FINN TAKSØE-JENSEN. Materiel procesledelse i borgerlige sager. Akad. avh. Kbhvn 1976. Juristforbundets forlag. XV + 664 s.

 

Materiell processledning karakteriseras i avhandlingen som den rättensverksamhet vars syfte är att direkt eller indirekt bidraga till åvägabringande av det faktiska processmaterialet. Ett sätt att (negativt) ange gränserna för rättens materiella processledning skulle då kunna vara att ange i vilken omfattning sådan verksamhet icke är tillåten. Mot bakgrunden härav kan förf:s uttalande ses att avhandlingens huvudsyfte är att undersöka det berättigade i sådana regler i dansk civilprocessrätt vilka föreskriver passivitet för domstolen vad gäller materiell processledning. Till dessa passivitetsregler räknar förf. bl. a. regeln att domaren ej får tillerkänna en part något denne ej yrkat (jfr svenska RB 17: 3 1 p.), regeln att domaren ej får beakta rättsfakta som ej åberopats av part (jfr RB 17:3 2 p.) och

 

regeln att domaren i princip ej får innan dom givits upplysa part om sin uppfattning i sak- eller rättsfrågan (trots att sådana upplysningar ju kunde vara ägnade föranleda part att komma med nytt processmaterial vars relevans denne förut ej insett). Förf:s ambition är närmast att undersöka vilka passivitetsregler av detta slag som gäller i dansk civilprocessrätt för att sedan underkasta dem en kritisk värdering.

 

Ett första avsnitt av avhandlingen (kap. 2—6) innehåller en historisk exposé över tillkomsten av sådana passivitetsregler i tysk, österrikisk och dansk rätt. Bl. a. genom påvisande av sambandet mellan ett preussiskt förslag av år 1864 till civilprocesslag och retsplejeloven av år 1916 har förf. verksamt bidragit till att kasta nytt ljus över den sistnämnda lagens tillkomsthistoria. Ett andra avsnitt (kap. 7—10) handlar om österrikisk, tysk, svensk och dansk gällande rätt. Förf. har valt att beträffande ett vart av de fyra ländernage en samlad framställning av de aktuella passivitetsreglerna. Genom att redogörelserna givits en likartad disposition är det ändå relativt lätt för läsaren att göra jämförelser med avseende å en viss passivitetsfrågas reglering i de olika rättssystemen. Avsnittet är ingalunda enbart deskriptivt; det innehåller många intressanta analyser och kritiska påpekanden. Mest utrymme ägnas naturligt nog den danska rätten beträffande vilken förf. företaget en enquête bland danska domare. Ett tredje avsnitt (kap. 11—16) ägnas rättspolitiska överväganden. En synpunkt som tillmätts stor betydelse är att målen får riktigast möjliga utgång, en annan att myndigheterna i möjligaste mån får karaktären av 'öppna serviceorgan som tillförsäkrar den enskilde den vägledning och det bistånd myndigheterna har till uppgift att lämna'. Det förvånar under sådana omständigheter ej ätt förf. rekommenderar en långtgående materiell processledning från domstolens sida. — I avsnittet beröres bl. a. det förhållandet att det icke sällan händer att part till följd av bristande kunskap om sak- eller rättsläget fixerar tvisten på ett objektivt sett felaktigt sätt, något som kan motivera att skillnad göres mellan den partsbestämda tvisten och parternas verkliga mellanhavande. Det senare begreppet kommer till användning vid utstakandet av gränserna för domstolens materiella processledning. Sålunda är frågan om i vilken utsträckning domstolen skall uppmärksamgöra parterna på rättsfakta och bevisfakta enligt förf:s mening att besvara så att domstolen skall vara verksam i sådant hänseende inom ramen för parternas verkliga mellanhavande.

 

Avhandlingen spänner som framgår av det sagda över vida fält. Att här närmare gå in på de många spörsmål som däri upptagits till behandling skulle föra för långt. Jag nödgas begränsa mig till att i korthet beröra tre ämnen som särskilt intresserat mig, nämligen åberopsbördan, domstolarnas förlikningsverksamhet och information under pågående process om domstolens inställning.

