Är försvarare tystnadspliktig gentemothäktad klient?
Av professor CARL M. ELWING
I. Försvararens eventuella tystnadsplikt gentemot sin huvudman vad gäller innehållet i förundersökningsprotokollet synes inte ha blivit belyst genom något publicerat överrättsavgörande eller varit föremål för penetration i litteraturen. Då HD helt nyligen haft — i ett disciplinärende mot advokat — att bedöma bl. a. visst spörsmål i ämnet (HD:s beslut nr SÖ 2103 den 23 december 1977), förefaller det försvarbart att framlägga några reflexioner.
Närmare bestämt gällde saken, om offentlig försvarare äger delge häktad, icke åtalad klient innehållet i protokoll (låta den häktade själv ta del av protokollet) över förundersökning beträffande klientens presumtiva medbrottslingar, mot vilka huvudförhandling redan påbörjats; protokollsexemplaret hade försvararen fått från en av de övriga kollegerna i målet. Ytterst var alltså fråga om vad som får anses följa av försvararens skyldighet att med nit och omsorg ta klientens rätt tillvara (23: 9 RB), under jämförelse med hans eventuella skyldigheter att iaktta andra subjekts motstående intressen, vilka tillläggs högre valör.
I fallet var den ifrågavarande klienten, X, häktad på grund bl. a. av kollusionsfara, och åklagaren hade beslutat om brevcensur m. m. enligt lagen 1976 om behandlingen av häktade etc. (behandlingslagen). Och i detsamma gjordes det inte bara gällande utan framställdes som odiskutabelt och självklart — av tingsrättens ordförande, av åklagaren, av advokatsamfundets disciplinnämnd — att häktningsgrunden kollusionsfara i och för sig konstituerar en försvararens sekretessplikt i förhållande till den häktade huvudmannen. Utöver floran av sekretessregler i mer eller mindre centrala författningar och mer eller mindre obskyra cirkulär, instruktioner och reglementen förmenas alltså en sekretessplikt kunna ligga innesluten redan i en viss rättsfigur av helt annat slag på ett helt annat rättsområde!
Bortsett från vissa allmänt omfattade handlingsregler för standardsituationer är det, som bekant, inte lätt att närmare ange, vad som hör till försvararens nyss citerade skyldighet enligt 23: 9. Än svårare är att bestämma innehållet i hans skyldigheter därutöver, gentemot motstående subjekt. Detta senare hänger samman med spörsmålet om existensen överhuvud av dylika, privilegierade subjekt eller om
försvararen såsom inte bara den misstänktes utan även andras, t. ex. rättsordningens, tjänare.
Utöver innehållet i 23: 9 skall här kortfattat erinras om följande stadganden i RB. Offentlig försvarare äger alltid meddela sig med den häktade i enrum, medan annan försvarare måste ha vederbörligt samtycke, 23:9. Undersökningsledaren har att bestämma, om annan än vittne må övervara förhör. Vid förhör enligt 23: 18 på den misstänktes begäran äger denne och hans försvarare alltid att närvara, så ock vid annat förhör, om det kan ske utan men för utredningen, 23: 10. Undersökningsledaren kan förordna, att vad som framkommit vid förhör inte får uppenbaras, 23: 10. Som synes har försvararen inte någon obetingad rätt att närvara vid förhör med den misstänkte eller annan. Som exempel på fall, där förbud enligt 23: 10 är påkallat, anger lagmotiven, att ett yppande av vad som framkommit skulle försvåra utredningen.1 Den som utan giltigt skäl överträder förbudet kan straffas enligt 9: 6. Omständigheterna kan alltså vara sådana att de innefattar giltigt skäl att röja vad som förekommit vid förhöret.2
