Det folkrättsliga repressalieinstitutet och diplomatkonferensen om krigets lagar

 

Av jur. kand. OVE BRING

 

 

 

 

Den 10 juni 1977 antogs i Genéve slutakten vid diplomatkonferensen om krigets lagar. Efter fyra sessioners arbete hade 124 stater utarbetat två tilläggsprotokoll till 1949 års Genèvekonventioner som —med den officiella terminologin — utvecklar och bekräftar "den humanitära rätten tillämplig i väpnade konflikter".¹
    Tilläggsprotokollens förhållande till allmän folkrätt är intressant. Sedvanerättsliga grundsatser som "the principle of distinction"² samt proportionalitetsprincipen³ kodifierades, den förra mer explicit än som skett tidigare och den senare för första gången. Det omdiskuterade och sedvanerättsligt något osäkra förbudet mot områdesbombning bekräftades nu uttryckligen.⁴ Vad däremot gällde den i traditionell folkrätt etablerade principen om tillåtligheten av repressalier som sanktionsform i krig var situationen annorlunda. Diplomatkonferensen var här splittrad mellan delegationer som önskade se denna princip kodifierad och dem som verkade för omfattande begränsningar i principens tillämpning. Motsättningarna hade delvis sin grund i olika uppfattningar om vad som tjänade humanitära syften, men framför allt berodde de på att vissa delegationer var bundna av speciella militärpolitiska överväganden medan andra inte var det. Konferensens lösning av frågan var primärt ett resultat av styrkeförhållandena mellan dessa grupper, men det var också ett resultat som bekräftade ett folkrättsligt utvecklingsmönster och sanktionerade ett synsätt som länge hävdats de lege ferenda. Det finns därför skäl att — innan vi studerar konferensresultatet — placera in repressalieinstitutet i dess folkrättsliga sammanhang och undersöka dess roll som sanktionsform i fred och i krig.

 

¹ Tilläggsprotokollen öppnades för undertecknande i Bern den 12 december 1977 och har enligt meddelande från depositariemakten (Schweiz) den 15 mars 1978 undertecknats av 49 stater, dock att två av dessa ej undertecknat Protokoll II rörande interna konflikter. Protokollen träder i kraft sex månader efterdet att två ratifikationsinstrument har deponerats.

² Art. 48, Protokoll I. Protokollen återfinns bl. a. i annex till den av UD i stencil utgivna rapporten från diplomatkonferensens 4:e session (Stockholm 1977).

³ Art. 51: 5: (b), Protokoll I.

⁴ Ibid., art. 51: 5: (a).

 

31—783358, Svensk Juristtidning 1978

 

I. Repressalier i fredstid. Den klassiska folkrätten, NF och FN
Den klassiska folkrätten upptog och utvecklade det senmedeltida systemet med "privata repressalier", enligt vilket en person, som lidit skada eller utsatts för rättsvägran genom en främmande statsbildnings eller dess medborgares handlande, av sin egen furstemakt kunde bemyndigas att själv taga sig rätt.⁵ Denna privata självhjälp kunde bestå i beslagtagande av utländska medborgares egendom och begränsades i princip endast av de villkor som det s. k. repressaliebrevet kunde innehålla. I och med nationalstaternas maktpolitiska konsolidering började systemet komma ur bruk. Grotius argumenterade 1625 för ett repressalieinstitut på mellanstatlig nivå⁶ och 1786 reglerades repressalierätten för första gången internationellt genom ett brittiskt-franskt handelsavtal.⁷ Från och med början av 1800-talet betecknade termen repressalier sådan statlig självhjälp som militära expeditioner för att överta driften av tullhus, beslag av fartygeller annan egendom (embargo), blockad av den kränkande statenshamnar samt militära straffexpeditioner till den kränkande statensterritorium. Folkrättsligt betraktades denna självhälp som ett exekutionsmedel som endast kunde anlitas "in case of an absolute denial of justice".⁸
    Under den klassiska imperialismens tid var det emellertid sällan juridiska bedömningar som var avgörande för utövandet av självhjälp i den internationella politiken. Statspraxis uppvisar underdenna tid en mängd fall där starkare stater tillgriper tvångsåtgärdermot svagare. "To intervene or not to intervene" var en fråga som mången regering avgjorde med utgångspunkt från sitt lands militära potential och politiska ambitioner. Medan statsmännen endast refererade till iscensatta ingripanden som legitima interventioner, ankom det på juristerna att i doktrinen utveckla argumentationen och karakterisera olika typer av handlingar som repressalier, fredsblockad, nödvärn eller något annat. Kanonbåtsdiplomatin åtföljdes av en omfångsrik folkrättslig doktrin som stakade ut tillåtlighets-

 

⁵ Se Wheaton, Elements of International Law, Boston och London 1866, para. 291; Clark, The English Practice with regard to Reprisals by Private Persons, 27 American Journal of International Law 1933 s. 709 ff; Hindmarsh, Force in Peace, Cambridge, Massachusetts 1933, s. 43 ff; Colbert, Retaliation in International Law, New York 1948, kap. 1 och 2, samt Oppenheim, International Law, Vol. II, 7 uppl. London 1952, s. 138 f.

⁶ De Jure Belli ac Pacis, 3 boken, 2 kapitlet, p. IV ff. När Vattel gav ut sin Droit des Gens 1758 var denna uppfattning vedertagen. Se 2 boken, 18 kapitlet, § 342 (Vol. I i Carnegie Institutions utgåva, Washington 1916).

⁷ Schlochauer, Die Entwicklung des völkerrechtlichen Deliktsrechts, 16 Archivdes Völkerrechts 1975 s. 273.

⁸ Phillimore, Commentaries upon International Law, Vol. 3, London 1885, s.24. 

gränser för olika former av intervention och självhjälp. Repressalier betecknades som åtgärder som i och för sig skulle vara folkrättsstridiga, men som i och med att de företogs för att reagera mot en annan stats rättsvidriga beteende blev juridiskt berättigade. Icke sällan slogs det fast att repressalier måste stå i proportion till den ursprungliga kränkningen och upphöra så snart denna upphört eller gottgjorts.⁹ Denna juridiska fernissa kunde emellertid inte dölja att repressalieinstitutet blev ett vapen i stormakternas händer.¹⁰ Dessa fann det fördelaktigt att söka rättelse för kränkningar medelst väpnade åtgärder som inte behövde karakteriseras som krigshandlingar och inte behövde förorsaka ett formellt krigstillstånd. Därigenom kunde utrikespolitiska positioner framflyttas samtidigt som konfliktnivån hölls låg. Endast militära ingripanden mot relativt svaga stater kunde äga rum utan att den drabbade parten slog tillbaka eller hävdade att "krig" brutit ut.
    Bland ingripanden som rättfärdigades som repressalier märks den brittiska blockaden av Grekland 1850,¹¹ den brittiska ockupationenav Corinto i Nicaragua 1895¹² samt den nordamerikanska ockupationen av Vera Cruz i Mexico 1914.¹³ Inte i något av dessa fall tordekravet på proportionalitet ha efterlevts.
    Trots avskräckande exempel i staternas praxis hade repressalieinstitutet ännu vid Nationernas Förbunds tillkomst en grundmurad

 

 

 

⁹ Se exempelvis Klüber, Europäisches Völkerrecht, Schaffhausen 1851, s. 276; Bluntschli, Das moderne Völkerrecht, Nördlingen 1872, s. 282; Heffter, Das Europäische Völkerrecht der Gegenwart, Berlin 1873, s. 216; Holtzendorff, Handbuch des Völkerrechts, Band IV, Hamburg 1889, s. 73, samt Hall, A Treatise on International Law, 7 uppl., Oxford 1917, s. 382.

¹⁰ Hindmarsh a. a. s. 73 f, s. 82 samt Brownlie, International Law and the Use of Force by States, Oxford 1963, s. 220. Enligt Brownlie är det tveksamt huruvida någon icke-europeisk stat eller andra-rangsmakt någonsin tillgripit väpnade repressalier.