 

Den regel (§ 293 st. 2) i retsplejeloven som närmast motsvarar 17: 3 p. 2 i RB har följande lydelse: "Der maa ved Afgørelsen ikke tages Hensyn til Søgsmaalsgrunde eller Indsigelser, som ikke er gjort gældende af Parterne, og som disse er berettigede til at frafalde, om det end af Sagens Forhandling kan ses, at de kunde have været benyttede". Detta aktualiserande av grunder och invändningar (i det följande kallat åberopande) som tidigare föga uppmärksammats i dansk doktrin har av förf. närmare undersökts; och avhandlingen innehåller många intressanta upplysningar om dansk praxis med avseende å åberopandet och åberopsbördans fördelning. Inte minst mot bakgrunden av den diskussion om möjligheten att uppställa en allmän regel för åberopsbördans fördelning som förts i svensk doktrin (jfr t. ex. min artikel i denna tidskrift 1967 s. 28 ff) är det av intresse notera att förf. menat sig kunna uppställa en sådan princip. Regeln som tycks mig svårtolkad går ut på följande (s. 406): 'Åberopsbördan för ett "anbringende" vilar å den part som kan göra ettisolerat avkall på den civilrättsliga rättsverkan, som anbringen det utifrån en

 

viss rättsregel betingar.' (Termen anbringende användes i detta sammanhang förmodligen som beteckning för ett eller flera rättsfakta som utifrån en viss regel betingar en materiell rättsverkans inträde, jfr s. 404 och 401). Naturligtvis kan, i en situation där A stämt B på utfående av en fordran, sägas att därest B (såsom inom vår rättskrets allmänt anses) har åberopsbördan för svek, B genom att underlåta åberopa svek kan ge avkall på en ev. möjlighet att vinna målet. Liksom, därest i stället A förutsättes hava åberopsbördan för icke-svek, det kan sägas att A genom att underlåta åberopa icke-svek kan ge avkall på möjligheten att vinna. Men man vill ju gärna tro att förf:s princip avsetts ha en väsentligen "starkare" innebörd; att i vårt exempel principen borde ge besked om att B har åberopsbördan för svek (och ej A för icke-svek) och vidare ge en förklaring härtill grundad på ett ej alltför trivialt samband mellan åberopsbördans fördelning och något annat. Vissa formuleringar kunde också tyda på att förf. ansett sig ha funnit ett sådant samband mellan åberopsbördans fördelning och eftergift av materiell rätt och ev. de civilrättsliga reglernas avfattning (jfr i sistnämnda hänseende bevisbördelärans "Satzbaulehre"). Om förf. åsyftat ett samband av det starkare slag som antytts hade det varit önskvärt att det fått komma till tydligare uttryck än som skett. Vad beträffar domstolens förlikningsverksamhet ges i retsplejeloven (jfr §§ 268—270) ej närmare besked om hur den skall bedrivas. Men avhandlingens redovisning av dansk praxis på detta område ger en bild av mycket avancerad förlikningsverksamhet från rättens sida. I landsretssaker är det vanligt att ordföranden efter själva procederets slut frågar parterna om de är intresserade av att höra domstolens syn på saken och dess förslag till förlikning. Under den medling som därpå i regel följer tillkännager rätten mer eller mindre ingående sin ståndpunkt; i en del fall ges klart besked om vad en dom skulle innehålla. Härefter framlägger domstolen vanligen ett konkret förlikningsförslag. Detta ligger oftast nära vad en dom skulle ha gått ut på; men ibland, särskilt när saken är tveksam, kan förlikningsförslaget gestaltas friare. Vad så gäller frågan om domstolen får eller skall, redan innan dom ges, för parterna tillkännage sin uppfattning i saken framgår av det nyss sagda att åtminstone i samband med rättens förlikningsförsök dylika besked ges i ej ringa omfattning i dansk civilprocess. Men i stort sett står dansk rätt främmande för en domstolens rätt eller plikt till dylik information. Beträffande tysk rätt är i detta sammanhang den s. k. Stuttgartmodellen av intresse, det förfarande som i försökssyfte lancerats vid en civilkammare i landsrätten i Stuttgart. En av tankarna bakom denna processform (som väl närmast aktualiserats för att påskynda och koncentrera förfarandet) är just att parterna under rättegången skall hållas underrättade om domstolens uppfattning; och i avhandlingen lämnas en relativt utförlig redogörelse för hur domstolen informerar parterna härom. Redan under ett tidigt skede av proceduren (normalt sedan viss skriftväxling ägt rum) hålles en "Vorberatung" varvid de domare som kan väntas deltaga i det slutliga avgörandet preliminärt voterar om saken. Som regel erhåller advokaterna upplysning om detta domstolens ställningstagande, ibland genom att utskriften av omröstningen tillställes dem. Sedan därefter hållits domstolsförhandling vid vilken parterna personligen hörts företas en första "Zwischenberatung" på grundval av vad dittills framkommit. Härefter söker rätten i de flesta fall åvägabringa förlikning varvid ordföranden brukar ge en tämligen utförlig redogörelse för rättens dåvarande uppfattning i sak- och rättsfrågan. Träffas ej förlikning följer bevisupptagning och därefter en andra "Zwischenberatung" i anslutning vartill ytterligare medling kan försökas. Framställes inget förlikningsförslag tillkännager ordföranden domstolens uppfattning i bevisvärderings- och rättsfrågor och motiverar i korthet hur saken enligt rättens dåvarande ståndpunkt skall utfalla. Först härefter följer pläderingen varefter domstolen slutligen tar ställning till saken. Vad beträffar förf:s egen inställning till information i frågor av detta slag förefaller denna vara positiv. I den processmodell förf. rekommenderar skall domaren under förhandlingen i vidast möjliga omfång säkra att överraskande rättstillämpning eller bevisbedömning icke blir känd för parterna först genom domen. — Förf. har med sin diskussion av det berörda spörsmålet verksamt bidragit till aktualiserandet av en i skandinavisk doktrin försummad materia. Givetvis kan olika synpunkter läggas på lämpligheten av att domstolen redan under förfarandet ger besked i bevis- och rättsfrågor (och detta oavsett om informationen läm-