II. Vad beträffar försvarares lojalitet mot andra intressenter än klienten råder inga delade meningar om hans sanningsplikt i och för sig. Någon positiv sådan åvilar honom inte men väl en negativ. Han får sålunda inte lämna åklagaren eller rätten uppgifter, som han vet vara osanna, ej heller förneka riktigheten av en uppgift som han vet vara sann. I varje fall gäller detta — för att citera Wiklund, God advokatsed — uppgifter, vilka "är av betydelse för målets handläggning".3 Citatet innefattar som synes en viktig begränsning iden antagna sanningsplikten. Vidare antas kravet på lojalitet mot rättsordningen — ett sådant förutsätts alltså — innebära, att försvararen inte får på illojalt sätt söka hindra eller försvåra rättskipningen. Är klienten anhållen eller häktad, får försvararen självfallet inte ställa sig till förfogande för förmedling av otillåten kommunikation mellan klienten och andra, t. ex. anhöriga eller misstänkt medbrottsling.4
Av det senast sagda framgår, att lojala sätt finns, på vilka försvararen får hindra eller försvåra rättskipningen. Vidare har man att skilja mellan kommunikation som är tillåten och sådan som är otilllåten. Kommunikation kan vara otillåten på grund av föreskrifter i lag eller eljest. Bestämmelser i sekretesslagstiftningen, avseende inskränkningar i fråga om allmänna handlingars offentlighet och tyst-
nadsplikt, är främst att nämna. Därvid kan erinras om den enligt praxis allmänt tillämpade "tumregeln" — enligt uppgift från åklagarhåll — att förundersökningsprotokollet blir offentligt i och medatt åtal väcks. Vidare gäller särskilda regler för förvaringen av häktad och anhållen enligt behandlingslagen. Förvaringen skall sålunda ske så, att förbindelse mellan häktade, som kan antas påverka varandra, såvitt möjligt förhindras (3 §). Diverse inskränkningar förekommer, vid kollusionsfara, i häktads rätt att ha tillgång till tidningar, växla brev o. d., motta besök och telefonera (6 och 9—12 §§). Slutligen må erinras om den redan nämnda möjligheten enligt RB för undersökningsledare att sekretessbelägga förhörsresultat.
Man skulle kanske vilja hävda, att redan frihetsberövandets syfte vid anhållande och häktning medför, att den omhändertagnes isolering inte får hävas av vare sig försvararen eller annan genom uppgiftsförmedling från eller till klienten, såsom budbärare eller eljest. I allt fall måste detta antas gälla, när grunden till frihetsberövandet i det konkreta fallet förestavar dylikt förhållande, såsom när häktning sker på grund av just kollusionsfara. Resonemanget kan sägas ha fått konkret gestalt genom de nämnda föreskrifterna i behandlingslagen. Emellertid är väl frågan, om det inte dessutom går därutöver och täcker ett större antal typsituationer.
Ett samband finns tydligen med tankegången, att försvararen skall visa lojalitet mot rättsordningen. Den offentlige försvararen har avlagstiftaren erhållit särskilda förmåner i vissa lägen, varför denne skulle ha att återgälda förtroendet genom ett visat gott uppförande såsom t. ex. att inte vara lösmynt. Wilhelm Brodin talar sålunda om vikten av att försvararen besinnar sina "skyldigheter mot samhället" och inte missbrukar exempelvis förmånen att ha fått del av förundersökningen, så snart detta kunnat ske utan men för utredningen.5 Offentlig försvarares rätt till samtal i enrum uppfattas säkerligen som en stor favör av advokaterna; missbrukas den — menar kanske någon — finns risken, att lagstiftaren tar bort den.
