HANS-HEINRICH JESCHECK. Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 3. vollständig neubearbeitete und erweiterte Auflage. Berlin 1978. Duncker & Humblot. XLIII + 838 s. DM 58,00.

 

Den strafflag, som gäller i Västtyskland, är av år 1871. Den kvarstår i sina huvuddrag föga förändrad i vad här skall uppmärksammas, nämligen dess allmänna regler om vad som fordras för att ett brott skall föreligga. Den

 

tyska straffrättsvetenskapen har emellertid nedlagt ett oerhört arbete på att utbilda en dogmatik på grundval av lagreglerna. Nya uppfattningar har därvid successivt framställts intill senaste tid och har haft betydelse för hur praktiska rättsfrågor skall avgöras. Framsteg, som man ansett sig ha gjort, har kodifierats genom att den allmänna delen av strafflagen fr. o. m.ingången av år 1975 erhållit ny avfattning.
    Den tyska straffrättsliga litteraturen är mycket rik. En av de mest ansedda framställningarna av straffrättens allmänna del är Jeschecks ovannämnda verk. Förf. är professor vid universitetet i Freiburg im Breisgau och direktör för Max-Planck-institutet där. Han är dessutom domare i Oberlandesgericht Karlsruhe. Som upplysningskälla om den nu gällande straffrätten i Västtyskland torde hans framställning vara mycket pålitlig. I lärostrider intager han i stort sett en förmedlande hållning. Han belyser genomgående sin framställning med rättsfall och exempel, som gör det lättare att förstå de lärosatser han framställer.
    Den tyska doktrinen arbetar med tre grundbegrepp för att, såsom det säges, bygga upp brottsbegreppet. Först kommer vad tyskarna kallar Tatbestand. Ungefärligen är detta den straffbelagda gärningen eller vad i svensk doktrin ibland kallas gärningsinnehållet. Därunder rymmes både handling och underlåtenhet i den mån de är straffbelagda. Nästa grundbegrepp är rättsstridighet. Detta begrepp anses behövligt för att förklara, att inte varje straffbelagd gärning skall medföra ansvar, exempelvis inte gärning som förövas i nödvärn. Till sist kommer som grundbegrepp skuld. Att ansvar förutsätter skuld anses vara en nästan självklar princip för den tyska straffrätten.
    Dessa tre grundbegrepp användes av Jescheck för framställningen av brottet vid tre typer av brott. Jescheck behandlar först utförligt uppsåtliga brott genom handling. Denna typ framställes såsom normaltypen av brott. Därefter framställes culpösa brott och sist brott genom underlåtenhet. Vid framställningen av de två sist nämnda brottstyperna hänvisar Jescheck till vad som sagts om den första typen, men deras särart medför modifikationer av vad där sagts.
    Jeschecks framställning ter sig som en imponerande begreppsbyggnad. Förf. och hans landsmän har ambitionen att framställa ett system av begrepp som skall ge en allsidig förklaring av det straffrättsliga brottsbegreppet. Snart sagt varje i praktiken uppkommande fråga skall kunna besvaras så, att svaret passar till de tre grundbegreppen: vad dessa kräver skall i varje särskilt fall vara uppfyllt för att ansvar skall inträda. Detta tages på sådant allvar, att det i Tyskland diskuterats om det är rätt att straffa för omedveten culpa. Man har frågat, om den omedvetet culpöse verkligen har skuld. Det har också lett till diskussion om till vilket grundbegrepp olika rekvisit är att hänföra, vilket ansetts vara av betydelse för förståelsen av deras rätta innebörd.
    I detta avseende har den av Welzel framställda s. k. finala handlingsläran fått betydelse. Enligt denna lära är mänskligt handlande målbestämt. Att det är så beskaffat anses enligt läran böra inverka på de straffrättsliga reglernas innebörd. Jescheck ansluter sig inte till läran men beaktar den. Enligt läran placeras uppsåtsrekvisitet i läran om Tatbestand: dolus uppfattas inte som en skuldform. Tanken, att innebörden av uppsåtsrekvisitet skall framgå av riktig uppfattning av vad en handling i verkligheten är, harockså påverkat definitionen av dolus eventualis. Enligt Jescheck betyder

 