 

nas rutinmässigt eller blott i fall där det finnes särskild anledning tro att informationen är i och för sig behövlig). Men ur synpunkten av processmaterialets fullständigande kan det tyckas svårt att förneka att en sådan ordning är tjänlig. Genom att part får kunskap om domstolens inställning kan denne animeras företaga åtgärd han eljest trott obehövlig eller irrelevant. Part som utgått från att viss omständighet är styrkt men som får reda på att domstolen är av annan åsikt kommer förmodligen med kompletterande bevisning därest han förfogar häröver. Och part som icke åberopat visst rättsfaktum men av domstolen upplyses om att han för att vinna målet måste åberopa ifrågavarande faktum kommer antagligen med sitt åberopande härav. Jag skulle vilja framhålla att frågan om hur angeläget det är med information av nu ifrågavarande slag från domstolens sida kan sammanhänga med vad slags bevisbedömning eller rättstillämpning som ifrågakommer. Parts behov av information kan tyckas större vid en mycket "fri" bevisbedömningsmetod än vid en mer "bunden" sådan; liksom större vid en mycket "fri" rättstillämpning än vid en rättstillämpning i nära anknytning till lagtext, motiv eller stadgad praxis. Helt allmänt kan väl sägas att ju svårare det är för part att förutse utfallet av domstolens bevisbedömning eller rättstillämpning dess större är behovet att erhålla lämplig information av domstolen.

 

    Avslutningsvis må sägas att förf:s ämne erhållit en mångsidig belysning och att han givit prov på förmåga både av behärskning av ett omfattande material och av konstruktiv analys. Avhandlingen är en imponerande prestation och det på ett område som på senare tid tilldragit sig allt större intresse. En annan sak är att det alltid vad gäller framställningar av aktuellt slag kan diskuteras om vissa partier bort utvidgas på bekostnad av andra. För egen del skulle jag önskat att förf. ägnat något större utrymme åt vissa nyheter i systematiskt hänseende förf. introducerat såsom den tidigare omnämnda principen för åberopsbördans fördelning och det ovan berörda begreppet parternas verkliga mellanhavande. Det är att hoppas att förf. blir i tillfälle återkomma härtill.
 

Sven Larsson