Enligt min mening är resonemang av denna typ diskutabla. Otilllåten skulle alltså sådan kommunikation vara som — utan att stridamot uttrycklig lagbestämmelse, ordningsföreskrift o. d. — likväl anses motverka syftet med t. ex. regler om den misstänktes frihetsberövande. Vilken auktoritet säger, att ett sådant spekulativt bedömande skall tillmätas relevans? Ställer det sig inte svårt att för åtskilliga situationer avgöra, vad sagda syfte bör fordra eller inte? Och vilken aktpågivenhet kan härvid rimligen fordras av vederbörande försvarare? Uppenbart är ock, att stora vanskligheter möter, när det gäller
att närmare fastställa omfattningen av försvararens skyldigheter mot samhället. Om denna torde kanske t. o. m. betydande meningsskiljaktigheter råda bland advokater, särskilt i betraktande av försvararens huvuduppgift: att vara sin klients och ingen annans förtroendeman. Ävenledes förefaller det egendomligt att säga att den har fåttett förtroende som ges del av förundersökning, när detta sker utan men för utredningen. Varuti skulle detta förtroende bestå? Anordningen är tydligtvis förestavad av intresset att gynna en allsidigt genomförd brottmålsrättegång utan olycklig tidsutdräkt eller m. a. o. av rättssäkerhetsskäl — inte av intresset att ge försvararsidan en processuell vinst på åklagarens bekostnad. Vad slutligen beträffar försvararens rätt till samtal i enrum synes dess upphävande vara ettså allvarligt avsteg från fundamentala ackusatoriska principer, att lagstiftaren måste antas betänka sig mer än en gång!
III. Att behandlingslagens bestämmelser är adresserade till dem som svarar för frihetsberövandets genomförande hindrar inte, att de i viss omfattning indirekt riktar sig även till andra eller m. a. o. normerar t. ex. besökares uppträdande. Även försvarare måste ha att iaktta dem. Emellertid kan knappast någon generell regel ges härom. Man torde ha att bedöma varje särskild situation för sig och endast kunna ställa upp några få s. a. s. individuella förhållningsprinciper. Som exempel anger jag, att försvarare otvivelaktigt inte får förmedla brev mellan den häktade och någon dennes kumpan. Vissa föreskrifter i behandlingslagen får sålunda anses bestämma även försvararens uppträdande, andra ej. Vid övervägandet härav har man tydligen att falla tillbaka på de grundprinciper som kan sägas rådaför försvararens (brottmålsadvokatens) handlande. Sanningspliktens innehåll har redan berörts. Föga synes vara att hämta därifrån i förevarande sammanhang. Tystnadsplikten blir däremot av intresse.
Som bekant ger advokatsamfundets stadgar en föreskrift om advokats skyldighet att förtiga, vad han erfar i sin yrkesutövning, vilken föreskrift har normerande betydelse bl. a. för viss tillämpning av 8 kap. RB. Likaledes är välbekant, att advokatens tystnadsplikt diskuterats på åtskilliga ställen i den juridiska litteraturen. Det är emellertid påfallande, att samtliga författare endast uppehåller sig vid tystnadsplikten som en skyldighet att iaktta diskretion med hänsyn till klientens intresse. Särskilt tydligt framstår detta, när man behandlar frågan mot vem advokaten är skyldig att förhålla sig tyst.6
vad mån en försvarare skulle ha att iaktta tystnad gentemot sin klient lämnas utanför diskussionen.
