Replik

 

Det synes inte påkallat att närmare bemöta Erik Burlings utveckling av sina synpunkter. Jag tror att läsaren ändå förstår vad jag menat. Kanske bör jag poängtera att en juridiskt teknisk begreppsbestämning inte kan vara allena saliggörande i alla sammanhang, vare sig det gäller "fordran" eller Burlings "lyftningsrätt".
 

Gösta Walin

 

Om gärningsbeskrivningar och bruket av ordet "uppsåt"

 

Denna uppsats handlar icke om huru svensk straffrättskipning är beskaffad.
Den handlar om straffrättsliga beskrivningar, betraktade såsom språkliga företeelser, och om beskrivningarnas möjliga relation till andra iakttagbara faktiska förhållanden.
    För straffrättsliga beskrivningar nyttjas orden "gärning" och "uppsåt".
    I brottsbalken säges att brott är gärning, för vilken straff är stadgat. Det kan då antagas att brottsbalken och andra lagar och författningar innehåller

 

beskrivningar av de klasser av gärningar, som är förbjudna vid äventyr av straff. Gärning, som tillhör sådan klass, benämner jag i fortsättningen olovlig.
    En kunskapsmässigt meningsfull beskrivning av straffrättskipningens regelbundenheter måste handla om iakttagbara faktiska förhållanden. Därför må också antagas att straffrättsliga beskrivningar, däribland lagtexter, handlar om företeelser, som vi kan iakttaga medelst våra sinnen. I full överensstämmelse härmed säges i litteratur allmänneligen att ordet "gärning" betecknar mänskligt handlande (eller frånvaron av handlande), omständigheterna däromkring och resultat eller verkningarna därav. Detta måste antagas gälla alla former av gärningar, fullbordad gärning, försök, förberedelse och stämpling.
    Gärningsbeskrivningar handlar om gärningar och därav följer att endast företeelser, som tillhör klassen gärningar, kan nämnas i en beskrivning av en gärning eller av en klass gärningar. En text, som exempelvis angiver att endast viljebestämda eller viljestyrda handlingar föranleder straff, kan, om texten antages handla om gärningar, icke handla om något, som vanligen betecknas eller åsyftas med ordet "vilja". Texten måste antagas utsäga att det finnes mänskligt handlande eller beteende av viss beskaffenhet, som icke tillhör den straffrättsliga gärningsklassen och som benämnes eller beskrives medelst orden "icke viljebestämd" eller "icke viljestyrd".
    På samma sätt har man rätt förutsätta att företeelse eller vad det eljest må vara, som tillhör klassen uppsåt (om nu förekomsten av en sådan klass låter sig antagas) eller som benämnes uppsåt, icke åsyftas eller nämnes i en gärningsbeskrivning. Gärningar skall med avseende på klasstillhörighet, olovlig eller icke olovlig, bestämmas efter gärningens beskaffenhet och icke efter uppsåt, avsikter, syften, motiv eller andra gärningsmannens föreställningar om framtida händelser, som antages i tiden sammanträffa med gärningen. En helt annan sak är, såsom jag senare skall försöka åskådliggöra, att straffrättsliga texter stundom kan förstås endast under antagandet att ordet "uppsåt" brukas för beskrivning av gärning eller klass av gärningar.
    Det straffrättsliga bruket av ordet "uppsåt" åskådliggöres vanligen med hjälp av bestämningarna direkt, indirekt och eventuellt uppsåt. Av denna beskrivning kan jag icke utvinna något av intresse för mitt ämne. Om man emellertid betraktar bruket av ordet "uppsåt" utifrån antagandet att straffrättsliga texter skall översättas till meningsfulla kunskapssatser, finner man omedelbart anledning skilja mellan två möjliga sätt att bruka ordet "uppsåt". Ordet "uppsåt" kan referera antingen till en gärning, som inträffat, eller också till en möjlig gärning, som icke inträffat.
    Satsen "A gjorde y med uppsåt att göra y" eller "A gjorde uppsåtligen y" kan antagas utsäga att det finnes en klass gärningar, som benämnes y, att A gjort en gärning, som tillhör denna klass, samt slutligen att A ägde kunskap om eller insåg vad han gjorde. Ordet "uppsåt" begagnas här för att beteckna gärningsmannens kunskap om något, som inträffat eller varit fallet, eller — uttryckt på annat sätt i syfte att åskådliggöra — gärningsmannens förmåga att återgiva iakttagelser av eller kunskap om de faktiska förhållanden, som tillsammans utgör gärningen. (Denna förmåga skall vara förvärvad före eller vid gärningstillfället och icke genom efterföljande hörsägen,t. ex. under en förundersökning.) Jag förmodar att detta sätt att bruka