¹¹ I The Don Pacifico Case tillvaratog Hennes Majestäts regering en från Gibraltar kommande brittisk medborgares intressen gentemot den grekiska kronan. Don Pacificos hus i Athén hade 1847 plundrats av en folkmassa men någon rättsvägran ("denial of justice") förelåg inte då rättelse inte sökts i grekiska domstolar. Trots detta framställdes brittiska krav på upprättelse. Dessa ledde i sinom tid till en örlogsblockad av grekiska kusten och till att order om repressalier i form av uppbringande av grekiska fartyg utfärdades. Se Hogan, Pacific Blockade, Oxford 1908, s. 105—114 samt Oppenheim, Vol. II, 7 uppl.1952 s. 138.

¹² Denna händelse hade sin grund i brittiskt missnöje med bl. a. det sätt på vilket den brittiske konsuln i Bluefields behandlats. Colbert a. a. s. 65 och 77.

¹³ Sedan en amerikansk örlogsofficer och två sjömän i april 1914 hållits arresterade i ett antal timmar i Tampico krävde USA upprättelse i form av salutering av amerikanska flaggan, ett krav som man på mexikanskt håll vägrade tillmötesgå. Som följd härav ockuperade den amerikanska flottan Vera Cruz. Se Hyde, International Law chiefly as interpreted and applied by the United States, Vol. II Boston 1922 s. 177, samt Brownlie a. a. s. 36 f. 

ställning i allmän folkrätt.¹⁴ I tredje upplagan av Oppenheims International Law 1920—1921 gavs följande definition:

 

"Reprisals are such injurious and otherwise internationally illegal acts of one State against another as are exceptionally permitted for the purpose of compelling the latter to consent to a satisfactory settlement of a difference created by its own international delinquency."¹⁵

 

    Till skillnad från Oppenheim betonade exempelvis Strupp att repressalieinstitutet inte enbart fungerade som ett exekutionsmedel, utan också som ett sanktionsmedel som syftade till att förmå motparten att iaktta ett rättsenligt beteende i framtiden.¹⁶ Även om tesen om denna dubbla funktion sällan bestreds, hade doktrinen lättare att ena sig om den del av definitionen som gällde den grundläggandegränsdragningen mot retorsion. Medan repressalier betecknades som en reaktion mot folkrättsstridiga handlingar medelst handlingar som under andra förhållanden skulle vara olagliga, betecknade retorsion "ovänliga" handlingar som i alla situationer var folkrättsligt tillåtna.¹⁷
    Nationernas Förbunds stadga reglerade inte uttryckligen användningen av repressalier, men då "resort to war" endast tilläts om parterna misslyckats med att lösa en tvist med fredliga medel implicerade detta möjligen ett liknande villkor för bruket av väpnade repressalier. Omvänt gällde i vart fall, att närhelst det var lagligt attgå till krig var det också lagligt att tillgripa repressalier.
    Frågan om i vilken utsträckning förbundsakten reglerade repressalier aktualiserades genom den s. k. Korfu-affären 1923. Denna hade sin upprinnelse i mordet på den italienske generalen Tellini som överfölls på grekiskt territorium under utövande av sitt uppdrag som ordförande i en grekisk-albansk gränskommission. Den 31 augusti 1923 bombarderade och ockuperade italienska flottan Korfu sedan regeringen i Athén vägrat att tillmötesgå ett krav på 50 miljoner lire i skadestånd inom fem dagar. Den italienske delegaten Sa-

 

¹⁴ Från mellankrigstidens doktrin kan nämnas följande avhandlingar där utgångspunkten är repressalieåtgärders principiella tillåtlighet: Baenziger, Die Repressalien im Völkerrecht, Zug 1925; Ritter, Die Repressaliehandlung, Mainz 1926; Schuman, Die Repressalie, Rostock 1927, samt Haumant, Les Représailles, Paris 1934. Brownlie har för perioden 1924—1938 refererat till följande försvarare av repressalieinstitutet: Strupp, Basdevant, Bustamente, Descamps, Cavaglieri, Verdross, Kaufmann, Frangois, Keller och Kappus. A. a. s. 222not 2.

¹⁵ Vol. II 1921 s. 44.

¹⁶ Strupp, Das völkerrechtliche Delikt, Handbuch des Völkerrechts, Dritter Band, Stuttgart 1920, s. 182.

¹⁷ En annan skillnad var att retorsionsåtgärder beskrevs — och beskrives —som en reaktion mot handlingar som kan men inte behöver vara folkrättsligt otillåtna. Se exempelvis Eek, Folkrätten, Stockholm 1975, s. 316 f. 

landra hävdade i Nationernas Förbunds råd att den italienska aktionen var en modest form av repressalier i enlighet med internationell rätt och praxis.¹⁸ Sedan tvisten klarats upp och de italienska styrkorna dragits tillbaka, tillsatte NF en juristkommission för att ge svar på bl. a. följande fråga:

 

"Are measures of coercion which are not meant to constitute acts of war consistent with the terms of Articles 12 to 15 of the Covenant when they are taken by one Member of the League of Nations against another Member of the League without prior recourse to the procedure laid down in those articles?"

 

De åberopade artiklarna i förbundsakten ställde upp ett antal metoder för fredlig lösning av tvister, inklusive skiljedom och tvistens hänskjutande till Nationernas Förbunds råd. Juristkommissionenssvar på den ställda frågan var inte upplysande:

 

"Coercive measures which are not intended to constitute acts of war may ormay not be consistent with the provisions of Articles 12 to 15 of the Covenant, and it is for the Council, when the dispute has been submitted to it, to decide immediately, having due regard to all the circumstances of thecase and to the nature of the measures adopted, whether it should recommend the maintenance of the withdrawal of such measures."¹⁹

 

 

När juristernas svar diskuterades i förbundsrådet anförde Sveriges delegat, Hjalmar Branting, att användningen av våld enligt den svenska regeringens uppfattning inte var förenlig med förbundsstadgan under de omständigheter som angivits i den ställda frågan.²⁰
    1928 publicerades en berömd skiljedom som, i kontrast till NF:s juristkommitté, klart tog ställning till vilka förutsättningar som måste föreligga för att man skulle kunna tala om en rätt till väpnade repressalier och hur denna rätt i så fall skulle utövas. Rättsfallet — i doktrinen känt som the Naulilaa Case — hade sin upprinnelse i en konflikt från första världskrigets dagar mellan Tyskland och Portugal. I oktober 1914 (då Portugal ännu var neutralt i kriget) anlände en delegation från Tyska Sydvästafrika till byn Naulilaa i den portugisiska kolonin Angola. Avsikten var att inleda förhandlingar med de portugisiska myndigheterna om import av livsmedel till den tyska kolonin. Språksvårigheter utlöste ett missförstånd som slutade med att två tyska officerare och en ämbetsman sköts ihjäl. Inga åtgärder vidtogs för att klara upp intermezzot på diplomatisk väg.

 

¹⁸ League of Nations, Official Journal 1923, s. 1314 ff. Se även Strupp, L'incident de Janina entre la Grèce et l'Italie, 31 Revue Générale de Droit International Public 1924 s. 257 ff; Hindmarsh a. a. s. 80 samt Colbert a. a. s. 83 f.

¹⁹ League of Nations, Official Journal 1924, s. 524.

²⁰ Förbundsrådets möte den 13 mars 1924, Official Journal 1924 s. 526.

 

Vid sex tillfällen efter incidenten gjorde tyska trupper raider in i Angola där man förstörde vissa befästningar och posteringar. Aktionerna betecknades från tyskt håll som berättigade repressalier. Skiljedomstolen sade emellertid i sitt utslag fjorton år senare,²¹ att lagliga repressalier förutsatte en folkrättsstridig åtgärd från en annanstats sida, men att det som hänt i Naulilaa hade sin grund i ett missförstånd och att varken portugisiska eller tyska myndigheter agerat i strid med folkrättens regler. Även oavsett detta förhållande var emellertid, enligt domstolen, det tyska agerandet rättsstridigt —och detta av två skäl.
    För det första därför att repressalier inte kunde iscensättas automatiskt efter ett folkrättsvidrigt beteende mot en annan stat. Först måste den kränkta staten med fredliga och diplomatiska medel söka utverka kompensation eller garantier mot ett upprepande av beteendet i fråga.²² Detta hade kommendanten i Tyska Sydvästafrika negligerat.
    För det andra därför att en viss proportionalitet mellan den rättsstridiga handlingen och de följande repressalierna var en förutsättning för de senares laglighet. Det gjordes emellertid inte gällande att en strikt proportionalitetsregel var folkrättsligt förankrad redan 1914, utan endast vid tiden för domens avkunnande 1928. De upprepade tyska raiderna stod emellertid i ett så uppenbart missförhållande till incidenten i Naulilaa att de enligt domstolen måste betraktas som olagliga också av denna anledning. — Tyskland ådömdes följaktligen att utge skadestånd till Portugal för de skador som åsamkats.
    Under mellankrigstiden försvann bruket av väpnade repressalier så gott som helt (Korfuaffären var möjligen det sista renodlade exemplet).²³ Denna utveckling hade framför allt sin grund i en ändrad rättsuppfattning som kom till synes i ett stort antal traktater som ställde upp begränsningar för bruket av våld. Således förbjöd Locarnotraktaterna 1925 väpnade attacker och andra angreppshandlingar,²⁴

 

²¹ Se 2 UN reports of International Arbitral Awards s. 1013 ff. Se även Green, International Law through the Cases, London 1959, s. 627 ff, samt Bishop, International Law. Cases and Materials, Boston 1962, s. 747 f.