Ekelöf uttalar, kort och gott, att "försvararen inte kan åläggas någon tystnadsplikt gentemot den misstänkte". Uttalandet görs i samband med en kommentar till försvararens rätt enligt 23: 10 RB att närvara vid förhör under förundersökningen. Han framhåller dock den inkonsekvens som föreligger i och med att den misstänkte kan enligt samma lagrum hindras övervara förhöret, oaktat hans försvarare får närvara.7
Problemet har tidigare uppmärksammats av Dillén. Sedan även denne konstaterat, att tystnadsplikt gentemot den misstänkte ej ålagts försvararen i (förslaget till) RB, förklarar han det tveksamt, om försvararen ens bör (kursiv. här) hemlighålla, vad som försiggått vid förhör av ifrågavarande slag. Om man antar, att försvararen fick anses tystnadspliktig gentemot sin klient beträffande förhör, vid vilket han men inte klienten fått närvara, nödgas den förre att hemlighålla fakta, som det kunde vara betydelsefullt för den senare att känna till. Dillén frågar, om detta kan vara rimligt, eftersom försvararen riskerar konflikt med plikten att med nit och omsorg tillvarata den misstänktes rätt. Det sagda sägs gälla även den situationen, att undersökningsledaren förordnat om sekretess enligt 23: 10 sista stycket. Kan giltigt skäl finnas att sanktionsfritt överträda dylikt förbud, och är plikten att hjälpa den misstänkte ett sådant skäl fören försvarare?8 Enligt Gärdes kommentar är tystnadsplikten härvidlag inte ovillkorlig. Ett yppande vid målets behandling inför rätten är tillåtet och även härutöver — sägs det med en generell formulering — kan omständigheter finnas, som utgör giltigt skäl för åtgärden.9
I 1956 års ämbetsberättelse har JO anslutit sig till den uppfattningen, att förbudet i 23: 10 sista stycket rimligen inte torde ha avseende på överläggningar mellan den misstänkte och hans försvarare. På samma ställe uttalar JO, att man måste bedöma efter omständigheterna i varje särskilt fall, huruvida försvararens närvaro vid förhörkan vara till men för utredningen. Lagstiftaren torde närmast ha tänkt på fall, där sådana förhållanden kunde röjas genom förhöret, om vilka den misstänkte och därmed den misstänktes försvarare med hänsyn till förundersökningens fortsatta bedrivande ännu inte borde erhålla kännedom. Så kunde mången gång vara fallet vid förhör med
annan än den misstänkte.10 Uttalandet bör observeras, eftersom det förutsätter, att försvarare, som varit närvarande vid förhör med annan än den misstänkte, skulle vara oförhindrad att tala om för den misstänkte, som inte närvarit, vad som uppdagats vid förhöret.
På motsvarande sätt föder föreskriften i 23: 18 om försvararens och den misstänktes rätt att ta del av förundersökningsmaterialet ett par frågor. Har den senare inte obetingad rätt till materialet i samma mån som den förre? Kan man låta försvararen få del av utredningen, partiellt eller helt, under förutsättning att den misstänkte inte får del av motsvarande material? Vad ovan sagts har främstgällt upplysningar under förhör, där den misstänkte inte fått närvara. Det förefaller odiskutabelt, att de synpunkter som blir aktuellai en sådan situation gör sig gällande i motsvarande mån beträffande uppgifter, som lämnats inte vid förhör utan i form av ett förundersökningsprotokoll. Svaren på de senaste frågorna borde vara givna.
Man måste tydligen konstatera, att det ur reglerna om advokatstystnadsplikt ej kan extraheras en princip om att offentlig försvarare skulle vara förhindrad att handla så, som angetts i inledningen till denna uppsats.
IV. En viktig men svårtillgänglig kunskapskälla vid bedömningen av otillåten kommunikation är avgöranden av advokatsamfundets disciplinnämnd. Från Wiklunds redan åberopade monografi synes — jämte nedan nämnda ärende av 1972 — endast ett fall böra nämnas i sammanhanget. En offentlig försvarare för anhållen misstänkt förklarades där ha förfarit oriktigt genom att utan tillstånd besöka en anhållen medbrottsling och fråga denne, hur han yttrat sig om den påstådda gärningen.11 Det anges inte närmare än så,varuti oriktigheten ansetts bestå; uppenbarligen ligger den i besöketutan tillstånd. I redogörelserna från senare tid i TSA har jag blott träffat på två — inbördes likartade — fall av intresse.
I det förra, TSA 1972 s. 143, var den häktade underkastad brevcensur. I samband med besök hos denne förmedlade den offentlige försvararen dels ett par brev från den häktade till viss utomstående person och dels ett par brev i den omvända riktningen. Bakom det senare, TSA 1976 s. 122, låg ett mål mot häktade L, i vilket förundersökningsprotokollet hemligstämplats och förhöret vid huvudförhandlingen med L hållits inom lyckta dörrar, därvid rätten förordnat om fortsatt sekretess. Trots detta framförde L:s offentlige försvarare ett muntligt meddelande från L till M och vidarebefordrade, trots brevcensur, ett skriftligt meddelande från L till P, i vartdera läget före
M:s och P:s vittnesmål vid huvudförhandlingen. Disciplinnämnden fann i båda ärendena vederbörande ha missbrukat visat förtroende, innebärande att offentlig försvarare inte skall medverka till överträdelse av gällande bestämmelser för anhållna och häktade.