 

ordet "uppsåt" svarar mot vad som allmänneligen benämnes subjektiv täckning av objektiva rekvisit. Förekomsten av gärningsmannens kunskap är i princip och vanligen även i praktiken en för domaren meningsfull kunskapsfråga.
    I satsen "A gjorde x med uppsåt att göra y" finner man ett annat sätt att bruka ordet "uppsåt". Ordet "uppsåt" refererar här till en möjlig gärning eller händelse, som icke inträffat. Efter ordalydelsen kan satsen nämligen antagas säga att det finnes en klass gärningar, som benämnes x, och en klass, som benämnes y, att A gjort något som tillhör klassen x men icke klassen y, samt att A därvid föreställt sig att A skulle göra y eller att y skulle bliva fallet. Om det förhåller sig så, att x icke tillhör en klass olovliga gärningar, så säger satsen att A icke gjort något olovligt. Om det tillika förhåller sig så, att straff förutsätter förekomsten av en olovlig gärning såskulle därav följa att vad satsen beskriver saknar straffrättsligt intresse.
    Nu finnes det emellertid förbud med liknande språklig struktur, exempelvis beskrivningen av förberedelsebrottet. Förhåller det sig så, att brott är gärning och att det finnes olovliga gärningar som benämnes förberedelse, så kan därav finnas nödvändigt antaga att lagtexten, BrB 23: 2 st. 1, icke handlar om vad man får tänka eller föreställa sig vid betalningar eller vid hantering av visst lösöre. Betraktad såsom gärningsbeskrivning säger lagtexten att det finnes vissa betalningar och viss hantering av lösöre, som benämnes förberedelse och är förbjudna vid äventyr av straff. Omfånget av klassen förberedelse beskrives bl. a. medelst orden "med uppsåt att utföraeller främja brott". Ordet "uppsåt" begagnas här för gärningsbeskrivning.
    Jag har nu bemödat mig att kortfattat och förenklat beskriva ett språkbruk, som tillgodoser möjligheten att skilja mellan sådant, som varit, och sådant, som icke varit fallet. Beskrivningen angiver enkla exempel på interpretering eller interpolation av texter, som efter ordalydelsen är kunskapsmässigt obestämda eller otjänliga. Dessvärre är detta icke någon helt riktig beskrivning av inom straffrätten vedertaget språkbruk.
    I straffrättsliga texter kan man nämligen finna satser av strukturen "A gjorde x med uppsåt att göra y och har därmed gjort y (eller försökt göra y)". I satsen betecknar x en icke olovlig gärning och y (eller försök att göra y) en olovlig gärning eller klass olovliga gärningar. Om någon skulle säga "Andersson tog flaskan med uppsåt att dricka ur flaskan och har därmed druckit ur flaskan" så inses utan vidare att satsen är felaktig. Något svårare är att inse att samma sak gäller satsen "A tog godset med tillägnelseuppsåt och har därmed tillägnat sig godset". Än svårare synes det ickesällan vara att inse att satsen "A gjorde x med uppsåt att göra y och har därmed försökt göra y" kan vara meningsfull endast om satsen antages säga att det finnes en gärning benämnd eller beskriven med orden "göra x med uppsåt att göra y", som tillhör klassen "försök att göra y".
    Felet med dylika satser, koncipierade efter ordalydelsen, är att de icke beskriver händelser, som kan hållas för möjliga. Alla vet av erfarenhet att om något skall bliva gjort så måste det göras. Det nyttar intet till att göra något annat och därvid föreställa sig att det man önskar göra bliver gjort. Satserna saknar möjlig mening inom ett språk, som skiljer mellan sådant, som varit fallet, och sådant, som icke varit fallet. Därmed anser jag mig också hava berört en tänkbar invändning om att sådana satser icke beskriver någon händelse utan ett förbud. Jag behöver icke förmena lagstiftaren