²² Ett krav som sällan hade uppfyllts i statspraxis. Evelyn Speyer Colbert har således påpekat att stormakterna i samband med repressalierna mot bl. a. Nicaragua 1895 och Mexico 1914 avvisade förslag från dessa länder att hänskjuta resp. tvist till skiljedom. Colbert a. a. s. 100.

²³ Som repressalier kan måhända även betecknas den tyska beskjutningen av den spanska hamnstaden Almeria den 31 maj 1937 till följd av republikanska spanska luftstyrkors attack mot kryssaren Deutschland några dagar tidigare. Se Böhmert, Die Beschiessung des befestigten Hafens Almeria, eine gerechte Selbsthilfemassnahme, 21 Zeitschrift für Völkerrecht 1937 s. 297 ff.

²⁴ Société des Nations, 54 Recueil des Traités 1926—27 s. 290 ff, 354 ff och 360 ff. 

Briand-Kelloggpakten 1928 förpliktade de fördragsslutande parterna att endast anlita fredliga medel för lösande av sina tvister²⁵ och i Londonavtalen 1933 mellan Sovjet och vissa av dess grannländer betecknades invasion, flottblockad och olika former av väpnad attack som aggression.²⁶ Briand-Kelloggpakten fick en så gott som universell anslutning och markerade därmed en ny fas i den folkrättsliga utvecklingen. I Latinamerika följdes den upp av den s. k. Saavedra Lamas-pakten om non-aggression och förlikning 1933 och de följande sju åren slöts en mängd bilaterala non-aggressionsavtal som ofta refererade till Briand-Kelloggpaktens principer.²⁷
    1945 togs steget fullt ut när FN-stadgans våldsförbud uteslöt självhjälp och väpnade repressalier. Åtskilliga resolutioner i generalförsamlingen och säkerhetsrådet har sedan dess bekräftat att stadgan inte lämnat något utrymme för väpnade motaktioner annat änsom rent självförsvar enligt artikel 51.²⁸ Enligt artikel 2: 4 skall medlemsstaterna avhålla sig från "hot om eller bruk av våld, vare sig riktat mot någon annan stats territoriella integritet eller politiska oberoende, eller på annat sätt oförenligt med Förenta nationernas ändamål". Tillägget att våldet inte heller på annat sätt får vara oförenligt med FN:s system utesluter i realiteten varje ensidig våldsanvändning, eftersom det inte kan sägas överensstämma med FN-stadgans grundsatser att en stat unilateralt avgör när det finns anledningatt frångå det grundläggande våldsförbudet.²⁹ Skrivningen uppmärksammar indirekt att våld i vissa lägen får utövas kollektivt enligt kapitel VII i stadgan och då alltså är förenligt med organisationens syften.
    FN-stadgans generella våldsförbud skall inte betraktas som en in-

 

²⁵ Societé des Nations, 94 Recueil des Traités 1929 s. 58 ff.

²⁶ Ibid., vol. 147, 1934, s. 67 ff samt vol. 148, 1934, s. 79 ff och 211 ff. Se även Brownlie a. a. appendix s. 360.

²⁷ Brownlie a. a. s. 95 f och 102 f.

²⁸ Se exempelvis säkerhetsrådets resolution nr 188 den 9 april 1964, i anledning av en brittisk repressalieaktion mot en by i Jemen, där rådet fördömde repressalier såsom "incompatible with the purposes and principles of the United Nations". Resolutions and Decisions of the Security Council 1964 s. 9 f. I resolution 262 den 31 december 1968 fördömde säkerhetsrådet Israels Beirutraid den 28 december s. å. som oförenlig med FN-stadgan. Resolutions and Decisions of the Security Council 1968 s. 12. Från israelisk sida hade man betecknat raiden som en vedergällningsaktion till följd av en palestinsk attack mot ett israeliskt flygplan på Athéns flygplats och som en varning till alla arabiska regeringar som understödde palestinska terroraktioner. Se Falk, The Beirut Raid and the International Law of Retaliation, 63 American Journal of International Law 1969 s. 429 f. I den s. k. Friendly Relations-deklarationen, antagen av generalförsamlingen den 24 oktober 1970, hette det: "States have aduty to refrain from acts of reprisal involving the use of force." GA Res/2625 (XXV). Deklarationen utgör en auktoritativ uttolkning och bekräftelse av de juridiska principer som uttryckligen eller underförstått återfinns i FN-stadgan.

²⁹ Jfr Eek, Folkrätten, Stockholm 1975, s. 306.

 

novation, utan som en kodifiering av den allmänna sedvanerätt som— genom mellankrigstidens nätverk av våldsbegränsande traktater gällde redan 1945.³⁰ Idag är FN-stadgan — genom den globala anslutning den vunnit — inte enbart att betrakta som ett mellanstatligt avtal som binder signatärmakterna, utan också som ett uttryckför allmän och universellt bindande folkrätt. Någon internationell sedvanerätt beträffande bruket av våld som avviker från stadgan och är av samma valör som denna existerar inte och kan inte existera. Någon kvardröjande, traditionell allmän folkrätt som är sekundär i förhållande till stadgan (d. v. s. griper in när denna är överspelad och inte kan fungera enligt sina upphovsmäns intentioner) existerar inte heller, eftersom en sådan sekundär rätt inte kan visas ha allmänt stöd bland statssamfundets medlemmar.³¹
    Slutsatsen att väpnade repressalier i fredstid inte har någon plats i modern folkrätt är given. Däremot är det fortfarande tillåtet att genomföra ekonomiska och politiska åtgärder i form av repressalier.³² Således kan en utfästelse om ekonomiskt stöd återkallas (trots regeln pacta sunt servanda); immunitetsregler kan sättas ur spel och denkränkande statens fartyg kan utsättas för embargo. I dessa fall förefaller det också som om repressalieinstitutets raison d'être och konstruktiva inslag — tillhandahållandet av medel som kan upprätthålla respekt för rättsordningen — inte behöver äventyras av en benägenhet till missbruk eller en tendens till övergripande rättslöshet. Ensidiga, reciproka avsteg från det gällande normsystemet kan här fungera som naturliga juridiska påtryckningar i "the international bargaining process". När det däremot gäller väpnade ingripanden har exempelvis Fenwick påpekat att "even where the results are good the use of force by the individual state must inevitably weaken the general structure of order and justice in the international community".³³ Denna slutsats rörande effekten av urholkning på den internationella juridiska strukturen torde äga ännu större giltighet ifråga om repressalier i krig.

 

II. Repressalieinstitutet i krigets lagar. Utvecklingen t. o. m. 1954
Medan syftet med repressalier i fred, p. g. a. den historiska anknytningen till privat självhjälp, nästan alltid dominerats av krav på

 

³⁰ Se närmare härom Brownlie a. a. s. 66—111.

³¹ Detta är dock en kontroversiell fråga. Se till stöd för den i texten hävdade uppfattningen Brownlie, s. 272 ff, 281 f och 431. För en annan uppfattning jfr Johnson, International Law: Predicament of Enforcement, SvJT 1975 s. 430 f.

³² Se Lillich (utg.), Economic Coercion and the New International Economic Order, Charlottesville 1976, s. 14 ff.