Beträffande L angavs det påtalade förfarandet bestå i att vederbörande fört ut muntliga och skriftliga meddelanden: huruvida meddelandet haft relevans för målets bedömning eller ej har tydligen befunnits egalt. Vad det muntliga meddelandet beträffar kan man fråga, om detsamma ansetts likställt med meddelande i försändelse— varom talades i dåvarande behandlingslag 8 § — eller ansetts kollidera med besöksreglerna i samma paragraf eller helt enkelt ansetts strida mot ett innehåll hos 21: 9 RB som man själv intolkat i lagrummet. Beslutets avfattning stöder det sistnämnda alternativet: av rätten till samtal i enrum följer censurförbud även i fråga om vidarebefordran av muntliga meddelanden.
Det kan knappast förnekas, att en förmedling av upplysningar på sätt som aktualiserats genom de nämnda ärendena innebär ett kringgående av behandlingslagens regler och följaktligen måste förkastas. Emellertid ger avgörandena, såvitt jag kan förstå, föga ledning beträffande det nu aktuella grundproblemet.
I 9 § i nu gällande behandlingslag avses brev och annan skriftlig handling och i 10 § avses även försändelse av annat slag än brevoch annan skriftlig handling. Begreppet skriftlig handling ställs i propositionen vid sidan av "brev i egentlig bemärkelse" men lämnas utan särskild kommentar.12 Likväl synes sammanställningen belysande. Lagstiftaren har uppenbarligen inte, trots ordvalets formella innehåll, haft förundersökningsprotokollet i åtanke. Goda grunder talar även för ett sådant synsätt. Uppgifter i den offentliga handling som sådant protokoll utgör är till sin natur av helt annat slag än muntliga eller skriftliga meddelanden — tydligtvis givna adressaten i instruktionssyfte — mellan den omhändertagne och dennes medbrottslingar eller omvärlden i övrigt. Även för vad protokollet kan innehålla av icke sekretessbelagda vittnesberättelser anser jag det senast sagda giltigt; att jämställa dylik utsaga med sådana meddelanden från utomstående till den misstänkte som otvivelaktigt är ohemula enligt behandlingslagen (eller med information genom tidningar, radio etc.) förefaller inte rimligt. Därvid förtjänar dessutom beaktas, att särskilda regler getts i central lagstiftning just i syfte att vid behov kunna begränsa förundersökningsprotokollets egenskap av informationskälla.
V. I det aktuella disciplinärendet konstaterade HD det vara avvikt, att möjligheten till ostörd kontakt mellan en häktad och dennes försvarare inte utnyttjades till kringgående av "vad som med hänsyn till utredningen gäller" för den förstnämndes rätt till kommunikation. Inledningsvis erinrade domstolen om att X häktats bl. a. på grund av kollusionsfara, att X genom åklagarbeslut underkastats censur enligt behandlingslagen och att förundersökningsprotokollet, som färdigställts innan förhör kunnat hållas med X, innehöll uppgifter av betydelse även för åklagarens talan mot denne. Härefter uttalade HD: "Något besked om att (X) fick ta del av protokollet hade inte meddelats. Ej heller var (försvararen) berättigad att utgå från att, såsom han gjort gällande, sådan rätt likväl var för handen."
HD utgår alltså från att förundersökningsprotokollet var, kort sagt, partiellt hemligt; sekretessen har emellertid kunnat hävas genom vederbörligt samtycke. Vad förlänar protokollet nämnda karaktär? Redan dokumentets innehåll i förening med den vid häktningen konstaterade kollusionsfaran? Eller är det censurbeslutet som — ensamt — medför denna effekt? Det senare förhållandet är enligt min mening lättare att motivera än det förra. Men varför har då påpekats, att kollusionsfara förelåg? Leder, tvärtom, sådan fara i och försig till sekretess i fråga om protokollet, är det onödigt att, såsom skett, särskilt påpeka censurbeslutet. Detta beslut framhävs f. ö. ytterligare av HD genom ett uttalande om att just detsamma gjort den omständigheten irrelevant, att protokollet blivit offentligt i den påbörjade rättegången mot X' kumpaner.