dolus eventualis, att gärningsmannen allvarligt håller förverkligandet av Tatbestand för möjligt och finner sig i förverkligandet. Definitionen är nog mindre precis än den hos oss brukliga men motiveras med att gärningsmannen i så beskrivet fall har införlivat möjligheten av förverkligandet i grunderna för sitt handlingsbeslut och därmed har velat.
    Det är möjligt, att den tyska doktrinen lägger alltför stor vikt vid frågor sådana som vad ett krav på skuld egentligen innebär eller hur en mänsklig handling egentligen är beskaffad. Sitt stora värde har den tyska doktrinen emellertid genom den omsorg, varmed den sökt utbilda allmänna reglereller läror. Doktrinens uppgift torde vara just att uppställa sådana läroreller regler; man kan också kalla dem teorier. Att författare på området meddelar hur de tycker att det bör dömas kan nog vara välkommet, men doktrinen fyller inte sin uppgift om den låter det stanna vid detta. Domstolarna kan inte utan fog anse, att de själva kan finna lösningar som är kloka. De är mera betjänta med lärosatser. Dessa bör vara inte endast kloka utan också sådana, att de i möjlig mån tillgodoser kravet att det straffbara området skall ha fasta gränser. Det finns ett behov av att komplettera lagtexten, där denna inte har den precision som är önskvärd från legalitetssynpunkt. På åtskilliga punkter, t. ex. i fråga om dolus och culpa, ger lagtexten otillräckligt besked om vad som är straffbelagt.
    En fråga, där lagstiftningen till stor del lämnar rättstillämpningen i sticket, är frågan om underlåtenhets straffbarhet. Denna fråga är i Tyskland liksom hos oss en straffrättens Akilleshäl. Det är givet, att underlåtenhet måste vara straffbar i en utsträckning som inte tydligt framgår av lagens ord. Exempelvis måste underlåtenhet att avvärja ett dödsfall kunna bestraffas såsom dödande, fastän sådan underlåtenhet är något helt annat än att, såsom lagen tycks fordra för ansvar för dödande, framkalla döden genom en handling som orsakar döden enligt de lagar det reala skeendetföljer. Uppenbarligen måste emellertid ansvaret för underlåtenhet att avvärja vara begränsat genom förutsättningar som är snäva och som inte gällerför orsakande genom handling. I Tyskland har, med efterföljd hos oss, utbildats en lära om att den, som underlåter att avvärja, måste för att ådraga sig ansvar ha intagit vad man kallar en garantställning, nämligen ställning såsom ett slags garant för att effekten inte skall inträffa. Läran framställes olika av skilda författare. Jescheck utlägger den ingående. Det är svårt att precisera den. I Tyskland har man gjort ett försök att i någon mån upptaga den i lagtext men har inte funnit sig i lagtext kunna utsäga mera än: "Wer es unterlässt, einen Erfolg abzuwenden, der zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehört, ist nach diesem Gesetz nur dann strafbar, wenn er rechtlich dafür einzustehen hat, dass der Erfolg nicht eintritt, undwenn das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandesdurch ein Tun entspricht." (Så § 13 strafflagen i dess fr. o. m. ingången avår 1975 gällande avfattning.)
    Det måste anses vara en angelägen uppgift för den straffrättsliga doktrinen att närmare bestämma i vad mån underlåtenhet är straffbar. En fråga förefaller recensenten därvid böra vara, vilka straffbud som är tillämpliga på underlåtenhet att avvärja. Ordalagen är sällan valda för att ge svar på den frågan. När i BrB 3: 1 stadgas ansvar för den som berövar annan livet, synes ordalagen ange, att underlåtenhet att avvärja dödsfall inte faller under lagrummet, men ändock skall straffbudet kunna tillämpas på sådan underlåtenhet. När i BrB 5: 1 stadgas ansvar för förtal, torde man näppeligen av

 

ordalagen våga sluta, att, såsom dock torde få anses gälla, underlåtenhet att dementera en kränkande uppgift inte skall ådraga ansvar. Men varför skall de här exempelvis nämnda straffbuden förstås olika? Det förefaller önskvärt att få en lära eller teori, som åtminstone låter olikheten framstå såsom motiverad av en tanke.
    Recensenten har i sin bok Allmän straffrätt försökt uppställa en sådan teori. Enligt hans tanke bör man, såvida inte annat klart framgår av lagen såsom dess mening, antaga, att underlåtenhet att avvärja något är straffbart endast enligt straffbud vari straffbelägges orsakande av effekt enligt lagarna för det reala skeendet. Till motivering anföres, att lagstiftarenskulle inveckla sig i mycket stora svårigheter om han försökte att i sådant straffbud jämte straffbeläggandet av orsakande av effekten också angei vad mån underlåtenhet att avvärja effekten skall vara straffbar. Svårigheterna är så stora, att man nödgas dispensera lagstiftaren från uppgiften och bör kunna tillåta sig att, även om straffbudet enligt sina ordalag synes riktat mot orsakande av effekt, tillämpa det på underlåtenhet att avvärja effekt, varvid man har att iakttaga de snäva förutsättningar som bör gällaför sådant ansvar. Beträffande straffbud, som avser ett beteende oavsett om detta orsakar en effekt, synes man däremot kunna begära, att av brottsbeskrivningen framgår huruvida straffbudet avser underlåtenhet. Ansvaret enligt sådana straffbud synes inte böra utsträckas utöver vad som framgårav brottsbeskrivningen.
    Enligt denna tankegång kan brott sådana som dödande, misshandel och skadegörelse begås genom underlåtenhet, nämligen underlåtenhet att avvärja effekten död, kroppsskada eller sakskada, dock såsom här antytts endast under snäva förutsättningar. Däremot kan enligt tankegången inte förtal och inte heller t. ex. stöld och häleri begås genom underlåtenhet. Sådana brott är enligt tankegången inte att uppfatta som effektbrott utan som rena beteendebrott. Därmed får termen effektbrott en betydelse, som är mera inskränkt än den vanliga och mera inskränkt än den betydelse termen har hos Jescheck. Syftet med teorien är att begränsa ansvaret för underlåtenhet och att begränsa det enligt en tankegång.
    Det bör emellertid inte fördöljas, att teorien möter svårigheter. Andenæs har i SvJT 1977 s. 710 anmärkt på ett av recensenten anfört exempel på straffbud som enligt hans teori inte skall tillämpas på underlåtenhet, nämligen straffbudet i BrB 16: 4, vari straffbelägges att störa allmän sammankomst. Varför, har Andenæs inte utan skäl frågat, skall detta brott anses som ett rent beteendebrott, inte som ett effektbrott, och därför inte kunna begås genom underlåtenhet att avvärja störandet, medan misshandel säges vara ett effektbrott och därför kunna begås genom underlåtenhet att avvärja kroppsskada? Det är svårt att ge ett fullt övertygande svar på denna fråga. Till en del nödgas man nog stödja sig på att det synes önskvärt, attden som inte gjort annat än att underlåta att avvärja störande av allmän sammankomst inte skall kunna drabbas av ansvar. Beträffande många viktiga straffbud är det emellertid förhoppningsvis tämligen klart, huruvidade enligt ett naturligt betraktelsesätt är att fatta såsom straffbeläggande orsakande av en effekt eller inte. Frågan kan uppfattas som en tolkningsfråga, men straffbudets ordalag får inte vara avgörande.
    Att beträffande vissa straffbud kan råda tvivel huruvida de däri behandlade brotten bör anses som effektbrott i här avsedd mening är obestridligt. Tvivelsmålen har sin grund i att det, såsom Jareborg påvisat, i verkligheten