³³ Fenwick, Intervention, Individual and Collective, 39 American Journal of International Law 1945 s. 658. 

gottgörelse, har repressalier i krig enbart syftat till att förmå motparten att upphöra med ett rättsvidrigt beteende och/eller förmå honom till ett rättsenligt beteende i framtiden. Karaktären av sanktionsform är det enda juridiska alternativet i en situation där krig brutit ut och krav på gottgörelse kan realiseras först sedan motparten besegrats.
    Krigsrepressalier har förekommit sedan Alexander den Stores dagar³⁴ och spelat en viss roll i utvecklingen av sjökrigets rättsordning.³⁵ Denna sedvanerättsliga rättighet att svara "med samma mynt och lite därtill" beskars inte genom tillkomsten av 1899 och1907 års Haagregler om land- och sjökriget.³⁶ Det ansågs allmänt att repressalier var en oundgänglig metod för att säkra ett iakttagande av krigets lagar och bruk. "Every belligerent, and every member of his forces", skrev Oppenheim, "knows for certain that reprisals are to be expected in case they violate the rules of legitimate warfare".³⁷
    Repressalier spelade en stor roll i krigföringen under första världskriget. Frankrike bombade oförsvarade tyska städer som svar påtyska bombningar av franska och engelska oförsvarade orter. Då Storbritannien inte följde alla bestämmelser i den oratificerade Londondeklarationen om sjökriget av 1909, svarade Tyskland med att förklara alla vatten runt de brittiska öarna som krigszon och beordrade sina ubåtar att utan varning torpedera alla brittiska handelsfartyg. Det var på detta sätt som Lusitania gick till botten med över 1 100 civila.³⁸
    Genom 1925 års Genêveprotokoll sökte det internationella lagstiftningsarbetet i ett avseende dra konsekvenserna av första världskrigets fasor. Protokollet förbjuder användningen av kvävande, giftiga eller andra likartade gaser eller vätskor som stridsmedel. Till överenskommelsen har dock knutits ett stort antal reservationer av innebörd att vederbörande stat förklarar sig bunden endast under förutsättning att motparten inte tillgriper gas (s. k. "no-first-use-declarations"). 1925 års reglering är emellertid absolut såtillvida att den konstituerar ett förbud mot gaskrigföring som repressalie när den ur

 

³⁴ Se Albrecht i 47 American Journal of International Law 1953 s. 591 och där anförda författare.

³⁵ Främst dock en destruktiv roll. Således urholkades genom krigförande staters repressaliepraxis neutrala staters rättigheter. Se Colbert a. a. s. 206 ff.

³⁶ Art. 50 i reglementet till 1899 års Haagkonvention om landkriget stadgade visserligen: "No collective penalty, pecuniary or otherwise, shall be inflicted upon the population on account of the acts of individuals for which it cannot be regarded as collectively responsible", men denna bestämmelse var inte avsedd att inskränka repressalierätten. Se Rolins rapport till konferensen, Conférence Internationale de la Paix, Sommaire Général, Haag 1899, s. 61.

³⁷ International Law, Vol. II, London 1906, s. 259 liksom 7 uppl., samma volym, 1952, s. 562.

³⁸ Oppenheim, Vol. II, 1952, s. 562 not 1.

 

sprungliga kränkningen av krigets lagar inte består i användning avgas. D. v. s. repressalier av samma slag som den ursprungliga kränkningen (reprisals in kind) är ej oförenliga med 1925 års system, medan däremot repressalier av annat slag (reprisals not in kind) är förbjudna. Italienska försök att rättfärdiga användningen av gas i Abessinienkriget 1935—1936 som repressalier accepterades inte i Nationernas Förbund eftersom de påstådda etiopiska kränkningarna inte bestod i brott mot Genèveprotokollet. ³⁹
    Redan före första världskriget hade den internationella opinionen fått upp ögonen för det godtycke, de grymheter och eskaleringstendenser som åtföljde utövandet av repressalier i krig.⁴⁰ Strömningarna för en begränsning av repressalierättens utövande ledde till resultat 1929, då en regeringskonferens i Genève antog en konvention rörande behandlingen av krigsfångar. Konventionens artikel 2:3 innehöll ett kategoriskt förbud mot repressalier mot krigsfångar. Röda korsets internationella kommitté (ICRC) önskade emellertid gå ett steg längre och skydda även vissa grupper av civila. På den 15:e Internationella röda kors-konferensen i Tokio 1934 presenterade man ett konventionsutkast rörande behandlingen av civila personer i fiendens händer.⁴¹ Texten innehöll ett repressalieförbud, som dock inte var heltäckande såvitt gällde skyddet av civila inom ockuperat område. Dessa tidiga försök att lansera en s. k. civilkonvention gav emellertid inte några resultat. Vid andra världskrigets utbrott var krigsfångarden enda persongrupp som erhållit ett rättsligt skydd mot repressalier.
    Repressaliemekanismen reglerades alltså 1939 främst av sedvanerättsliga normer. Den allmänna folkrättens huvudregel ansågs allmänt medge krigsrepressalier under förutsättning att de föregåtts aven olaglig handling som objektivt sett lät sig fastställas, att de syftade till att förmå motparten till ett rättsenligt beteende, att de tillgreps först i sista hand sedan andra medel prövats samt att åtgärderna stod i en rimlig proportion till de överträdelser som motiverat dem.⁴² Dessa kriterier överensstämde således med dem som den tra-

 

³⁹ Kalshoven, Belligerent Reprisals, Leiden 1971, s. 104 f. Betr. distinktionen reprisals in kind/not in kind samt frågan om extremt inhumana vapen se Hjertonsson, Krigsrepressalier — nödvändig eller föråldrad sanktionsform i krig, Krigsvetenskapsakademins Handlingar och Tidskrift 1974 s. 174 ff.

⁴⁰ Jfr den ryska delegationens förslag på konferensen i Bryssel 1874. Kalshoven, Belligerent Reprisals, s. 47 ff. Se även den uppfattning som hävdades av Institut de Droit International i institutets Annuaire, Vol. I, 1877, s. 136 samt Vol. V, 1881—1882, s. 174.

⁴¹ Se härom Kalshoven, a. a. s. 83 ff.

⁴² Jfr Rolin, Le Droit Moderne de la Guerre, Vol. I. Bryssel 1920, s. 307; Hall, International Law, 8 uppl., Oxford 1924, s. 497, samt Hackworth, Digestof International Law, Vol. VI, Washington 1943, s. 181 f. Kalshoven talar om förutsättningarna "objectivity, subsidiarity, and proportionality". A. a. s. 29 ff och 340 ff. 

ditionella folkrätten uppställde för repressalier i fred, men i krigetssedvanerätt framhävdes eller tillkom vissa moment. Syftet var renodlat sanktionerande (ej vedergällning eller kompensationsinriktat), objektet för en repressalie var en part i konflikten som utövade kontroll över visst territorium, åtgärderna skulle kungöras offentligt och beslutet om repressalier kunde endast fattas på regeringsnivå eller av högre militära myndigheter.⁴³ Dessa sedvanerättsliga tumregler anses giltiga även i dag, trots att de knappast (med undantag för de sistnämnda, formella kraven) fungerade under åren 1939—1945.
    Det största antalet repressalier under andra världskriget var de som riktades mot befolkningen i av Tyskland ockuperade områden. Kalshoven har i sin monografi Belligerent Reprisals visat att detsannolikt inte finns något fall under andra världskriget som kan karakteriseras som en legal repressalie.⁴⁴ Omdömet gäller exempelvis omständigheterna bakom krigsförbrytarprocesserna mot fältmarskalk Kesselring m. fl. 1945—1947. Den 23 mars 1944 sprängdes på Via Rasella i Rom en lastbil med tysk militärpolis i luften. 32 stycken tyska poliser dödades och ett stort antal sårades. Hitler gav omedelbart order om att tio italienare skulle avrättas för varje dödad tysk. På Kesselrings order tog överstelöjtnanten Kappler, chef för Sicherheitsdienst i Rom, 335 fångar ur Roms fängelser och lät skjuta dem bakifrån i katakomberna i Fosse Ardeatine.⁴⁵ Under de följandekrigsförbrytarprocesserna avvisade de brittiska militärdomstolarna försvarets påstående att avrättningarna var motiverade som repressalier, dock utan att ta ställning till huruvida proportionen 10: 1 var rimlig under rådande förhållanden. Det räckte med att slå fast att attentatet utförts av okända partisaner och att repressalieåtgärderna inte riktats mot legitima kombattanter.⁴⁶

    I ett annat rättsfall, processen mot Wilhelm List m. fl., fick en amerikansk militärdomstol ta ställning till avrättningarna av hundratusentals civila (inklusive åldringar och kvinnor) i Grekland, Jugoslavien och Albanien. Enligt en order utfärdad av fältmarskalk Keitel den 16 september 1941 skulle all opposition mot de tyska ockupationsmyndigheterna slås ned genom dödsstraff för "50—100 kommunister" per dödad tysk soldat. List och andra anklagades föratt ha agerat i enlighet med denna order och domstolen betraktade

 

⁴³ Betr. kravet på kungörande se rättegången mot Richard Bruns, Law Reports of Trials of War Criminals, Vol. III, London 1948, s. 22.