 

rätten att befalla att den, som icke gjort olovliga y, skall bestraffas lika med den, som gjort olovliga y. Jag påstår endast att även lagstiftaren har att tillämpa vedertagna språkregler och att det icke är honom beviljat att befalla att A gjort y, därest det förhåller sig så att A icke gjort y, eller att benämna en och samma gärning både olovlig och icke olovlig.
    Explicita satser av nämnd struktur förekommer sällan i litteratur. Däremot är det i brottmål ingalunda sällsynt att de föreställningar eller vad det kan vara, som visas i dylika satser, uttryckes medelst oklara, ofullständiga eller abstrakta gärningsbeskrivningar. Efter min erfarenhet förekommer sådant icke sällan vid beskrivning av försöksbrott. Det straffrättsliga språkbruket synes mig härutinnan autonomt oåtkomligt för något argument. Det är icke möjligt att vinna säker insikt om de föreställningar, som kan vara förknippade med sådant språk. Försök till samtal härom präglas av afasiliknande svårigheter. För mig framstår det såsom ett rimligt antagande att dylika satser icke visar annat än upphovsmannens oförmåga att skilja mellan fantasi och verklighet, orsakad av språkliga störningar.
    Jag skall försöka åskådliggöra språkbruket med fyra textexempel.
    De två första, som efter sannolikheten har en och samma upphovsman, visar meningslösa gärningsbeskrivningar. De återfinnes i Kommentar till brottsbalken, del 1, andra upplagan, s. 437 och 271—272.

 

Text 1. "Vid 4 § har också framhållits, att ansvar för olovligt förfogande inträder icke endast i det av 4 § tydligt omfattade fallet att upphittaren först efter det han gjort fyndet tillägnar sig detta, t. ex. genom att besluta sig för att behålla hittegodset, utan också där han redan vid fyndet tillägnar sig detta, t. ex. genom att redan då besluta sig för att behålla det."

 

Upphovsmannen använder orden "besluta sig" såsom gärningsbeskrivning. Man har anledning tro att texten, efter dess ordalydelse, rätt återgiver upphovsmannens uppfattning att gärningsmannens föreställningar om framtida händelser skulle kunna föranleda straffansvar. Belägg finnes nämligen för att man inom straffrättskommittén talat om gärning på liknande sätt. ("Det är visserligen olovligt att taga hittegods med uppsåt att tillägna sig det, men besittningstagandet i och för sig är lovligt." NJA II 1942 s. 450. Lagrådet fann detta svårbegripligt och mot denna text svarande lagtext uteslöts vid behandlingen av kommitténs förslag.) Text 1 återfinnes icke ide tidigare upplagorna av kommentaren till 1942 års lagstiftning om förmögenhetsbrott. Gärningsbeskrivningen måste emellertid för kommentatorn hava framstått såsom meningsfull och har återgivits i senare upplagor av kommentaren och därefter i kommentaren till brottsbalken.

 

Text 2. "Det fordras för stöldansvar alltså icke, att själva tagandet sett ensamt för sig är olovligt. Det är tillräckligt, att den tagande skiljer ägaren från den besittning denne har till saken eller, om verklig besittning ej föreligger, att han upphäver det besittningsliknande förhållande som åsyftas med stöldparagrafens krav på att tagandet skall vara olovligt. I detta avseende består en olikhet mottagande av hittegods. Sådant är redan förlorat för ägaren, och stöldansvar kan därför icke komma i fråga ens om upphittaren har tillägnelseuppsåt. Där det föreligger besittning till saken eller sådant besittningsliknande förhållande att stöldansvar kan ifrågakomma, kan emellertid redan själva tagandet vara olovligt på grund av att det sker med tillägnelseuppsåt. Det måste nämligen i dessa fall vara tillräckligt för stöldansvar, att någon tagit en sak med sådant uppsåt. Därmed har han skilt ägaren från dennes besittning eller besittningsliknande förhållande, och detta även om själva tagandet sett i och

 

för sig skulle vara lovligt. Ägarens besittning eller besittningsliknande förhållande har upphävts, emedan den som tagit saken icke håller denna ägaren tillhanda. I själva verket har han genom att taga saken med tillägnelseuppsåt tillägnat sig denna; det senare händelseförloppet måste i princip vara irrelevant. Tillämpat på exemplen om den som tager böcker från hyllorna i ett lånebibliotek eller varor från disken i en snabbköpsaffär innebär detta, att om han därvid icke har tillägnelseuppsåt, tagandet är lovligt men att det är olovligt om han tager böckerna eller varorna med uppsåt att tillägna sig dem. Att han, i senare fallet, är observerad och därför icke har någon chans att komma undan med sitt byte måste anses irrelevant."