 

30—Svensk Juristtidning 1978

 

själv inte står att finna en gräns mellan handling och effekt (Handling och uppsåt s. 91 ff). Detta hindrar inte, att lagen kan draga en sådan gräns och därmed göra vissa brott till effektbrott i här angiven mening. Om än lagens ordalag ger föga ledning, är det möjligt att uppfatta lagen så, att den skiljer mellan effektbrott och rena beteendebrott.
    Frågan huruvida ett straffbud straffbelägger orsakande av en effekt kan också vara av betydelse för tillämpningen av straffbud som kräver culpa, emedan det, om för ansvar kräves orsakande av en effekt, såsom strax skall sägas, måste fordras att effekten står i visst förhållande till culpan.
    Jescheck behandlar som sagt de culpösa brotten såsom artskilda från de dolösa. Han söker närmare bestämma culpan såsom en avvikelse både från det objektivt sett aktsamma, "die im Verkehr erforderliche Sorgfalt", och från den aktsamhet som kan begäras av den ifrågavarande individen med hänsyn till hans egenskaper och färdigheter. Uppdelningen i två jämförelseled synes välmotiverad. Men en ytterligare fråga inställer sig, när straffbudet är att uppfatta såsom straffbeläggande orsakande av en effekt, t. ex.straffbudet i BrB 3: 7 där vållande till annans död straffbelägges. Vid straffbud, vari ett rent beteende straffbelägges, kan man nöja sig med att bedöma huruvida beteendet varit culpöst, men i ett straffbud sådant som 3: 7 kräves därtill något slags förhållande mellan culpan och effekten, döden. Enligt svensk rätt torde krävas, att den culpöse hade anledning atttaga risken för effekten i beräkning. Jescheck är bunden av den tyska doktrinens tanke att ansvar måste förutsätta skuld till effekten, men han nödgas tunna ut skuldkravet till ett minimum. Det räcker enligt honom, att effekten kunnat förutses, men kräves, att den var förutsebar för den ifrågavarande individen enligt hans personliga förutsättningar.
    Att, såsom i det föregående skett, beröra vad Jeschecks bok innehåller om underlåtenhet och om culpa är naturligtvis att plocka ut ett par punkter som intresserat recensenten. Något som denne — för den tillfredsställelse det berett honom — också gärna vill nämna är, att Jescheck förklarar att adekvansläran numera har ersatts med mera precisa kriterier.
    Jeschecks bok är i själva verket mycket innehållsrik och ger åtskilligt att tänka på. En svensk läsare kan nog inte undertrycka en undran om inte begreppsapparaten är onödigt stor och tyngande. Det är inte helt lätt att finna sig till rätta bland begreppen. Om till uppgift för straffrättens dogmatik sättes endast att ge ledning åt domstolarna, skulle kanske en del begrepp kunna avvaras. Men det måste erkännas, att straffrättens allmänna del rymmer en förvånande mängd svåra problem. Man måste gripas av beundran inför det stora och skarpsinniga tankearbete som nedlagts av de tyska straffrättsteoretikerna. För dem är Jescheck en mycket förnämlig representant.
 

Ivar Strahl