⁴⁴ Kalshoven a. a. s. 210.

⁴⁵ Ibid. s. 233 ff.

⁴⁶ Ibid. s. 235 f.

 

repressalierna i fråga som "clearly excessive".⁴⁷
    Efter kriget föreslog de nationella Röda kors-förbundens konferens i Geneve 1946 ett förbud av repressalier mot civila inom ockuperat område (en vidareutveckling av Tokioförslaget) och på den 17:e Internationella röda kors-konferensen i Stockholm 1948 sanktionerade ICRC detta förslag liksom andra som förbjöd repressalier mot sårade och sjuka kombattanter.⁴⁸ När den av schweiziska regeringen inkallade regeringskonferensen sammanträdde i Genève följande år för att anta fyra nya konventioner till skydd för krigets offer låg bl. a. dessa förslag på bordet.
    1949 års Genèvekonventioner förbjuder repressalier mot personer och egendom som skyddas av konventionerna. Den första konventionen (ang. sårade och sjuka tillhörande stridskrafterna i fält) innehåller följande stadgande:

 

"Repressalieåtgärder mot sårade, sjuka, personal, byggnader eller materiel, som skyddas av denna konvention, är förbjudna" (art. 46).

 

 

Den andra konventionen (ang. sårade och sjuka tillhörande stridskrafterna till sjöss samt skeppsbrutna) stadgar på motsvarande sätt:

 

"Repressalieåtgärder mot sårade, sjuka, skeppsbrutna, personal, fartyg eller materiel, som skyddas av denna konvention, är förbjudna" (art. 47).

 

 

Den tredje konventionen (ang. behandling av krigsfångar) upprepar förbudet från 1929:

 

"Repressalieåtgärder gentemot dem [krigsfångar] är förbjudna" (art.13:3).

 

 

Den fjärde konventionen (ang. skydd för civilbefolkningen) stadgar:

 

"Repressalier mot skyddade personer och deras egendom är förbjudna"(art. 33:3).

 

 

Skyddade personer är enligt fjärde konventionen sådana som under konflikten eller vid ockupation befinner sig i händerna på en part i konflikten eller en ockupationsmakt som de inte är medborgare i.
    Genom en UNESCO-konvention från Haag 1954 utsträcktes repressalieförbuden till ett nytt område: kulturföremål "av stor betydelse för vederbörande folks kulturella arv", såsom arkitektoniska

 

⁴⁷ Albrecht, War Reprisals in the War Crimes Trials and in the Geneva Conventions of 1949, 47 American Journal of International Law 1953 s. 605.

⁴⁸ Ibid. s. 609 f.

 

monument, konstskatter, arkeologiska fyndplatser m. m.⁴⁹ Konventionen i fråga innehåller differentierade skyddsregler för olika slagav kulturella objekt i händelse av krig.
    1949 års liksom 1954 års regler bekräftade och markerade den nya fas i utvecklingen av krigsrepressalieinstitutet som inletts redan 1929. I stället för att reglera själva utövandet av repressalierätten genom en kodifiering och precisering av allmän folkrätt begränsade man institutets sedvanerättsliga räckvidd genom att i traktater ge ett absolut skydd åt vissa persongrupper och viss egendom.

 

III. Diplomatkonferensen 1974—1977
När det under 1960-talet stod klart att den humanitära rätten i väpnade konflikter var i behov av omfattande revideringar och kompletteringar,⁵⁰ brukade inte repressalieinstitutet framhållas som ett exempel härvidlag. De utkast till tilläggsprotokoll till 1949 års Genèvekonventioner som ICRC (den internationella röda kors-kommittéen) presenterade 1973 innehöll inte heller några nya grepp i repressaliefrågan. Båda utkasten — Protokoll I rörande internationella konflikter och Protokoll II rörande interna konflikter — innehöll artikelförslag som utsträckte Genèvekonventionernas repressalieförbud till att omfatta de nya kategorier av personer och egendom som uttryckligen skyddades av protokollen. ICRC hade övervägt att inkludera generella repressalieförbud men avstått då man bedömde sådana förslag som politiskt orealistiska. Ändå skulle repressaliefrågan bli en av de mest brännbara och hetast debatterade frågorna underden fyra sessioner långa diplomatkonferensen.
    Konferensen, officiellt benämnd "Diplomatkonferensen om bekräftande och utveckling av internationell humanitär rätt tillämpligi väpnade konflikter", inleddes i Genève 1974. Den organiserades itre huvudkommittéer och en s. k. ad hoc-kommitté om vapen. Kommitté I behandlade allmänna bestämmelser om protokollens tillämpningsområde och efterlevnad m. m., kommitté II bestämmelser om sårade och sjuka, om civilförsvar och hjälpsändningar och kommitté III artiklar rörande civila och kombattanter, stridsmedel och stridsmetoder. De tre huvudkommittéerna skulle samtliga komma att beröras av repressalieförslagen: kommitté I i samband med diskussionen om sanktionsmekanismer, kommitté II i samband med förslagen om utökat skydd för sjukvårdsenheter m. m. och kommitté III i

 

⁴⁹ Convention for the Protection of Cultural Property in the Event of Armed Conflict, 249 United Nations Treaty Series 1956, s. 244. Sverige har inte ratificerat konventionen.

⁵⁰ Se härom exempelvis UD informerar 1977: 4 ("Krigets lagar. Mänskliga rättigheter i väpnade konflikter"), s. 10. 

samband med diskussionen om utökat skydd för civilbefolkningen —för att nu hålla sig till Protokoll I:s område.
    Kommitté II hade härvidlag minst bekymmer. På den andra sessionen 1975 kunde följande förslag till en artikel 20 antas utan invändningar:

 

"Measures of reprisals against the wounded, the sick and the shipwrecked, as well as against the medical personnel, units or means of transport mentioned in this Part [of the Protocol], are prohibited."⁵¹

 

 

Kommitté III kom i kontakt med frågan redan under första sessionen 1974, och då i första hand i samband med den föreslagna artikel 46 rörande skydd för civilbefolkningen. Den av ICRC föreslagna texten innehöll en punkt 4 av följande lydelse:

 

"Attacks against the civilian population or civilians by way of reprisals are prohibited."⁵²

 

 

Det stod snart klart att en majoritet i kommittén stödde det föreslagna förbudet. Men samtidigt kunde man registrera en viss tvekan hos vissa väststater och en artikulerad opposition från andra. I den sistnämnda gruppen intog Frankrike en ledande ställning. Den franske delegaten Girard pläderade för att punkten 4 skulle uteslutas, alternativt ändras på så sätt att den gav utrymme för repressalier i vissa angivna fall och under vissa angivna förutsättningar.⁵³ Girard gjorde klart att han syftade på situationer där en motpart begått svåra och provokativa överträdelser av protokollet och att en repressalierätt då endast fick utövas efter beslut på regeringsnivå ochefter det att varning utfärdats. Själva repressalieåtgärderna fick inte stå i missförhållande till den ursprungliga kränkningen av de humanitära reglerna. Något ändringsförslag av denna innebörd lämnades emellertid aldrig och kommittén kunde sedermera, under konferensens andra session 1975, anta den föreslagna texten med consensus.
    Den följande artikeln i utkastet till Protokoll I, artikel 47, behandlade skyddet av civila objekt. Här hade ICRC avstått från att

 

⁵¹ Se konferensdokument CDDH/II/SR.25 den 27 februari 1975.

⁵² Draft Additional Protocols to the Geneva Conventions of August 12, 1949, Commentary, International Committee of the Red Cross, Genève 1973, s. 57.