 

Denna text innehåller satser av strukturen "A gjorde (icke olovliga) x med uppsåt att göra olovliga y och har därmed gjort olovliga y". Texten har förtjänsten att vara den första helt, med uteslutande av varje interpolationsmöjlighet, klargörande upplysningen om en koncipiering av tillgreppsbrottet, som sannolikt skett i samband med 1942 års lagstiftning om förmögenhetsbrotten till följd av en spontan språklig mutation och som vid tidpunkten för textens tillkomst varit allmänt omfattad av svenska jurister. Det är förvisso en helt osannolik händelse att i modern svensk straffrätt finna uttryck för autentiska föreställningar av det slag, som forna tiders kontinentala rättslärde, möjligen med orätt och till följd av ett till omfånget otillräckligt textmaterial, tillskrev den romerska rätten.

 

Text 3. Ivar Strahl, Straffrättens allmänna del, Juridiska föreningen i Uppsala, s. 76."Till synes föreligger ett subjektivt överskott också i 8: 1, eftersom stöld beskrives såsom olovligt tagande av vad annan tillhör med uppsåt att tillägna sig det. I verkligheten föreligger här dock icke något subjektivt överskott. Olovligt tillgrepp av annans sak med tillägnelseuppsåt torde nämligen böra anses vara tillägnande. Redaktionssättet har valts för att markera, att stöld är fullbordad redan genom tagandet."

 

Det är av intresse att beakta att Strahl, i likhet med upphovsmannen till texterna 1 och 2, deltagit i samtalen i ämnet inom straffrättskommittén och jämte denne författat brottsbalkskommentaren. Dissonansen mellan text 2 och text 3 åskådliggör måhända hurusom skillnaden i språkvanor hindrat tankeutbyte mellan författarna. Text 3 synes mig nämligen visa att Strahl icke delat uppfattningen att tagande med tillägnelseuppsåt, i betydelsen gärningsmannens föreställningar om en framtida tillägnelse, benämnes tillgrepp. I första hand säger Strahl att ordet "tillägnelseuppsåt" nyttjas förbeskrivning av den fullbordade stöldgärningens avgränsning i förhållande till försöksgärningen. Efter mitt sätt att läsa texten säger denna därutöver dels att det finnes en klass gärningar, benämnda tillgrepp, som beskrives med orden "olovligen taga . . .", dels ock att det inom tillgreppsklassen finnes en likaledes på objektivt sätt (exempelvis medelst rums- eller tidsbestämningar) avgränsad klass gärningar, benämnda stöld, som beskrives med orden "olovligen taga med tillägnelseuppsåt . . .". Strahls påstående att lagtexten icke upptager något subjektivt överskott synes mig tillåta en sådan koncipiering. Det kan därför vara klargörande att säga att Strahl nyttjar ordet "tillägnelseuppsåt" för gärningsbeskrivning. Det låter sig nog förmodas att denna koncipiering av tillgrepps- och stöldklasserna väl stämmer med vad svenska jurister tänkt härom före straffrättskommitténs arbete. Förekomsten av Strahls sats "Olovligt tillgrepp av annans sak med tilläg-

Sune Dalgren

 

nelseuppsåt torde nämligen böra anses vara tillägnande" ingiver emellertid tvekan om Strahls tankar om stöldgärningen. Möjligen visar satsen endast ett försök att tala med medförfattaren på dennes språk.

 

