om ersättning som föreslås. Om förutsättningarna är sådana som Karnell anger, måste man nämligen vänta att ersättningen vid avbeställningen blir betydande.
Den andra sidan är konsekvenserna genom att "köparens ersättningsskyldighet minskar i den mån säljarens konjunkturförhållanden, beläggning m. m. förbättras efter avtalsslutet" (s. 213). Karnell uttalar mer konkret, att säljarens ersättning för skada genom avbeställning, till följd av utebliven handelsvinst på träffat avtal, enligt hans mening endast bör reduceras i den mån säljaren har möjligheter att erhålla motsvarande handelsvinst påen alternativ tillverkningsinsats under en period, då han eljest skulle ha haft outnyttjad tillverkningskapacitet (s. 214). Detta bör enligt Karnell bedömas "per avbeställningsdagen". Skillnaden mellan denna ståndpunkt och förslagets synes mig röra detaljer. Karnell synes mena att man i större utsträckning än enligt förslaget skall kräva bevisning om att säljaren skulle kunna göra vinst genom annat avtal i stället för det som avbeställs. Enligt
den föreslagna lagtexten (37 § 2 st.) beräknas ersättning för utebliven vinst med hänsyn till "möjligheten att på annat sätt göra avsedd vinst", och i motiven (s. 187) sägs: "Att säljaren saknar möjlighet att på annat sätt uppnå vinst bör enligt utredningens mening väga tyngre än de omständigheter som redan har nämnts, så att inte avbeställningsrätten missbrukas av köpare vid vikande konjunkturer". Såvitt jag kan finna diskuterar motiven inte uttryckligen, huruvida säljarens möjlighet att uppnå vinst på ett avtal, som träder i stället för det avbeställda, skall bedömas med hänsyn till situationen vid avbeställningstidpunkten eller vid någon senare tidpunkt. Utredningen understryker dock att osäkerhet beträffande konjunkturutvecklingen bör inverka till säljarens förmån (s. 187).
Karnell har åtskilliga tänkvärda saker att säga om avbeställning, och de utgör ett konstruktivt bidrag till diskussionen om detta ämne. Men att de skulle innebära någon väsentlig kritik mot förslaget betraktat som helhet, kan jag inte finna. Även om man till fullo skulle godta Karnells mening beträffande avbeställning, inverkar detta inte på förslaget i övrigt.
Jan Hellner