⁵³ Se härom Kalshoven, Reprisals in the Diplomatic Conference on the Reaffirmation and Development of International Humanitarian Law applicable in Armed Conflicts (hädanefter benämnd Reprisals in the CDDH) i den av Ackerman m. fl. utgivna Declarations on Principles — A Quest for Universal Peace, Leyden 1977, s. 196 ff. En utförlig presentation av repressaliefrågan pådiplomatkonferensen har även givits av Nahlik, Le problème des représailles àla lumière des travaux de la Conférence Diplomatique sur le droit humanitaire, 82 Revue Générale de Droit International Public 1978 s. 130 ff. 

föreslå ett förbud mot repressalier. ICRC:s representant i tredje kommittén förklarade det med att ett generellt förbud till skydd för civila objekt, vid sidan av ett generellt förbud till skydd för civilbefolkningen som sådan, skulle skapa en situation som inte gav någon möjlighet att reagera på kränkningar medelst repressalier inom denna del avden humanitära rätten.⁵⁴ ICRC hade gjort den bedömningen att ettsådant kategoriskt förbud skulle möta starka invändningar från flera delegationer och i praktiken också visa sig orealistiskt. Det visade sig emellertid att flera stater önskade se just en sådan regel. Ett tillläggsförslag som utsträckte förbudet till civila objekt framlades av Nederländerna, Österrike, Egypten, Mexico, Norge, Filippinerna och Sovjetunionen. Den nederländske delegaten sade i sin introduktion av förslaget att ICRC:s modell endast skenbart var realistisk, i praktiken skulle det visa sig svårt att begränsa repressaliehandlingar till enbart civila objekt. Civilbefolkningen som sådan skulle oundvikligen komma att utsättas för svåra lidanden, något som kommittén redan bestämt sig för att inte acceptera i artikel 46.⁵⁵ När det i artikel 47 av Nederländerna m. fl. föreslagna repressalieförbudet gick till votering i kommittén röstade 58 delegationer för,3 emot (däribland USA) och 9 avstod.⁵⁶
    De två följande artiklarna i utkastet till protokollet innehöllskyddsregler för vissa speciella civila objekt. Artikel 48 behandlade objekt som betecknades som oundgängliga för civilbefolkningensöverlevnad (spannmål, livsmedelsupplag m. m.) och artikel 49 objekt innehållande "farliga krafter" (dammar, kärnkraftverkm. m.). Här hade ICRC även föreslagit repressalieförbud med tanke på den stora fara som civilbefolkningen löpte vid anfall mot just dessa typer av objekt. Liksom artiklarna 46-47 kunde även utkasten till artiklarna 48-49 antagas av tredje kommittén under konferensens andra session 1975, i det senare fallet med consensus.⁵⁷
    Innan de ovan nämnda artiklarna antogs hade utvecklingen i repressaliefrågan länkats in på ytterligare en linje, nu i första kommittén. De stater, som betraktade repressalieinstitutet som en oundgänglig sanktionsmekanism som inte borde urholkas, var inte tillfredsställda med utvecklingen i tredje kommittén. Att de ändå inte, annat än i ringa grad, opponerade sig mot de specifika förbu-

 

⁵⁴ Doc. CDDH/III/SR.14 (den 6 februari 1975), punkt 5.

⁵⁵ Kalshoven, Reprisals in the CDDH, s. 198.

⁵⁶ Se UD:s rapport från diplomatkonferensens andra session, stencil, Stockholm 1975, s. 162.

⁵⁷ Ibid. s. 168 och 179. Dessutom antogs repressalieförbud i två artiklar som inte föreslagits av ICRC: art. 47 bis om skydd av kulturföremål och religiösa platser samt art. 48 bis om skydd för den naturliga miljön. Ibid. s. 162 f och 168 ff. 

den i artiklarna 46-49 hade sin förklaring i att de hoppades vinna ikommitté I vad de inte kunde uppnå i kommitté III. Eftersom det ankom på kommitté I att få fram allmänna regler till stöd för en efterlevnad av protokollet, och då sådana regler kunde uppfattas som övergripande i förhållande till övriga bestämmelser, såg dessa stater gärna att lösningen i artiklarna 46-49 betraktades som provisorisk i avvaktan på att kommitté I antog en eventuell generell repressalieregel.
    Det var mot denna bakgrund som Frankrike lade fram ett förslag till en artikel 74 bis i första kommittén. Förslaget, som kom att genomgå flera revideringar, syftade till att kodifiera och precisera det sedvanerättsliga läget genom att noggrant reglera förutsättningarna för repressaliers tillåtlighet.⁵⁸ Enligt texten förutsatte utövandet avannars förbjudna krigshandlingar en situation där (1) motparten begått allvarliga och överlagda överträdelser av protokollet; (2) den drabbade parten finner det nödvändigt att agera för att återföra motparten till ett rättsligt beteende; och (3) alla andra möjligheter att förmå motparten till ett rättsenligt beteende är uttömda eller ogenomförbara. I denna situation måste (a) beslutet att tillgripa repressalieåtgärder fattas på högsta politiska nivå; (b) den part som förbrutit sig mot protokollet i förväg ges en uttrycklig varning av innebörd att särskilda motåtgärder kommer att vidtagas om det rättsstridiga beteendet fortsätter eller upprepas; samt (c) om det ändå visar sig nödvändigt att tillgripa sådana åtgärder, dessa stå i direkt proportion till den ursprungliga kränkningen. Åtgärderna fick inte bestå av några handlingar som omfattades av repressalieförbuden i 1949 års Genévekonventioner; och de måste upphöra så snart de tjänat sitt syfte.
    När Frankrike under konferensens tredje session introducerade artikel 74 bis betonade ambassadör Girard att hans delegation var medveten om den principfråga som förslaget ställde. Många delegationer hyste uppfattningen att förslaget syftade till att rättfärdiga repressalier, något som var felaktigt. Syftet var att stärka den humanitära rätten och samtidigt ta hänsyn till staternas säkerhetsintressen. Då det gällde regelsystemets effektivitet hade visserligen ICRC föreslagit straffrättsliga sanktionsbestämmelser (om lagföring av krigsförbrytare), men detta var inte tillräckligt. Det behövdes en sanktionsmekanism som kunde fungera redan när brotten mot krigets lagar ägde rum. I annat fall riskerade man att det olagliga beteendet

 

⁵⁸ Doc. CDDH/I/221/Rev. 1 var den version som introducerades och debatterades på konferensens tredje session 1976. Till skillnad från den tidigare versionen användes inte själva termen "repressalier" utan det talades om "certain measures", en ändring som enbart var av kosmetisk natur. 

ledde till en ändring i styrkebalansen mellan de stridande parterna."It would be unjust to place the combatant who respected the law in a position of inferiority to the combatant who violated it."⁵⁹
    Förslaget stöddes i debatten av Canada, Storbritannien, Västtyskland samt i viss mån av Schweiz, Argentina, Venezuela och Sydkorea. Flera talare framhöll att en artikel 74 bis skulle innebära ett efterlängtat klarläggande av den rättsliga situationen i vad avsåg repressalier: "a shadowy principle in international law is taken outin the light" som den canadensiske delegaten uttryckte det.
    Det franska förslaget värnade om repressalieförbuden i 1949 årskonventioner, men inte om de förbud som antagits i kommitté III. När länder som Schweiz och Venezuela i princip uttalade sitt stöd för det franska förslaget, men samtidigt efterlyste ett allmänt skydd av civila och civila objekt, måste stödet i fråga ha framstått som meningslöst ur fransk synpunkt. Det skulle under konferensens fortsatta gång stå klart att den franska linjen var motiverad av en önskan att medelst kärnvapenhot kunna upprätthålla respekten för krigets lagar och undvika en situation där en lagbrytare skaffade sig säkerhetspolitiska fördelar. Mot den bakgrunden var det uppenbart att artikel 74 bis aldrig — om dess upphovsmän fick bestämma — skulle kunna inkludera ett absolut skydd för civilbefolkningen och civila objekt. Å andra sidan arbetade konferensen under den tysta överenskommelsen att ingenting som man komöverens om skulle påverka frågan om användning av massförstörelsevapen. I Paris hade man dock tydligen gjort den bedömningen att en modernisering av den humanitära rätten de facto skulle komma att påverka den juridiska situationen i kärnvapenfrågan, eller att man åtminstone inte kunde utesluta en sådan påverkan.
    Oppositionen mot det franska förslaget var betydande. Från norsk sida framhölls exempelvis att repressalier, i motsats till andra sanktionsbestämmelser i protokollet, inte upprätthöll länken mellan skuld och straff. De som begått den ursprungliga kränkningen ärinte nödvändigtvis de som drabbas av repressalieåtgärderna. Överträdelser som beordrats av regeringar eller militära befälhavare fick kanske umgällas av civila. Vidare var det osäkert om repressalierkunde få den eftersträvade effekten. I vissa fall kunde den franska inställningen ha fog för sig: repressalier (eller redan hotet om repressalier) kunde resultera i att överträdelserna upphörde. I andra fall kunde resultatet bli det omvända, repressalierna kunde utlösa mot repressalier i en ödesdiger upptrappning av våld och brutalitet.⁶⁰

 

⁵⁹ Doc. CDDH/I/SR. 42—65, s. 59.