Text 4. Ivar Agge, Straffrättens allmänna del, andra häftet, andra tryckningen, s. 249—250.
    "Till gärningsinnehållet höra vid en del brottstyper s. k. inre fakta, såsom avsikter, tankar eller impulser hos den handlande. Saknas dessa rekvisit, vilka stundom endast indirekt framgå ur brottsbeskrivningarna, förlorar gärningen sin av straffbudet förutsatta samhällsskadliga natur eller skiftar på annat sättstraffrättslig gestalt. Ifrågavarande brottsrekvisit böra därför hänföras till brottets objektiva sida. Det av doktrinen oftast anförda exemplet utgör begreppet otukt eller otuktigt beteende vid sedlighetsbrotten; det förutsättes en viss psykisk inställning hos gärningsmannen, utan vilken handlingarna i sig kunna vara straffrättsligt indifferenta. Detta visar sig exempelvis i den skillnad som föreligger mellan en otuktig beröring av annans kropp och en nödvändig läkarundersökning eller mellan en sedlighetssårande framställning i tal eller skrift och ett vetenskapligt upplysningsföredrag resp. en broschyr. Ett annat exempel hänför sig till bedrägeribrotten. Då 21: 1 på den objektiva sidan uppställer rekvisitet vilseledande utan att närmare specificera vilseledandets innehåll, menar lagstiftaren att detta jämväl kan gälla gärningsmannens icke yppade avsikter; en kreditsökande ämnar sålunda ej återbetala sin skuld. Som ett sista exempel kan nämnas att en part i rättegång som avhöres under sanningsförsäkran gör sig skyldig till osann partsutsaga enligt 13: 2 i avseende å egna eller andra personers för honom kända avsikter eller andra inre fakta.
    Vare sig nu de i gärningsinnehållet ingående objektiva rekvisiten avse det ena eller andra slaget av faktiska förhållanden, kunna de ur rättsteknisk synpunkt uttryckas på olika sätt i lagens brottsbeskrivningar. Särskilt må här pekas på den olikhet som föreligger mellan deskriptivt resp. normativt formulerade brottsrekvisit, ett förhållande som redan behandlats i annat sammanhang.
    Efter den nu verkställda analysen av olika slags objektiva brottsrekvisit med hänsyn till deras innehåll återstår blott att sammanfattningsvis konstatera, att samtliga element i brottsbeskrivningen som angå själva det yttre brottsliga handlandet och de situationsfaktorer, under vilka gärningen företagits, tillhopa bilda brottsbegreppets objektiva sida eller dess s. k. gärningsinnehåll. De av samhället ogillade handlingssätten framträda i de särskilda brottsarternas gärningsinnehåll såsom typiserade, varvid man bortser från gärningsmannens viljeriktning och övriga omständigheter i hans person, som påverka straffbarheten eller graden av straffbarhet in concreto."

 

Denna text erbjuder tillfälle till funderingar över straffrättsliga beskrivningar och över möjligheterna att inhämta kunskap om huru ordet "gärning" brukas. Mellan textens första och sista stycken förefinnes en dissonans av likartad beskaffenhet som den mellan text 2 och text 3. Koncipiering av texten i dess helhet efter ordalydelsen lär förutsätta beredvillighet att antaga att klassen gärningar, sådan klassen beskrivits i textavsnittets sista stycke, skulle kunna tillföras något, som icke tillhör klassen, nämligen avsikter, tankar och impulser, utan att klassens omfång och referenser förändras. Måhända åvägabringas denna beredvillighet därigenom att vissa avsikter, tankar och impulser, till skillnad från andra, benämnes inre fakta.
    Texterna 1, 2 och 4 visar språkliga modeller, som kan föra till bestraffning exempelvis av personer med ovanligt ful uppsyn. Dock kan även den, som sökt beflita sig om hederlighetens åtbörder, känna en lätt olust inför tanken att bliva rannsakad av en domare, som koncipierat och anser sig mäktig att efter ordalydelsen praktisera i texterna beskriven straffrättskipning. Språkbruket synes mig motivera ett antagande att de straffrättsliga anspråken på konformitet i beteende emellanåt är mera omfattande än

 

vad medelst vedertagen grammatik kan härledas ur lag- och författningstexter. En beskrivning av anspråken förutsätter antaganden om förekomsten av icke allmängiltiga eller i litteratur alls icke nämnda typer av objektiva rekvisit.
    Nu skall det sägas att de rent yrkesmässiga olägenheterna av det vedertagna språkbruket är förhållandevis obetydliga. Det övervägande flertalet jurister inlär språkbruket med förbluffande snabbhet och nyttjar detta, tillsynes utan bekymmer eller besvär. Av erfarenhet kan jag förutse att mången läsare finner min framställning vara onyttig eller rent av obegriplig.
    Emellertid finnes en språklig minoritet, som på grund av stabila språkvanor i förening med rigid läggning eller fantasilöshet oförtrutet och till intet gagn interpolerar straffrättsliga texter, vilka handlar exempelvis om sådant som benämnes eventuella uppsåt, fristående subjektiva moment eller subjektiva överskott. Dessa ignoranter har emellanåt svårigheter att finna godtagbara förklaringar till erfarenheter av straffrättskipningen. Efter hand blir antalet svårförklarliga och oförklarade erfarenheter så stort att det för ignoranten framstår såsom visst att erfarenheterna är oförenliga med självklara och oumbärliga föreställningar. Dissonansen låter sig icke hävas genom läsning av straffrättslig litteratur; snarare framstår den därvid såsom djupare. Därav kan följa modlöshet, misströstan om eget förstånd och slutligen oförmåga att taga befattning med straffrätt. I en sådan situation kan det vara nyttigt att betrakta de arbetsvillkor, som det vedertagna yrkesspråket erbjuder.
 

Sune Dalgren