Vilket slags besked med samtycke till kommunikation är det som åsyftas? Besked av domstol? Eller av åklagare? Närmast till hands ligger naturligtvis att anta det sistnämnda. Därvid förefaller det rimligt att vidare anta dispensen avse det censurbeslut som åklagaren tidigare meddelat. Ett aktuellt samtycke har annars tydligen bara kunnat avse en regel om protokollets hemlighållande på grund av häktningsgrunden kollusionsfara. Men konstitueras sekretess av en sådan orsak, kan väl näppeligen en åklagare dispensera därifrån? Det skulle innebära, att åklagare äger göra den sekretesseffekt om intet, i allt fall partiellt, som följer av domstols konstaterande, genom häktningsbeslut, utav kollusionsfara.
Vidare sägs det, att försvararen ej heller kunde åberopa, att kommunikationsrätt förelåg även vid avsaknad av besked om icke-sekretess. Vad menas med detta? Att kommunikationsrätt inte förelåg i förevarande fall, därför att vederbörligt samtycke saknades? Att kommunikationsrätt kan föreligga även i avsaknad av samtycke, dock
inte under de förhandenvarande omständigheterna? Skrivningen utesluter tydligen inte heller en tredje alternativfråga: att kommunikationsrätt aldrig föreligger, med mindre samtycke getts? Bortsett från att det sistnämnda synsättet uppenbarligen är det minst antagliga, avstår jag från vidare spekulationer. Föga ledning synes givengenom HD:s nyssnämnda konstaterande av protokollets offentliga karaktär. Vad säger detta mer än att offentligheten inte var en sådan omständighet som i detta fallet medförde kommunikationsrätt? Att ett offentlig blivande i och för sig s. a. s. tar över häktningsgrunden kollusionsfara?
Betydelsen av sådan fara för försvararens kommunikationsrätt synes mig svår att läsa ut även med hänsyn till ett ytterligare förhållande. HD konstaterar avslutningsvis, att den aktuelle försvararen förfarit felaktigt "såsom disciplinnämnden anfört". Har HD därmed gjort nämndens uppfattning i alla delar till sin? Kan svaret bli annat än jakande? Nämnden hade klart slagit fast, att försvararen gett X del av sådant förundersökningsmaterial som denne "med hänsyn till angivet häktningsskäl (kollusionsfara) vid den tidpunkten inte utan tillstånd av åklagaren borde få del av". Och därvid påpekade den, att underrättelse enligt 23: 18 första stycket RB intelämnats vare sig X eller försvararen.
Ingenstädes i litteraturen, mig veterligen, upplyses man om att häktningsbeslut, som grundas på kollusionsfara, medför den viktiga konsekvensen av viss sekretess, varigenom försvararens kommunikationsrätt med klienten avsevärt beskärs — vare sig i häktningsrättsligt sammanhang eller vid diskussion av försvararens rättigheter och skyldigheter. Även om åtskilliga mer eller mindre självklara slutsatser och iakttagelser uttryckligen noteras här och var i redogörelserför rättsordningens olika grenar, har denna information tydligen ansetts så självklar, att särskilt omnämnande kunnat undvaras. Eller är förhållandet kanske det motsatta? Jag erkänner villigt, att jag aldrig insett konsekvensen i fråga. Som flera advokatvänner i min bekantskapskrets sagt sig dela denna okunnighet, får den kanske antas vara ej blott lokal. Enligt min mening är svaren på de frågor som framkastats ovan inte självklara eller ens lätta att ge. Tvärtom tror jag spörsmålen vara värda att ställas under debatt och svaren bli olika från olika tillfrågade.