⁶⁰ Doc. CDDH/I/SR.47 s. 75 f.

 

32—783358, Svensk Juristtidning 1978

 

    Öststaterna, liksom vissa arabstater, kritiserade det franska förslaget i hårdare ordalag. Här betonade man starkt att det främst var oskyldiga som drabbades, att risken för godtycke och missbruk var stor, att det var svårt att begränsa omfattningen av åtgärderna och att dessa kunde leda till kontrarepressalier som helt satte protokolletur spel. På fransk sida hade man förutsett denna kritik och redan under introduktionsanförandet framhållit att det inte behövde bli fråga om en eskalering och kedjereaktion av motåtgärder eftersom själva hotet om repressalier skulle verka i preventivt syfte.
    Under konferensens tredje session introducerades också ett polskt förslag om närmast generellt förbud mot alla former av repressalier. Det stöddes i oreserverade ordalag av öststaterna men ansågs i övriga läger gå för långt ur såväl militär som diplomatisk synvinkel. De stater utanför östblocket som av olika principiella skäl var emot det franska förslaget undvek därför i regel att uttala sig till förmån för det polska — inte av bristande sympati för tanken på ett absolut förbud, utan för att undvika en konfrontationsatmosfär som kunde lägga hinder i vägen för en kompromisslösning.
    Flera öststater argumenterade för ett absolut förbud medelst hänvisningar till generalförsamlingens "Friendly Relations"-deklaration 1970 om FN-stadgans folkrättsliga principer (där det sägs att staterna är förpliktade avstå från väpnade repressalier) och till ESK:s Helsingforsdokument 1975 (där de deltagande staterna förklarar sig ämna avstå "from any act of reprisal by force"). Denna argumentation gjorde ett något besynnerligt intryck eftersom de åberopade dokumenten ger uttryck för fredens folkrätt och några försök att visa deras relevans för krigets lagar inte gjordes.
    Debatten fortsatte under konferensens fjärde och sista session, men då i en av första kommitténs arbetsgrupper dit frågan hänskjutits av kommitténs plenum. I arbetsgruppen stöddes det franska förslaget (som nu förelåg i en ny version)⁶¹ endast av tolv delegationer, främst väststater. Från svensk sida anfördes att repressalieinstitutetsom sanktionsform inte haft avsedd effekt i praxis och ofta missbrukats. Här hänvisades till resultatet av Kalshovens undersökningar i monografin Belligerent Reprisals. Repressalieinstitutet hade inte fungerat som "a law enforcement mechanism" men däremot använts som ett rättfärdigande av egna folkrättsbrott. Samtidigt var det ett faktum att den humanitära rättens tillämpning i mycket vilade på reciprocitetsmekanismen — varje stat som förbröt sig mot krigets lagar fick tamed i beräkningen att motparten kunde svara med samma mynt.

 

⁶¹ Doc. CDDH/I/GT/107. Se bil. 2 i UD:s rapport från den avslutande sessionen. 

Den slutsats man kunde dra av dessa förhållanden var att den positiva effekten av en artikel som reglerade repressaliers tillåtlighet vore marginell, eftersom hotet om reciprok behandling alltid fannsdär — oavsett om man hade en artikel 74 bis eller ej, medan den negativa effekten vore betydande eftersom en formell legalisering av repressalieinstitutet "would serve as a further invitation to misuse". Från svensk sida kunde man förstå synpunkten att en kodifiering skulle innebära ett värdefullt klarläggande av gällande folkrätt, men man framhöll att det vore olyckligt att kodifiera en princip som kanske höll på att förlora sitt sedvanerättsliga fotfäste och som — enligt svensk uppfattning — inte heller stod i samklang med modern humanitär rätt. En kodifiering hade inneburit ett väsentligt framsteg för exempelvis 100 år sedan men gjorde det inte i dag.⁶²
    Debatten i första kommittén hade visat att varken det franska eller det polska förslaget kunde väntas få erforderlig 2/3 majoritet under konferensens avslutande plenarbehandling. Vägen låg därmed öppen för en kompromiss mellan de två riktningar som stod som varandras motpoler. Redan innan en votering var aktuell i kommittén slöts också en överenskommelse mellan västgruppen och östgruppenom att såväl det franska som det polska förslaget skulle dras tillbaka. Därmed säkrades de tidigare antagna repressalieförbuden i artiklarna 46-49 (inklusive 47 bis och 48 bis⁶³). Dessa kunde utan större svårigheter antagas i plenum och erhöll slutligen artikelnumren 51-56. Frankrike begärde votering på artikel 46 ("Protection of the civilian population") och artikel 47 ("General protection of civilian objects"), numera artiklarna 51 och 52. Den förstnämnda antogs med 77 röster för, 1 emot (Frankrike) samt 16 avståenden (däribland Västtyskland, Italien samt ett antal u-länder). Den senare artikeln antogs med 79 röster för, ingen emot och 7 avståenden (däribland Frankrike). De övriga artiklarna där repressalieförbud ingick antogs med consensus.
    Därmed hade repressaliefrågan i Protokoll I nått sin lösning. Sverige höll i plenum ett anförande som välkomnade sakernas utveckling — en utveckling som man konstaterade innebar "a further limitation of the institute of belligerent reprisals in customary law" och som man påpekade låg i linje med en allmän trend inom den internationella humanitära rätten.⁶⁴
    I fråga om repressalier i det andra tilläggsprotokollet (Protokoll II) om icke-internationella konflikter blev däremot utvecklingen en

 

⁶² Se UD:s rapport från den fjärde sessionen 1977 s. 21 f.

⁶³ Avseende "Protection of cultural objects and of places of worship" samt "Protection of the natural environment". Se not 57 ovan.

⁶⁴ UD:s rapport 1977, bilaga 3; Doc. CDDH/SR.34—46 s. 210 f.

 

annan. Det förelåg ursprungligen i första kommittén ett förslag tillen artikel 10 bis som förbjöd repressalier mot av protokollet skyddade personer, civila m. m. Det visade sig emellertid att flertalet uländer mot bakgrund av skiftande inrikespolitiska förhållanden intevar villiga att medge upprorsrörelser ett särskilt långtgående skydd. Följden blev att det ursprungligen rätt omfattande utkastet till Protokoll II fick bantas ned betydligt under konferensens slutskede. En av de artiklar som försvann under denna process var den föreslagna 10 bis.⁶⁵ Redan tidigt under konferensen hade ett flertal u-länder (samt USA) framfört det något svårförståeliga argumentet att en diskussion om repressalier inte var relevant inom ramen för Protokoll II. När därför Protokoll II skulle presenteras i en förenklad ochuttunnad version — för att undvika att protokollet i sin helhet slogs uti en votering — hörde repressalieförbudet i artikel 10 bis till de första bestämmelser som skars bort.

 

 

IV. Sammanfattande anmärkningar
Bruket av repressalier — vare sig det rör sig om krigsrepressalier eller väpnade repressalier i fred — är en påtagligt primitiv s. k." law enforcement mechanism". I primitiva samhällen är det också den enskilde medlemmen som själv får vidta sanktionsåtgärder för att skaffa sig rätt enligt det gällande normsystemet. Inom ett kulturellt och tekniskt avancerat samhälle är sanktioner förbehållna speciella organ, inrättade i detta syfte av en utvecklad rättsordning. Folkrätten är en till åldern vördnadsbjudande rättsordning som utvecklats på ett nästan revolutionerande sätt sedan Suarez' och Grotius' dagar, men den måste fortfarande sägas vara en högst rudimentär rättsordning, måhända i utvecklingsgrad jämförbar med de medeltida landskapslagarna i Norden. Den saknar judiciella organ som är automatiskt kompetenta att avgöra vem som har rätt eller fel i den internationella politiken och den saknar verkställande organ som regelmässigt kan ingripa för att säkra en efterlevnad av gällande rätt. Det skulle kunna hävdas att så länge folkrätten är en på detta sätt primitiv rättsordning, måste den nödvändigtvis kännetecknas av primitiva sanktionsformer — typ repressalier.
    Detta till synes verklighetsanpassade resonemang har emellertid inte obegränsad giltighet. För att börja med fredens folkrätt, så är det där FN-stadgans normsystem som utgör grundvalen för de mellanstatliga relationerna. Stadgans våldsförbud — och därmed dess repressalieförbud — är i första hand uppbackat av de bestämmelser

 

⁶⁵ Se härom UD:s rapport 1977 s. 18 f.

 

som ger säkerhetsrådet möjlighet att inskrida i fall av aggressionshandlingar. Vid sidan härav — och särskilt när säkerhetsrådet är paralyserat p. g. a. stormakternas oenighet — får artikel 2: 4 stadga genom styrkan hos den internationella opinion som står bakom våldsförbudet. Det är viktigt att komma ihåg att artikel 2:4 inte uppstått ur ett juridiskt vacuum. Förbudet mot alla former av våld som inteutövas i självförsvar utgjorde 1945 en kodifiering av en redan tidigare etablerad rättsuppfattning. Parallellt med att det allmänna våldsförbudet successivt tog form i internationell rätt, naggades repressalieinstitutet i kanten — genom den sedvanerättsliga utveckling som kom till synes i Naulilaa-domen, i Briand-Kelloggpakten 1928 samt i bilaterala non-aggressionsavtal åren därefter. FN-stadganstillkomst introducerade ett kategoriskt repressalieförbud som i dag —tillsammans med det generella våldsförbudet — är bekräftat i Friendly Relations-deklarationen 1970 och i den europeiska säkerhetskonferensens slutdokument 1975. Den slutsats man kan dra av denna utveckling är att repressalieförbudet är väl förankrat i internationell rättoch internationell opinion, trots att behovet av unilaterala sanktioner inte helt försvunnit i och med FN:s tillkomst och trots att förbudet sällan lär kunna upprätthållas genom sanktioner i säkerhetsrådets regi. Förbudet mot väpnade repressalier — liksom våldsförbudet i stort —uppfattas allmänt som en nödvändig och naturlig del av fredens folkrätt. Den stat som i strid med gällande normsystem utmanar den internationella opinionen genom att vidta exempelvis väpnade repressalieåtgärder får räkna med att den politiska kostnaden blir hög. Med andra ord: folkrätten har nått en tillräckligt hög utvecklingsnivå för att förläna våldsförbud en betydande grad av effektivitet. Och vidare: folkrätten har nått en så pass hög utvecklingsnivå att ensidiga väpnade sanktionsåtgärder skulle innebära större nackdelar än fördelar för regelsystemet som sådant.
    På samma sätt förhåller det sig med krigets lagar. Det är fortfarande möjligt att hävda att en rätt till repressalier kan fylla en funktion i konkreta fall, men reglerna till skydd för krigets offer harlänge varit så pass utvecklade, och trots allt nått en sådan grad av effektivitet, att ett oinskränkt utövande av en rätt till repressalier skulle vålla mer skada än nytta. Risken för en upptrappad laglöshet, som äventyrar det humanitära syfte man vill nå med reglerna, är större än vad behovet av repressalier kan motivera.
    Det är medvetandet om dessa förhållanden som, i takt med ett ökat humanitärt internationellt engagemang, möjliggjort successiva inskränkningar av krigsrepressalieinstitutets räckvidd. De i Genéve 1977 antagna inskränkningarna innebär att repressalier nu

 

mer blir lagliga endast då de riktas mot fiendens stridskrafter — och då endast om de uppfyller de krav som traditionell sedvanerätt ställer. I en tid då skyddet av mänskliga rättigheter intar en allt viktigare roll i det internationella samarbetet är det naturligt att också krigets folkrätt i allt större utsträckning söker utöka sitt skydd av individen.⁶⁶
    På samma sätt är det naturligt att den trend i fredens folkrätt som utmönstrat primitiva rättsmedel (som självhjälp och repressalier) också skulle få viss genomslagskraft i krigets rättsordning. De hänvisningar som under diplomatkonferensen gjordes till Helsingforsdokumentet m. m. hade således kunnat vara relevanta som analogier de lege ferenda. Bl. a. Ukrainas delegat utdömde under konferensenrepressalieinstitutet i ordalag som lika gärna hade kunnat förekommavid en konferens om fredens folkrätt:

 

"It was claimed that the purpose of reprisals would be to oblige the party committing the breach to respect the law; but in fact it would merely introduce the law of retaliation ... It might ... be wondered whether reprisals were not a manifestation of the law of the strongest."⁶⁷

 

 

    Att det i just den här frågan inte heller de lege lata existerar några vattentäta skott mellan fredens och krigets folkrätt visas av de stadganden i Wienkonventionen om traktaträtten⁶⁸ som rör effekterna av traktatsbrott. Enligt konventionens artikel 60:2 (om multilaterala traktater) kan en parts traktatsbrott ge annan part rätt att suspendera fullgörandet av egna traktatsförpliktelser i förhållande till den felande staten. Enligt artikel 60:5 gäller denna suspensionsrätt emellertid inte beträffande humanitärrättsliga bestämmelser tillskydd för individen, och särskilt inte beträffande "bestämmelser som förbjuder varje form av repressalier" mot skyddade personer.
    Även om det alltså mot bakgrund av folkrättens utveckling var en naturlig åtgärd att ytterligare inskränka krigsrepressalieinstitutet, går det inte att förneka att denna åtgärd hade behövt kompletteras med fastare regler till skydd för efterlevnaden av krigets lagar. Därigenom skulle det legitima behovet av repressalier ytterligare ha minskat. Så länge som existerande regler om skyddsmakters tillsyn och lagföring av krigsförbytare inte fungerar tillfredsställande får man räkna med en viss tendens att tillgripa repressalier "as a last ditch method of seeking some law enforcement."⁶⁹ Under diplomat-

 

⁶⁶ När FN:s generalsekreterare årligen rapporterade till generalförsamlin genom diplomatkonferensens arbete skedde det under dagordningspunkten "Human Rights in Armed Conflicts".

⁶⁷ Doc. CDDH/I/SR. 42—65 s. 62 (den 28 april 1976).

⁶⁸ SÖ 1975: 1. Konventionen är daterad den 23 maj 1969.

⁶⁹ Draper, Implementation of International Law in Armed Conflicts, 48 International Affairs 1972 s. 50. 

konferensen framlades flera förslag som syftade till att förbättra efterlevnaden av krigets lagar. De som rörde bättre utbildning och information om de humanitära reglerna kunde i stort antagas av konferensen och har resulterat i starkare juridiska krav på staterna att sprida kunskap om krigets lagar. Däremot kunde det förslag som Sverige, Danmark, Nya Zeeland m. fl. framlade om ett obligatoriskt undersökningsförfarande i samband med påstådda kränkningar av reglerna inte förverkligas. Det undersökningssystem som slutligen antogs av konferensen har en icke-obligatorisk karaktär och staterna kan därmed välja att undvika den press som ett utlåtande frånen internationell undersökningskommission kan innebära. Under konferensens slutskede stod det därför klart att en bättre efterlevnad av krigets lagar i mycket hängde på att reglerna om kunskapsspridningträngde igenom i såväl militär som civil utbildning.
    I det läget var beslutet att ytterligare inskränka repressalierätten knappast baserat på framtidsutsikter om ett klart minskat behov av ensidiga sanktionsåtgärder, snarare var konferensmajoritetens ställningstagande en fråga om internationell moral. Som den ukrainske delegaten uttryckte det i en retorisk fråga:
"From a moral standpoint could the conference, in the last quarter of the twentieth century, approve measures directed against the innocent and thus overlook the purposes for which it had been summoned?"⁷⁰

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

⁷⁰ Doc. CDDH/I/SR. 42—65 s. 62 (den 28 april 1976).